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Carlo Pelloso, Studi sul furto nell`antichità mediterranea.

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Carlo Pelloso, Studi sul furto nell`antichità mediterranea.
Carlo Pelloso, Studi sul furto nell’antichità mediterranea.
L’ARTE DEL DIRITTO
Collana diretta da Luigi Garofalo
14
CARLO PELLOSO
STUDI SUL FURTO
NELL’ANTICHITÀ MEDITERRANEA
PROPRIETA
Ó LETTERARIA RISERVATA
© Copyright 2008 Wolters Kluwer Italia Srl
ISBN 978-88-13-29615-5
A norma della legge sul diritto d’autore e del codice civile è vietata la
riproduzione di questo libro o di parte di esso con qualsiasi mezzo, elettronico, meccanico, per mezzo di fotocopie, microfilms, registrazioni o altro.
Stampato in Italia - Printed in Italy
Centrofotocomposizione Dorigo - Padova
INDICE SOMMARIO
Capitolo Primo
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
NELLA PROSPETTIVA DELLE ‘NOCTES ATTICAE’
1. Aulo Gellio e la cultura dell’impero umanistico . . . . . . . . pag.
1
2. Sesto Cecilio Africano e Favorino di Arles: auctoritas e ratio
del passato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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9
3. Aulo Gellio e l’analisi comparatistica de furtis . . . . . . . . .
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21
4. Prospetto conclusivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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27
Capitolo Secondo
LA PERSECUZIONE DELLA KLOPH DI BENI PRIVATI
NELL’ESPERIENZA GIURIDICA ATTICA
1. Violenza, vendetta e repressione penale tra prediritto e diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
33
2. La legislazione solonica sulla repressione dei furti e il ‘procedimento sommario per direttissima’ contro i ladri . . . . . .
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58
3. L’estensione concettuale della cd. flagranza per diritto attico .
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77
4. La d∂kh klopÁj : procedura e casi di esperibilità . . . . . . . .
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98
5. Il problema dell’esistenza della graf¾ klopÁj in diritto attico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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123
VIII
INDICE SOMMARIO
Capitolo Terzo
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
E DEL ‘FURTUM NEC MANIFESTUM’
1. Furto notturno e furto diurno tra sacertà e libertà . . . . . . pag. 135
2. La legislazione decemvirale del furto in Tab. 8.12 e Tab.
8.13: ‘self-help’ reattivo e preventivo? . . . . . . . . . . . . . .
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152
3. Il furtum manifestum: poena capitis e pena privata in quadruplum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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192
4. Poena capitis, crimen capitale: profili terminologici e procedurali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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221
5. L’adoratio furti e la repressione per legis actio sacramento del
furto non qualificato dalla flagranza . . . . . . . . . . . . . . .
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244
6. Flagranza del furto e consumazione della fattispecie . . . . .
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262
Capitolo Quarto
L’ANTICO DIRITTO EGIZIO E I ‘FURTA LICITA’ IN ARISTONE
1. Aristone e i furti leciti presso gli antichi egizi . . . . . . . . . pag. 281
2. Diritto, politica e religione nell’antico Egitto: sudditanza,
prestito, indifferenziazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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288
3. ‘Weltordnung’ e monarchia divina: alle fonti dell’antico diritto egizio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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316
4. Furti e pene nell’antico Egitto: i giudizi del tribunale operaio, del vizir, del faraone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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342
5. Le possibili fonti del liber Aristonis in tema di furto presso
gli antichi egizi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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355
Nota sulla traslitterazione dei caratteri egizi . . . . . . . . . . . . pag. 367
Indice degli autori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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371
Indice delle fonti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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387
Al Professor Luigi Garofalo,
mio Maestro tanto nella vita quanto nello studio,
con infinita gratitudine filiale.
Capitolo Primo
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
NELLA PROSPETTIVA DELLE ‘NOCTES ATTICAE’
Sommario: 1. Aulo Gellio e la cultura dell’impero umanistico. – 2. Sesto Cecilio
Africano e Favorino di Arles: auctoritas e ratio del passato. – 3. Aulo Gellio e
l’analisi comparatistica de furtis. – 4. Prospetto conclusivo.
1. Aulo Gellio e la cultura dell’impero umanistico.
L’unicum letterario dell’erudito «enciclopedista» 1 Aulo Gellio, ossia le Noctes Atticae 2 , definito efficacemente, non molti anni or sono,
Così F. Cavazza, Introduzione. Aulo Gellio, Le notti attiche, Bologna, 1985, 12.
Gellio, ‘trait d’union’ tra i vari circoli letterari dell’epoca (cfr. B. Baldwin, Aulus
Gellius and his Circle, in Acta Classica, XVI, 1973, 103 ss.; Id., Studies in Aulus Gellius,
Lawrence, 1975, 95 ss.), nasce intorno al 120 d.C.: da Gell. 7.6.2, infatti, apprendiamo
che egli fu adulescens sotto la praefectura urbi di Erucio Claro, ossia nel 146 d.C. (anche
se va detto che l’uso del sostantivo adulescens in Gellio pare particolarmente lato, se è
vero che in Gell. 14.2.1 l’autore scrive che fu scelto da adulescens come iudex per i processi privati). Per la data di pubblicazione delle Notti Attiche (così dette perché altro
non sono che una miscellanea, ordine rerum fortuito, di appunti e note raccolti promiscuamente, cui l’erudito diede vita durante le notti del suo lungo soggiorno ateniese),
potremmo avere l’anno preciso (169 d.C.) se fosse corretta l’informazione del cronista
medievale Radulphus de Diceto (V. Paladini - E. Castorina, Storia della letteratura
latina, Bologna, 1973, 417). Vero è, comunque, che da Gell. praef. 1.21 sappiamo che
alla fine della stesura dei venti libri di cui si compone l’opera, l’autore era padre di figli
già cresciuti, e da Gell. 20.1.6 risulta che nell’anno 900 dalla fondazione (150 d.C.) egli
stesso era in piena attività. I giudizi sulla produzione letteraria di Gellio, secondo la critica letteraria, non sono certo dei più benevoli: egli, allievo di Gaio Sulpicio Apollinare,
di Antonio Giuliano e Tito Castricio, nonché frequentatore dello scettico Favorino,
quale «amante dello studio e avido di cognizioni ... raccoglieva diligentemente ciò che
1
2
2
CAPITOLO PRIMO
come «a glimpse of the ‘smart set’ of Antonine Rome» 3 , si colloca
cronologicamente in un secolo, appunto il secondo d.C., densissimo –
e non solo per la storia del diritto romano – sotto molteplici profili.
L’età eroica della giurisprudenza dei «grandi creatori» e degli «audaci
pionieri» 4 aveva ceduto oramai il passo alla calma rinascimentale della
‘sistemazione’ 5 e della ‘razionalizzazione’ 6 dei frutti repubblicani e
dell’ostico primo secolo di principato, nella tendenziale ricerca di un
ordinato, ma non ‘sabinianamente’ chiuso, ius finitum 7 . Entro la cornice del cd. «impero umanistico» 8 si andava, di poi, a cementare sempiù di curioso e notevole gli pareva di leggere nelle opere di autori greci e latini e di
udire in quelle conversazioni di grammatici, di retori e di sofisti; ... uomo d’ingegno
mediocre e angusto, di una curiosità senza disegno e senza vastità, ha la gioia sincera di
ammassatore di appunti, che rintraccia notizie rare o minute sul modo di spiegare una
frase o un vocabolo, di scrivere una parola, una formula religiosa o una questione giuridica, raccogliendo con diligenza coscienziosa in una miniera, divenuta di prezioso valore, passi e brani di più che duecento autori poco noti o ignoti» (C. Marchesi, Storia
della letteratura latina, II, Milano - Messina, 1968, 387 s.). Sulla biografia dell’autore,
sul ‘background’ culturale, sui problemi di cronologia connessi alla sua opera cfr., utilmente, H. Nettleship, The ‘Noctes Atticae’ of Aulus Gellius, in AJPh, IV, 1883, 391 ss.;
L. Holford-Strevens, Aulus Gellius, London, 1988, passim; nonché l’imprescindibile
F. Finocchiaro, Bibliografia gelliana (1931, 1986), Messina, 1989.
3
S.M. Beall, ‘Homo fandi dulcissimus’: the Role of Favorinus in the ‘Attic Nights’
of Aulus Gellius, in AJPh, CXXII, 2001, 87.
4
F. Schulz, Storia della giurisprudenza romana, trad. it., Firenze, 1968, 181.
5
Cfr., sul tema, per l’emersione del ‘sistema’, A. Schiavone, ‘Ius’. L’invenzione
del diritto in Occidente, Torino, 2005, 324 ss., 328 ss.
6
Parlo di ‘razionalizzazione’ in senso affatto divergente da quello impiegato dal
Casavola (F.P. Casavola, Cultura e scienza giuridica nel secondo secolo d.C.: il senso del
passato, in Id., Giuristi adrianei, Napoli, 1980, 163 ss.), e mi riferisco con tale terminologia alla ratio intesa non come sovrastruttura metafisica ed eterogena (in sé inglobante le rationes civilis e naturalis), ovvero come categoria affine a quella retorica della
persuasività, bensì come istanza positiva interna al sistema normativo stesso, un’istanza di politica legislativa afferente alla ‘coerenza ordinamentale’, necessario collante e
fonte di intrinseca armonizzazione per l’attività di (riformata) nomogenesi del ius commune imperiale.
7
Nerat. 5 membr. D. 22.6.2: in omni parte error in iure non eodem loco quo facti
ignorantia haberi debebit, cum ius finitum et possit esse et debeat, facti interpretatio plerumque etiam prudentissimos fallat. Sul punto, cfr., per tutti, le penetranti considerazioni
di A. Schiavone, Studi e logiche dei giuristi romani. ‘Nova negotia’ e ‘transactio’ da Labeone a Ulpiano, Napoli, 1971, 148, che – certo della poratata generale della sentenza
neraziana – allontana la ‘finitezza’ aperta dell’ars iuris – quale quella espressa nelle
Membranae – da quella, tendenzialmente chiusa in un empirismo descrittivo e sintetico, propria della corrente sabino-cassiana.
8
V. Paladini - E. Castorina, Storia della letteratura latina, cit., 407. Humanitas
e ratio paiono essere le parole chiave di questo secolo, formando esse una endiadi in-
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
3
pre più il sodalizio tra le dinastie dei principes «amici dei filosofi» 9 , da
scindibile i cui portati ideologici operano anche, e soprattutto, sub specie iuris. Il connotato primario di questo periodo, sotto l’aspetto della formazione del ius, è il progressivo
intensificarsi del potere nomopoietico dell’imperatore (un imperatore che ancora non è
connotato da divinitas come i domini et dei dell’impero assoluto, ma da humanitas e,
quindi, da indulgentia e benignitas non teologicamente supportate); di contro, le antiche forme di produzione del diritto assembleari (quali leggi comiziali e plebisciti) si
esauriscono, il senatoconsulto diviene un instrumentum principis, e il pretore non è più
ammesso alla modifica e alla innovazione del suo editto. Il potere normativo del principe, invece, come abbiamo poc’anzi notato, si intensifica e si espande intromettendosi
anche nel mondo della giurisprudenza attraverso la concessione del ius respondendi ex
auctoritate principis, di modo che la creazione del nuovo diritto è oggetto di una formale ‘diarchia’ (che, in sostanza, si impone però come una nomopoiesi ‘monarchica’ del
princeps). Uno sviluppo, quello testé delineato che, come è communis opinio (cfr., per
tutti, M. Talamanca, Le costituzioni imperiali nel sistema normativo del principato. Il
‘ius extraordinarium’ e la ‘cognitio extra ordinem’, in M. Talamanca [ed.], Lineamenti
di storia del diritto romano 2, Milano, 1989, 423 ss.) trova la propria akmè nell’opera di
Adriano (contra, cfr. W. Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen,
Graz - Wien - Köln, 1967, 291), imperatore a partire dal quale la constitutio diviene
usuale in tutte le sue forme (cfr., sul punto, N. Palazzolo - F. Arcaria - O. Licandro - L. Maggio - P. Scuto, Le fonti di produzione del diritto romano, Catania, 2002,
97 ss., ove si parla di «svolta adrianea»), il ius respondendi è disciplinato definitivamente
(F. Wieacker, ‘Respondere ex auctoritate principis’, in Satura Feenstra, Fribourg, 1985,
71 ss.), e il ius edicendi dei magistrati esercenti iurisdictio è soggetto a una totale stasi
(evito intenzionalmente di parlare di ‘codificazione giulianea’ dell’editto, a mente delle,
a mio modo di vedere, persuasive argomentazioni di A. Guarino, L’esaurimento del ‘ius
honorarium’ e la pretesa codificazione dell’editto, in Studi in onore di E. Albertario, I, Roma, 1953, 627 ss.; Id., La leggenda della codificazione dell’editto e la sua genesi, in ACIV,
II, 1951, 167 ss.: e ciò nella consapevolezza di una dottrina compattamente unanime
nel sostenere la storicità di detta ‘codificazione’). Giurista e principe, dunque, formano
un tutt’uno, dando vita a una sinergia che vede i suoi poli nella forza (politica) e nella
ragione (scientifica) e il suo cemento nella humanitas e nella benignitas. E teleologicamente l’umanesimo giuridico sublima il concetto di uomo ed esalta la sua dignità; strumentalmente tende ad un equilibrio tra regola e sanzione, tra prevenzione e repressione,
tra caso concreto e caso astratto, sempre in vista della umana razionalità del bonum e
dell’aequum che devono ispirare, tra l’altro, «l’enumerazione chiara e precisa della norma; l’elaborazione coerente di un regime; l’uso corretto dell’argomentazione; l’esposizione ordinata del sistema giuridico» (P. Voci, Manuale di diritto romano. Parte generale, I 2, Milano, 1998, 147): su questi temi e, anzitutto, sulla humanitas intesa quale ratio
decidendi, cfr. L. Garofalo, L’‘humanitas’ nel pensiero della giurisprudenza classica, in
L’‘humanitas’ nel mondo antico: filantropia, cultura, ‘pietas’. Convegno Nazionale di Studi. Treviso, 22 novembre 2003, Treviso, 2005, 27 ss. (nonché in L. Garofalo, Fondamenti e svolgimenti della scienza giuridica. Saggi, Padova, 2005, 1 ss.: dal quale si citerà
d’ora in avanti).
9
Si potrebbe, anzi, parlare di una vera e propria cooptazione dei prudentes all’interno del nuovo sistema costituzionale, in quanto essi, su chiamata dell’imperatore stesso, sarebbero andati a costituire «con il loro bagagliaio di scientia, la colonna portante
4
CAPITOLO PRIMO
un lato, e gli intellettuali romani (nonché, se si vuole escluderli da
quest’ultima categoria, i iuris periti 10 ), dall’altro. La pax Romana, infine, veniva scalfita nella sua granitica monoliticità solo dalle campagne
traianee in Dacia e, sotto Marco Aurelio, dalle guerre di difesa contro
i Marcomanni 11 , in un’età realisticamente descritta dai contemporanei – per non citare, peraltro, i panegiristi 12 – come pervasa di un
quieto ordine 13 . Tutti i presupposti perché l’impero sorto e fiorito
sulle ceneri della libera res publica Romanorum si imponesse come
esperienza – in sé irripetibile – di civiltà amalgamatrice e di respiro
ecumenico erano pienamente operativi 14 .
Questo, dunque, per sommi capi, il contesto generale in cui si inseriscono (e che presuppongono) le pagine delle Notti Attiche, pagine
che trasudano costantemente una forte «estetizzazione della vita» 15 ,
nonché un profondo «gusto per l’antico» 16 : anzi, l’opera del bibliofilo
Gellio, idealmente, «presuppone, e in parte rappresenta, una società
civile scevra da drammi esistenziali, e in essa, come un gheriglio ben
dell’edificio burocratico del princeps» (B. Biscotti, La giurisprudenza romana modello
di logica giuridica, in A. Cenderelli - B. Biscotti, Produzione e scienza del diritto: storia di un metodo, Torino, 2005, 228).
10
I quali, come apprendiamo da Gell. 13.13.1, erano una costante del ‘milieu’
culturale frequentato da Gellio.
11
Cfr., per tutti, A. Ziolkowski, Storia di Roma, trad. it., Milano, 2000, 357 ss.
12
Cfr., sul punto, gli opportuni richiami ad Elio Aristide e al suo ‘Elogio di Roma’, in G. Poma, Le istituzioni politiche del mondo romano, Bologna, 2002, 133 s.
13
Cfr. Tac. hist. 1.1, 4.74.
14
V., sul punto, con impareggiabile capacità di sintesi, P. Desideri, La romanizzazione dell’impero, in A. Schiavone (ed.), Storia di Roma, II.2, Torino, 1991, 577 s.
Eccessivamente ottimistici, a mio giudizio, i rilievi di E. Gibbon, Declino e caduta dell’impero romano, trad. it., Milano, 1990, 41 ss., che addirittura parla dell’età più felice
del genere umano.
15
G.B. Conte - E. Pianezzola, Storia e testi della letteratura latina, III, L’età imperiale, Firenze, 1999, 318, 454.
16
Così S. Tondo, Il consorzio domestico nella Roma antica, Firenze, 1974, 151;
cfr., altresì, C.M. Calcante, Arcaismo e livelli di comunicazione letteraria nelle ‘Notti
Attiche’, in Aulo Gellio. Notti Attiche, I, Milano, 1992, 16 ss.; L. Gamberale, La riscoperta dell’arcaico, in G. Cavallo - P. Fedeli - A. Giardina (ed.), Lo spazio letterario di
Roma antica, III, Roma, 1990, 547 ss.; non persuade, invece, il tentativo di circoscrivere l’importanza dell’arcaismo in Gellio, ad opera di R. Marache, La critique littéraire
de langue latine et le développement du goût archaïsant au IIe siècle de notre ère, Rennes,
1952, passim; Id., Mots nouveaux et mots archaïques chez Fronton et Aulu-Gelle, Paris,
1957, passim (seguito da M. Pezzati, Gellio e la scuola di Favorino, in ASNP, III, 1973,
856, ma criticato da C. Hyart, Recensione a R. Marache, Mots nouveaux, cit., in Latomus, XVI, 1957, 737).
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
5
protetto dal guscio, una società culturale soddisfatta di sé, affrancata
dai quotidiani negotia come dalle grandi irrequietezze dello spirito, o
comunque capace in ogni momento di affrancarsene; incline a ridurre
ogni problema a misura di grammatica e di retorica, a coltivare, nel
chiuso dei circoli e delle conventicole, scaramucce polemiche da iniziati, a tenere sarcasticamente le distanze dal volgo degl’indotti e specialmente dalle proterve ambizioni dei semidotti» 17 .
A tal proposito, è suggestivo ricordare con il Casavola 18 come un
miniatore ferrarese attivo alla corte degli Estensi, Guglielmo del Magro, avesse ornato il frontespizio di un codice dell’opera gelliana con
una rappresentazione della casa dell’erudito romano durante il suo celebre e ispiratore soggiorno in Atene, dinanzi alla quale vengono fotografati (oltre, ovviamente, a Gellio stesso) nell’atto di discutere, sedici
uomini i cui nomi compaiono in un pari numero di ‘cartigli’: Favorino di Arles, Calvisio (o Calveno) Tauro, Marco Cornelio Frontone,
Serviliano, Sulpicio Apollinare, Tito Castricio, Peregrino detto ‘Proteus’, Musonio, Giulio Paolo, Anniano, Numida, Giulio Celsino (in
realtà da identificare col precedente personaggio), Erode Attico, Sesto
Cecilio, Festo Postumio, Antonio Giuliano. Si tratta, all’evidenza, di
una rappresentazione meramente simbolica 19 che, pur tuttavia, ben è
sintomatica delle caratteristiche precipue dell’opera di Gellio (e del
‘milieu’ culturale cui, in essa, si è voluto dar vita): la poliedrica curiosità dell’autore e il suo costante colloquio interdisciplinare (‘ideale’)
con i dotti delle più disparate sfere del sapere 20 .
17
G. Bernardi Perini, Introduzione generale, in Aulo Gellio. Le notti attiche, I,
Torino, 1992, 9.
18
F.P. Casavola, Gellio, Favorino, Sesto Cecilio, in Id., Giuristi adrianei, cit., 77 ss.
19
F.P. Casavola, Gellio, cit., 80 s.
20
V. Paladini - E. Castorina, Storia della letteratura latina, cit., 417 s.: «dall’opera di Gellio ... potremmo formarci addirittura una visione toponomastica del ‘circolo frontoniano’, se non sapessimo che la descrizione dei luoghi e delle occasioni delle
dispute in Gellio è il più delle volte inventata, come nelle introduzioni dei dialoghi filosofici di Cicerone. Rivela quindi ben poco la presenza dei principali membri del circolo
ora raccolti a tavola, nelle ville di campagna dei poetae novelli Anniano Falisco e Giulio
Paolo o in casa del celebre filosofo neosofista Favorino, maestro anche di Erode Attico,
oppure dello stesso Frontone; ora, invece, in determinati ambienti cittadini come le biblioteche e le librerie, il Foro Traiano e il vestibolo della domus Palatina: troviamo Gellio e il poeta Giulio Paolo seduti in una libreria apud Sigillaria o, col maestro Sulpicio
Apollinare, ancora Gellio presso alcuni librai nel vicus Sandaliarius e un’altra volta gli
stessi, con molti altri amici, nella biblioteca della domus Tiberiana». Quanto alle discus-
6
CAPITOLO PRIMO
Ciò che può semmai stupire è che nel numero di tante insigni
personalità (anzitutto retori, grammatici, poeti, filosofi) rappresentati
a simposio, Guglielmo del Magro immortali un solo giurista: quel Sesto Cecilio che, del resto, tanta parte ha (come a breve potremo appurare) in un celeberrimo dialogo tenuto con il filosofo ‘neosofista’ e ‘filopirroniano’ Favorino di Arles 21 , come minuziosamente riportato
nel suo dispiegarsi da Gellio nel ventesimo libro delle Notti Attiche 22 .
sioni del circolo, esse attenevano a questioni grammaticali e lessicali assai minute, al significato di un verbo o di un nome, ovvero si concentravano su argomenti di più ampio respiro, quali considerazioni sull’ira, sulla bellezza, sulle regioni del cielo; e ovviamente su questioni di diritto, ma credo solo per la loro eccentricità e per il loro sapore
esotico, o per la rilevanza di certuni inusitati vocaboli, più che per il caso in sé considerato o per il principio da applicarsi. In definitiva, seppur è innegabile l’assenza in Gellio
della trattazione di «problemi speculativi» veri e propri, mi pare troppo perentorio il
giudizio di chi ha parlato sic et sempliciter del «più stanco ripiegamento sul passato» (V.
Paladini - E. Castorina, Storia della letteratura latina, cit., 418). Crede fermamente
alla veridicità delle dispute gelliane M. Ducos, Favorinus et la loi des XII Tables, in
REL, LXII, 1984, 288 ss., nonché, ex plurimis, B. Baldwin, Aulus Gellius, cit., 85:
«Gellius was essentially honest; he does not go in for large scale suppression of authorities’ names, if only because ... the ancient freedom in matters of copyright precluded
any great need for dissemling»; ma, in tema, cfr. gli appunti critici di M. Talamanca,
Per la storia della giurisprudenza romana, in BIDR, LXXX, 1977, 278 ss.
21
«Miscellaneous philosopher», definito come «the star of the work» da S.M.
Beall, ‘Homo fandi dulcissimus’, cit., 87 s.
22
Il dialogo è stato oggetto di uno studio puntuale del Casavola (F.P. Casavola,
Cultura, cit., 1 ss.) cui va dato il merito di aver sottoposto all’attenzione della romanistica una fonte forse troppo a lungo trascurata: in detto studio il Casavola affrontava
l’analisi del testo gelliano senza porsi alcun problema in ordine alla attendibilità storica
dell’episodio riportato; né si metteva in discussione che le opinioni espresse da Cecilio,
come riportate da Gellio, fossero effettivamente da ascrivere al giurista Africano. Tale
studio suscitava la critica del Talamanca (assai scettico sulla complessiva attendibilità
della fonte), secondo il quale sarebbe stato metodologicamente corretto discutere, anzitutto, sulla storicità del dialogo, di poi, sulla riferibilità delle opinioni a Sesto Cecilio,
infine, sulla connessione di tali opinioni con la situazione del discorso, riproduttivo, in
linea di principio del dissos logos (M. Talamanca, Per la storia, cit., 278 ss.). Seguiva
una risposta dello stesso Casavola che metteva in luce, in primo luogo, come la circostanza che solamente Gellio facesse menzione del dialogo non deve esser considerata ragione sufficiente per negarne la storicità; in secondo luogo, che lo scrupolo gelliano di
rinviare alle fonti si impone come indizio di attendibilità; infine che la descrizione dei
personaggi involti appare nel complesso verosimile (F.P. Casavola, Gellio, cit., 77 ss.).
In tema, successivamente, si pronunciava anche il Diliberto che, pur non considerando
probanti gli argomenti di replica del Casavola, riteneva il dialogo un ‘fatto storico’ sulla
base della considerazione che la diatriba si conclude con la vittoria del giurista e con il
plauso degli astanti e dello stesso Favorino: il che – secondo lo studioso – non sarebbe
mai stato scritto da Gellio, se non effettivamente avvenuto (O. Diliberto, La pena tra
filosofia e diritto nelle ‘Noctes Atticae’ di Aulo Gellio, in O. Diliberto [ed.], Il problema
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
7
Come dire: la presenza dei giuristi nei dibattiti dei circoli intellettuali
(vuoi per il puntuale tecnicismo della loro scientia, vuoi perché il
mondo del diritto non era fatto rientrare nella ‘sfera della cultura’,
bensì nel campo della antica pratica respondente e della neonata macchina burocratica) nel secondo secolo – sempre che si voglia dare al
miniatore un senso della profondità storica tale da permettergli valutazioni del genere – non era affatto di grande momento 23 .
Ma se rovesciamo la prospettiva, è facile constatare, con quello
che rimane dei venti libri di Gellio alla mano, che capitale fu invece il
ruolo giocato dalla scientia iuris nella formazione ‘intellettuale’ dell’erudito: le istruttive pagine gelliane sono costellate epidemicamente,
infatti, di riferimenti ai giureconsulti romani (più o meno recenti), alle loro dottrine, al loro sapere tecnico, alle loro controversie. Così il
richiamo a nomi come Marco Giunio Bruto, Publio Muzio Scevola,
Elio Tuberone, Quinto Muzio Scevola, Alfeno Varo, Ateio Capitone,
Masurio Sabino, Antistio Labeone, Tizio Aristone (ma l’elenco potrebbe essere ben più pingue 24 ) ci informa di quanta parte nella cultura gelliana (se non nella cultura ‘tout court’ del secondo secolo) il
della pena criminale tra filosofia greca e diritto romano, Napoli, 1993, 146 ss.). A parte le
considerazioni già sopra viste di Paladini e Castorina (che fanno propendere con forza
per la natura fittizia del dialogo), mi pare che il Guarino, nel suo stile inconfondibile,
abbia messo in luce altri punti, pienamente condivisibili, che militano per la tesi del
Talamanca, così restio a credere alla fedele registrazione mnemonica del lungo e complesso dialogo: «d’accordo che Favorino era, per dirla alla maniera di Accursio, un talis
homo, una persona altamente per bene; d’accordo che Gellio dice di sé stesso, nella prefazione delle Noctes, che egli prendeva annotazioni ad subsidium memoriae; d’accordo
che ‘quanto alle fonti scritte, il bilancio della critica è largamente favorevole alla probità
di Gellio’; ma nel caso nostro si tratta di una conversazione piuttosto lunga (cronometrarla per crederlo) svoltasi nel breve tempo dell’attesa di essere ammessi alla salutatio
del princeps, davanti a molte (e presumibilmente non tutte e sempre silenti) persone, in
ordine ad una serie di punti che richiedevano scandite citazioni ad litteram e meditate
pause di riflessione. Sarò un inguaribile incredulo (per non dire un giudice che giudica
iuxta probata et alligata), ma il probo Gellio, che segue attento tutto questo complesso
dialogo e che redige su due piedi schede su schede ad subsidium memoriae, io francamente non lo vedo. È più presumibile, a mio avviso, che il dialogo Africano-Favorino,
almeno come dialogo, cioè come scambio incessante di precise battute tra i due, non vi
sia stato: il che, del resto, non implica che Gellio, nel costruirlo, abbia omesso di far capo ad adeguate fonti documentali» (A. Guarino, L’ordinamento giuridico romano 5, Napoli, 1990, 457 s.).
23
Cfr. F.P. Casavola, Gellio, cit., 81 s.
24
V., per un completo ragguaglio e una citazione dei passi rilevanti, F.P. Casavola, Gellio, cit., 80 s. e ntt. 16-37.
8
CAPITOLO PRIMO
ius e i suoi sacerdotes abbiano in concreto avuto 25 . E mutandosi ancora la prospettiva, con alla mano una qualsiasi monografia di un romanista e passandosi in rassegna l’indice delle fonti antiche, non può rimanere inosservato che il nome di Gellio è tanto costante (se non, come è ovvio, tante volte citato) quanto la sigla ‘D’ 26 : con Diliberto, difatti, da un lato «è appena il caso di ricordare ... quanto numerosi siano i luoghi dell’opera dedicati dall’autore all’analisi di istituti giuridici, di fonti normative o di brani giurisprudenziali spesso per noi
altrimenti sconosciuti», dall’altro, non va tralasciato che «Gellio è ritenuto dalla più attenta dottrina complessivamente affidabile nelle citazioni e mosso da un interesse antiquario-erudito (con particolare attenzione alle opinioni dei veteres) che lo induce a conservare la propria documentazione il più delle volte scevra da modificazioni e manipolazioni personali» 27 .
Il sapere dell’autore – il quale ebbe contatti con la scuola del platonico Calvisio Tauro, del dotto Cornelio Frontone (maestro, tra
l’altro, dei divi fratres), di Erode Attico e, come già sappiamo, di Favorino di Arles 28 – ispirato da un gusto personale più propenso alla documentazione che alla speculazione, nonché orientato in senso prettamente ‘letterario-antiquario’ (ma senza alcun disprezzo per
saperi tecnici come quello giuridico o per la filosofia), si impone,
dunque, così come si manifesta nelle Noctes Atticae, un referente di
capitale importanza per lo studio del diritto romano che, anzi, ha
condotto già qualcuno a indagare approfonditamente sulle «inter25
Gell. 13.13.1: Cum ex angulis secretisque librorum ac magistrorum in medium
iam hominum et in lucem fori prodissem, quaesitum esse memini in plerisque Romae stationibus ius publice docentium aut respondentium, an quaestor populi Romani ad praetorem
in ius vocari posset.
26
Cfr. L. Amirante, Un’ipotesi di lavoro: le ‘ sequenze’ e l’ordine delle norme decemvirali, in Index, XX, 1992, 205 ss., il quale sottolinea, altresì, il ruolo fondamentale giocato da Verrio Flacco così come compendiato da Festo nel de verborum significatione (v., in proposito, F. Bona, Contributo allo studio della composizione del ‘de verborum significatu’ di Verrio Flacco, Milano 1964, passim; Id., Alla ricerca del ‘ de verborum, quae ad ius civile pertinent, significatione’, di C. Elio Gallo, in BIDR, XC, 1987,
120 ss.; non persuasiva, invece, la tesi di A. Moscadi, Verrio, Festo e Paolo, in Giorn.
it. fil., XXXI, 1978, 17 ss., secondo cui Festo non sarebbe stato mero epitomatore
di Verrio).
27
O. Diliberto, La pena, cit., 123.
28
Sul punto, v. l’ottima disamina contenuta in O. Diliberto, Materiali per la palingenesi delle XII tavole, I, Cagliari, 1992, 126 ss., con fonti e bibliografia.
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
9
secazioni di cultura e scienza giuridica» 29 nel secolo dei principes illuminati 30 .
2. Sesto Cecilio Africano e Favorino di Arles: ‘auctoritas’ e ‘ratio’ del
passato.
Interessante punto di partenza, in tale prospettiva, può senz’ombra di dubbio considerarsi quel celebre dialogo – invero, a mio avviso, con buona probabilità costruito ad arte dall’autore 31 – attestante,
con la disputa tra Favorino e Sesto Cecilio, due concezioni antitetiche
di come intendere il rapporto tra ‘diritto’ e ‘antichità’, tra ‘ragione’ e
‘violenza’; dialogo che è stato considerato «accanto alla prefazione
gaiana al commento alle XII Tavole e all’Enchiridion di Pomponio»
come il «maggior documento ... per penetrare il mondo delle idee generali dei giuristi tra Adriano e gli Antonini» 32 .
Nell’esteso primum caput del ventesimo libro delle Noctes Atticae,
si conserva, come è noto, il ricordo di un incontro-scontro – una diatriba, insomma – tra il filosofo e il giurista sopraccitati (o meglio, se si
deve propendere per la non rispondenza alla realtà storica del testo
gelliano, dovremmo dire che si rinviene, comunque, il resoconto di
una dialettica tra mentalità opposte e in tensione). Il filosofo Favorino, accompagnato dallo stesso Gellio, e il giurista Sesto Cecilio attenF.P. Casavola, Gellio, cit., 82.
Cfr. Gell. praef. 13: Quod erunt autem in his commentariis pauca quaedam
scrupulosa et anxia vel ex grammatica vel ex dialectica vel etiam ex geometrica, quodque
erunt item paucula remotiora super augurio iure et pontificio, non oportet ea defugere quasi
aut cognitu non utilia aut perceptu difficilia. Non enim fecimus altos nimis et obscuros in
his rebus quaestionum sinus, sed primitias quasdam et quasi libamenta ingenuarum artium
dedimus, quae virum civiliter eruditum neque audisse umquam neque attigisse, si non inutile, at quidem certe indecorum est. Sul marcato interesse gelliano per il mondo del diritto – con particolare predilezione per gli aspetti più curiosi del diritto più antico e della
disciplina del fenomeno religioso – v. J.-H. Michel, Du neuf sur Gaius?, in RIDA,
XXXVIII, 1991, 205 s.; P. Catalano, Contributi allo studio del diritto augurale, I, Torino, 1960, 35 ss.; O. Diliberto, Materiali, I, cit., 129, 158 ss., 255 ss.
31
Basti pensare che Gellio mette in scena il dialogo tra Favorino e il ‘grammatico
pedante’ sulla definitio del penus nel medesimo contesto (cfr. Gell. 4.1): il che mi pare
almeno un poco sospetto; v., comunque, le sapienti note in tema di M. Talamanca,
Per la storia, cit., 278 ss.
32
F.P. Casavola, Gellio, cit., 83.
29
30
10
CAPITOLO PRIMO
devano in area Palatina l’arrivo dell’imperatore, Antonino Pio, per la
salutatio: è in tal contesto che insorge la discussione ‘amebea’ tra i due
‘antagonisti’ in merito al valore da attribuire alle XII Tavole a distanza di tanti secoli dalla loro redazione; ed è in tal contesto che i due affrontano, rispettivamente dai propri punti di vista, un cospicuo numero di problemi di carattere generale, quale il tema della comprensibilità del testo decemvirale e la questione dell’applicazione del diritto
nel processus storico di Roma dalla codificazione del quinto secolo
a.C. all’emersione, già nel primo d.C., di un potere nomopoietico
imperiale 33 .
Favorino inizia il dialogo del canovaccio gelliano comparando – sotto il profilo dell’interesse suscitato – le XII Tavole con i dodici libri dei
NÒmoi platonici, per attaccare duramente i dettami dei decemviri sotto
numerosi profili: i versetti talora, secondo il filosofo, sarebbero linguisticamente e concettualmente oscuri 34 ; talaltra sarebbero connotati sub specie poenae da una crudeltà eccessiva e illogica, che avrebbe condotto inesorabilmente alla desuetudine 35 (come per la talio in cui, a parte le difficoltà pratiche di parificare materialmente l’offesa alla pena, prevarrebbe nettamente la ‘logica’ illogica della ‘ragion fattasi’ 36 ); talaltra ancora
sarebbero invece, nella loro insensata blanditia (come per il caso della iniu33
Gell. 20.1.1-3: Sextus Caecilius in disciplina iuris atque in legibus populi Romani
noscendis interpretandisque scientia, usu auctoritateque inlustri fuit. 2. Ad eum forte in
area Palatina, cum salutationem Caesaris opperiremur, philosophus Favorinus accessit
conlocutusque est nobis multisque aliis praesentibus. 3. In illis tunc eorum sermonibus orta
mentiost legum decemviralium, quas decemviri eius rei gratia a populo creati conposuerunt,
in duodecim tabulas conscripserunt.
34
Gell. 20.1.4: Eas leges cum Sex. Caecilius inquisitis exploratisque multarum urbium legibus eleganti atque absoluta brevitate verborum scriptas diceret, ‘sit’ inquit ‘hoc’
Favorinus ‘in pleraque earum legum parte ita, uti dicis; non enim minus cupide tabulas
istas duodecim legi quam illos duodecim libros Platonis de legibus. Sed quaedam istic esse
animadvertuntur aut obscurissima aut durissima aut lenia contra nimis et remissa aut nequaquam ita, ut scriptum est, consistentia’.
35
Gell. 20.1.10-11: Sed non levis existimator neque aspernabilis est populus Romanus, cui delicta quidem istaec vindicanda, poenae tamen huiuscemodi nimis durae esse visae
sunt; passus enim est leges istas de tam inmodico supplicio situ atque senio emori. 11. Sicut
illud quoque non humaniter scriptum improbavit, quod, si homo in ius vocatus morbo aut
aetate aeger ad ingrediendum invalidus est, arcera non sternitur, sed ipse aufertur et iumento imponitur atque ex domo sua ad praetorem in comitium nova funeris facie effertur.
Quam enim ob causam morbo adfectus et ad respondendum pro sese non idoneus iumento
adhaerens in ius adversario deportatur?
36
Gell. 20.1.14-16: Nonnulla autem in istis legibus ne consistere quidem, sicuti dixi,
visa sunt, velut illa lex talionis, cuius verba, nisi memoria me fallit, haec sunt: ‘si mem-
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
11
ria che avrebbe indotto Lucio Verazio al comportamento che tutti conoscono), impronta, nuovamente, di un pensiero giuridico arcaico e rozzamente irrazionale 37 .
Di contro, Cecilio ribatte con argomentazioni tali da poi far ricredere – sempre stando all’aneddoto così veristicamente dipinto da
Gellio – il suo contendente 38 : l’oscurità – sulla quale come sappiamo
ragionava anche Cicerone 39 – non sarebbe un portato della grossolanità del pensiero dei decemviri, ma deriverebbe dalla ignoranza dei
contemporanei, dalla loro incapacità, trascorsi tanti secoli, di penetrare la lingua e gli istituti decemvirali 40 ; in secondo luogo, le pene criticate dal filosofo non sarebbero affatto eccessive, ma commisurate alla
gravità dei fatti da sanzionare (come la corruzione del giudice o la ‘solarità’ del furto colto dum fit, o perpetrato, sempre manifestamente,
brum rupit, ni cum e pacto, talio esto’. 15. Praeter enim ulciscendi acerbitatem ne procedere
quoque exsecutio iustae talionis potest. Nam cui membrum ab alio ruptum est, si ipsi itidem
rumpere per talionem velit, quaero, an efficere possit rumpendi pariter membri aequilibrium? In qua re primum ea difficultas est inexplicabilis. 16. ‘Quid si membrum’ inquit
‘alteri inprudens ruperit? quod enim per inprudentiam factum est, retaliari per inprudentiam debet. Ictus quippe fortuitus et consultus non cadunt sub eiusdem talionis similitudinem. Quonam igitur modo inprudentem poterit imitari, qui in exsequenda talione non licentiae ius habet, sed inprudentiae? ’
37
Gell. 20.1.12-13: Quod vero dixi videri quaedam esse inpendio molliora, nonne tibi quoque videtur nimis esse dilutum, quod ita de iniuria poenienda scriptum est: ‘Si iniuriam alteri faxit, viginti quinque aeris poenae sunto’. Quis enim erit tam inops, quem ab
iniuriae faciendae libidine viginti quinque asses deterreant? 14. Itaque cum eam legem Labeo quoque vester in libris quos ad duodecim tabulas conscripsit, non probaret: ‘...’ inquit
‘L. Veratius fuit egregie homo inprobus atque inmani vecordia. Is pro delectamento habebat
os hominis liberi manus suae palma verberare. Eum servus sequebatur ferens crumenam plenam assium; ut quemque depalmaverat, numerari statim secundum duodecim tabulas
quinque et viginti asses iubebat’. ‘Propterea’ inquit ‘praetores postea hanc abolescere et relinqui censuerunt iniuriisque aestumandis recuperatores se daturos edixerunt’.
38
Gell. 20.1.55: Haec taliaque alia ubi Sextus Caecilius omnibus, qui aderant, ipso
quoque Favorino adprobante atque laudante disseruit, nuntiatum est Caesarem iam salutari, et separati sumus.
39
Cfr. Cic. leg. 2.23.59: sul tema è assai utile la lettura di O. Diliberto, Considerazioni intorno al commento di Gaio alle XII Tavole, in Index, XVIII, 1990, 413.
40
Gell. 20.1.5-6: ‘Obscuritates’ inquit Sex. Caecilius ‘non adsignemus culpae scribentium, sed inscitiae non adsequentium, quamquam hi quoque ipsi, qui, quae scripta
sunt, minus percipiunt, culpa vacant. 6. Nam longa aetas verba atque mores veteres oblitteravit, quibus verbis moribusque sententia legum conprehensa est. Trecentesimo quippe anno
post Romam conditam tabulae conpositae scriptaeque sunt, a quo tempore ad hunc diem
anni esse non longe minus sescenti videntur’.
12
CAPITOLO PRIMO
nel cuore della notte) 41 . E quelle leges giudicate troppo blande, continua il giurista, non debbono esser stimate sulla base di criteri (come
quello di valutazione economica) contemporanei, ma vanno contestualizzate storicamente 42 : l’iniuria semplice, dunque, non era repressa in modo eccessivamente debole nel quinto secolo, ma la sua pena
era divenuta blanda al tempo di Labeone (come insegnerebbe l’aneddoto di Lucio Verazio), trascorsi i secoli e svalutatasi la moneta 43 . Così anche la talio, la praecipitatio e saxo dei soggetti attivi di un crimen falsi, la violenta acerbitas della legge sui debiti (che, come si sa, poteva condurre – in teoria – addirittura allo smembramento pro singulis creditoribus del cadavere del debitore insolvente) sarebbero oggetto di discipline
ben inserite nel contesto storico del quinto secolo e ‘razionali’ (ossia coerenti con le istanze di politica legislativa) alla luce delle finalità prefissesi dal collegio decemvirale: finalità quale quella di ridurre – se non annichilire – gli episodi, sicuramente allora frequentissimi, di violenza
privata, nella ferma convinzione (propria di una logica squisitamente
preventiva) che il metus di una tale ‘pena’ fungesse in modo egregio
da deterrente e risultasse adeguata a tutelare interessi vitali della società che, invece, divenute lettera morta le XII Tavole, non avrebbero
trovato più sufficiente protezione 44 .
41
Gell. 20.1.7-8: Dure autem scriptum esse in istis legibus quid existimari potest? nisi
duram esse legem putas, quae iudicem arbitrumve iure datum, qui ob rem dicendam pecuniam accepisse convictus est, capite poenitur aut quae furem manifestum ei, cui furtum factum est, in servitutem tradit, nocturnum autem furem ius occidendi tribuit. 8. Dic enim,
quaeso, dic, vir sapientiae studiosissime, an aut iudicis illius perfidiam contra omnia iura
divina atque humana iusiurandum suum pecunia vendentis aut furis manifesti intolerandam audaciam aut nocturni grassatoris insidiosam violentiam non dignam esse capitis poena existumes?
42
Gell. 20.1.22: Non enim profecto ignoras legum opportunitates et medelas pro temporum moribus et pro rerum publicarum generibus ac pro utilitatum praesentium rationibus proque vitiorum, quibus medendum est, fervoribus mutari atque flecti neque uno statu
consistere, quin, ut facies caeli et maris, ita rerum atque fortunae tempestatibus varientur.
43
Gell. 20.1.31-32: Iniurias factas quinque et viginti assibus sanxerunt. Non omnino omnes, mi Favorine, iniurias aere isto pauco diluerunt, tametsi haec ipsa paucitas assium
grave pondus aeris fuit; nam librariis assibus in ea tempestate populus usus est. 32. Sed
iniurias atrociores, ut de osse fracto, non liberis modo, verum etiam servis factas inpensiore
damno vindicaverunt, quibusdam autem iniuriis talionem quoque adposuerunt.
44
Gell. 20.1.34-38: Verum est, mi Favorine, talionem parissimam fieri difficillime.
Sed decemviri minuere atque exstinguere volentes huiuscemodi violentiam pulsandi atque
laedendi talione, eo quoque metu coercendos esse homines putaverunt neque eius, qui membrum alteri rupisset et pacisci tamen de talione redimenda nollet, tantam esse habendam ra-
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
13
Tutto ciò si impone quale indice della prevalenza, ancora nella
mentalità della ‘penalistica’ 45 romana del secondo secolo d.C. (se non
tionem arbitrati sunt, ut, an prudens inprudensne rupisset, spectandum putarent aut talionem in eo vel ad amussim aequiperarent vel in librili perpenderent; sed potius eundem animum eundemque impetum in eadem parte corporis rumpenda, non eundem quoque casum
exigi voluerunt, quoniam modus voluntatis praestari posset, casus ictus non posset. 35. Quod
si ita est, ut dico et ut ipse aequitatis habitus demonstrat, taliones illae tuae reciprocae argutiores profecto quam veriores fuerunt. 36. Sed quoniam acerbum quoque esse hoc genus poenae putas, vae, obsecro te, ista acerbitas est, si idem fiat in te, quod tute in alio feceris? praesertim cum habeas facultatem paciscendi et non necesse sit pati talionem, nisi eam tu elegeris. 37. Quod edictum autem praetorum de aestimandis iniuriis probabilius esse existimas
nolo hoc ignores hanc quoque ipsam talionem ad aestimationem iudicis redigi necessario solitam. 38. Nam si reus, qui depecisci noluerat, iudici talionem imperanti non parebat, aestimata lite iudex hominem pecuniae damnabat, atque ita, si reo et pactio gravis et acerba
talio visa fuerat, severitas legis ad pecuniae multam redibat. Gell. 20.1.39: Restat, ut ei,
quod de sectione partitioneque corporis inmanissimum esse tibi visum est, respondeam. Sed
eam capitis poenam sanciendae, sicuti dixi, fidei gratia horrificam atrocitatis ostentu novisque terroribus metuendam reddiderunt. Gell. 20.1.48-53: Nam si plures forent, quibus
reus esset iudicatus, secare, si vellent, atque partiri corpus addicti sibi hominis permiserunt.
49. Et quidem verba ipsa legis dicam, ne existimes invidiam me istam forte formidare:
‘Tertiis’ inquit ‘nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt, se fraude esto’. 50. Nihil
profecto inmitius, nihil inmanius, nisi, ut reapse apparet, eo consilio tanta inmanitas poenae denuntiatast, ne ad eam umquam perveniretur. 51. Addici namque nunc et vinciri
multos videmus, quia vinculorum poenam deterrimi homines contemnunt, 52. dissectum esse antiquitus neminem equidem neque legi neque audivi, quoniam saevitia ista poenae contemni non quitast. 53. An putas, Favorine, si non illa etiam ex duodecim tabulis de testimoniis falsis poena abolevisset et si nunc quoque, ut antea, qui falsum testimonium dixisse
convictus esset, e saxo Tarpeio deiceretur, mentituros fuisse pro testimonio tam multos, quam
videmus? Acerbitas plerumque ulciscendi maleficii bene atque caute vivendi disciplinast.
45
Impiego il problematico sostantivo ‘penalistica’ anche alla luce delle – se non
in totale adesione alle – considerazioni incisivamente svolte dall’Impallomeni, il quale,
in uno studio sul Liber singularis de poenis paganorum del ‘giurista’ Claudio Saturnino,
ha inteso attribuire ai prudentes romani il merito di aver enucleato e ben determinato
un ‘diritto penale’ a sé, quale settore autonomo inclusivo e dei crimina e dei delicta,
oggetto di uno studio dotato di un peculiare tecnicismo sia terminologico che concettuale (seppur, ovviamente, mutuando dall’ingente armamentario scientifico usato nell’analisi dell’area privatistica): cfr. G. Impallomeni, Riflessioni sul tentativo di teoria generale penalistica in Claudio Saturnino (D. 48.19.16), in Id., Scritti di diritto romano e
tradizione romanistica, Padova, 1996, 455 ss.: contra, v. F. Gnoli, voce Diritto penale
nel diritto romano, in Dig. disc. pubbl. - Sez. pen., IV, Torino, 1994, 43 ss. Del resto,
seppur in modo assai più cauto con riguardo al tema dell’autonomia concettuale del
diritto penale romano, lo stesso Luigi Garofalo non ha esitato a discorrere della «capacità delle elaborazioni concettuali acquisite al diritto penale romano, grazie all’opera
della giurisprudenza classica, di valicare il proprio tempo» (L. Garofalo, Concetti e vitalità del diritto penale romano, in ‘Iuris vincula’. Studi in onore di M. Talamanca, IV,
Napoli, 2001, 106, nonché in Id., Fondamenti, cit., 265, e in Diritto Penale XXI secolo,
I.1, 2002, 229).
14
CAPITOLO PRIMO
del solo Cecilio), di una concezione della pena ‘non retribuzionistica’
(o non solo o non prevalentemente retribuzionistica), bensì tesa a fornire exempla 46 : affermare che ‘acerbitas plerumque ulciscendi maleficii
46
Pienamente concordo con il Diliberto sulla non persuasività della ricostruzione
del Casavola che ritiene, sulla base del ricordo da parte di Cecilio dell’episodio di Mezio Fufezio, alleato Albano di Tullio Ostilio (che, dopo aver tradito i Romani, seppur il
tradimento non aveva sortito effetti negativi per essi, venne messo a morte per squartamento) e della citazione virgiliana (Verg. aen. 8.643: at tu dictis, Albane, maneres) invece di quella liviana (Liv. 1.23), che per Cecilio la pena rappresenterebbe «la retribuzione del delitto volontariamente commesso, e dunque voluto, nella sua inseparabilità dalla sanzione, appunto come causa e richiesta del supplizio» (F.P. Casavola, Cultura,
cit., 25): vero è, di contro, che Sesto Cecilio ancora concepisce la pena come exemplum,
come monito, né sembrano esserci oscillazioni tra le due concezioni tanto forti quanto
ritiene il Casavola (O. Diliberto, La pena, cit., 168 ss.): Gell. 20.1.54: Historia de
Metto Fufetio Albano nobis quoque non admodum numero istiusmodi libros lectitantibus
ignota non est, qui, quoniam pactum atque condictum cum rege populi Romani perfide ruperat, binis quadrigis evinctus in diversa nitentibus laceratus est. Novum atque asperum
supplicium quis negat? sed, quid elegantissimus poeta dicat, vide: at tu dictis, Albane, maneres (sull’episodio, cfr. E. Cantarella, I supplizi capitali. Origine e funzioni delle pene
di morte in Grecia e a Roma. Con un nuovo saggio introduttivo, Milano, 2005, 255 ss.).
Così, parimenti, mi pare priva di fondamento la ricostruzione del Casavola là dove ritiene che la condotta di Mezio Fufezio non integri gli estremi di un crimen consumato,
ma di quello tentato, giacché il tradimento necessiterebbe il verificarsi di un evento materiale quale la sconfitta della parte tradita: sul punto, v. le utili precisazioni di M. Talamanca, Per la storia, cit., 287. Va di poi segnalato come in Gell. 7.14.1-8 si rinvenga
il più esteso frammento sulle funzioni della pena, ove si individuano le differenti e plurime ‘ragioni del punire’ (mentre in Platone, come si apprende dallo stesso Gellio, si
rinverrebbero solo due cause punitive, quella finalizzata a correggere e quella finalizzata
a suscitare timore): quale prima causa poeniendi Gellio richiama la correzione e il castigo (kÒlasij o nouqes∂a : cfr. Arist. rhet. 1369 b); la seconda causa è quella animadvertendi (detta consapevolmente dall’erudito romano timwr∂a , benché in Platone, ad
esempio, tale vocabolo sia impiegato per indicare ogni tipo di pena: Plato Gorg. 535 b),
ossia quella tesa a far fronte alla necessità di reintegrare l’onore della parte offesa (e che,
per certi versi, mi parrebbe implicare – almeno più delle altre – una funzione altamente
retribuzionistica); la terza causa (o ratio) è quella deterrente (detta vindicandi), tesa a far
da esempio (para∂degma ), per il futuro, ai consociati: Poeniendis peccatis tres esse debere
causas existimatum est. 2. Una est causa, quae Graece vel kÒlasij vel nouqes∂a dicitur,
cum poena adhibetur castigandi atque emendandi gratia, ut is, qui fortuito deliquit, attentior fiat correctiorque. 3. Altera est, quam hi, qui vocabula ista curiosius diviserunt, timorian appellant. Ea causa animadvertendi est, cum dignitas auctoritasque eius, in quem est
peccatum, tuenda est, ne praetermissa animadversio contemptum eius pariat et honorem levet; idcircoque id ei vocabulum a conservatione honoris factum putant. 4. Tertia ratio vindicandi est, quae paradeigma a Graecis nominatur, cum poenitio propter exemplum necessaria est, ut ceteri a similibus peccatis, quae prohiberi publicitus interest, metu cognitae poenae deterreantur. Idcirco veteres quoque nostri ‘exempla’ pro maximis gravissimisque poenis
dicebant. Quando igitur aut spes magna est, ut is, qui peccavit, citra poenam ipse sese ultro
corrigat, aut spes contra nulla est emendari eum posse et corrigi aut iacturam dignitatis, in
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
15
bene atque caute vivendi disciplinast’, in altre parole, altro non significava che confortare e supportare in pieno il principio di politica penal-repressiva fondato sulla contemplazione, a monte, di sanzioni assai severe, onde scongiurare, a valle, la loro concreta applicazione 47 .
Il terreno di scontro tra Favorino e Cecilio è, quindi, in senso lato, il rapporto tra il diritto più antico (nei paradigmi tratti direttamente dalla lex XII Tabularum) e il diritto successivo (nella desuetudine degli stessi precetti decemvirali e nel prodursi di nuove regole
sostitutive). E il dissidio tra le due mentalità, invero, parrebbe inconciliabile: se per il filosofo antichità significa violenza e irrazionalità
(così, ad esempio, il precetto ‘si morbus ... iumentum dato’ è, a detta di
Favorino, pervaso da una voluntas legis violenta e iniqua che favorisce
il più forte, il reus vocans ‘aggressore’), per il giurista, invece, sono la
quem peccatum est, metui non necessum est, aut non id peccatum est, cuius exemplum necessario metu sanciendum sit: tum, quicquid ita delictum est, non sane dignum esse imponendae poenae studio visum est. 5. Has tris ulciscendi rationes et philosophi alii plurifariam et
noster Taurus in primo commentariorum, quos in Gorgian Platonis composuit, scriptas reliquit. 6. Plato autem ipse verbis apertis duas solas esse poeniendi causas dicit: unam, quam
primo in loco propter corrigendum, alteram, quam in tertio propter exempli metum posuimus. 7. Verba haec sunt Platonis in Gorgia: prosˇkei d‹ pantπ tù œn timwr∂v Ônti
Øp'¥llou Ñrqîj timoroum◊nJ ½ belt∂oni g∂gnesqai kaπ Ñn∂nasqi, ½ parade∂gmati
¥lloij g∂gnesqi, ∑na ¥lloi o≤ Ðrîntej p£scnta foboÚmenoi belt∂uj g∂gnontai . 8.
In hisce verbis facile intellegas timorian Platonem dixisse, non ut supra scripsi quosdam dicere, sed ita ut promisce dici solet pro omni punitione. Sul brano cfr. M. Ducos, Les Romains et la loi. Recherches sur les rapports de la philosophie grecque et la tradition romaine
à la fin de la République, Paris, 1984, 355; Y. Thomas, Se venger au ‘forum’. Solidarité
familiale et procès criminel à Rome (Premier siècle av. - deuxième siècle ap. J.C.), in R.
Verdier - J.-P. Poly, La vengeance: Études d’ethnologie, d’histoire et de philosophie, III,
Vengeance, pouvoirs et idéologies dans quelques civilisations de l’Antiquité, Paris, 1984, 87;
C. Gioffredi, I principi del diritto penale romano, Torino, 1970, 46; V. Scarano Ussani, L’utilità e la certezza. Compiti e modelli del sapere giuridico in Salvio Giuliano, Milano, 1987, 39 ss.; O. Diliberto, La pena, cit., 127 ss. Sulla preferenza di Platone per
la funzione ‘deterrente’ della pena (cfr. Plat. Prot. 324 a-b), in contrapposizione ad alcune visioni – massimamente proprie di oratori – improntate alla prevalenza della
funzione della retribuzione, quali caratteristico portato di una ‘agonistic society’ come
quella ateniese (cfr., ad esempio, Lys. 13.3; 13.48; Arist. rhet. 1370 b - 1371 a; 1378
a-b; Thuc. 3.39-40), v. l’ottima disamina di D. Cohen, Theories of Punishment, in
M. Gagarin - D. Cohen (ed.), The Cambridge Companion to Ancient Greek Law,
Cambridge, 2005, 170 ss.; nonché v. E. Cantarella, Controlling Passions or Establishing the Rules of the Law? The Functions of Punishment in Ancient Greece, in Punishment & Society, VI.4, 2004, 429 ss.; D.S. Allen, The World of Prometheus: the Politics
of Punishing in Democratic Athens, Princeton, 2000, passim.
47
Cfr., ex plurimis, L. Peppe, Studi sull’esecuzione personale, I, Debiti e debitori nei
primi due secoli della repubblica romana, Milano, 1981, 135.
16
CAPITOLO PRIMO
profondità storica e la contestualizzazione a dar senso all’antichità
(così, secondo Cecilio, il medesimo precetto, teso a garantire la lealtà
e la responsabilità sociale, sarebbe sintomo di una visione del collegio
decemvirale ‘umanitaria’ e ‘solidaristica’, in virtù della quale, addirittura, si soccorre il cittadino colpito nella sua capacità deambulante, e
per ciò morbosus, prescrivendosi al vocans di fornirgli un mezzo, un
iumentum, di locomozione per giungere al tribunale). Potremmo parlare, in breve, di una sfrenata apologia del presente contro un ponderato razionalismo storico.
Per Cecilio la lettura del mondo antico deve fondarsi, a quanto
pare, sul «restauro antiquario del linguaggio e delle pratiche sociali»,
nel tendenziale perseguimento del «recupero della intenzione dei decemviri legislatori»: e ciò nell’ambito di una filologia «che accerta e
misura la diversità e la distanza di parole e cose di una società remota
nel tempo», e di una rappresentazione razionale e, perciò, «attratta nel
presente, degli scopi che orientavano quegli antichi governanti del
popolo romano» 48 . Contro questo pensiero – che potremmo definire
al contempo ‘coscienza del mutevole’ e ‘volontà di giustificazione del
passato’ 49 – si scaglia un approccio affatto diverso: è quello, banalizzante, propugnato in un primo momento da Favorino, il quale, in
buona sostanza, si fa sostenitore di un appiattimento della profondità
storica, in forza di una valutazione preconcetta e fuorviante dell’antichità giuridica 50 . La storia per Cecilio deve esser intesa, dunque, nel
F.P. Casavola, Cultura, cit., 17 s.
Cfr. D. 9.4.2.1; Gell. 20.1.22.
50
Un altro giurista del secondo secolo, Pomponio, appassionato di storia del diritto e proteso a sottolinearne – come testimonia il lungo stralcio dell’Enchiridion – la dimensione diacronica, era in posizione nettamente ostile al pensiero di Favorino, in
quanto ben disposto a operare netti distinguo entro la categoria del diritto antico romano. Ciò ben si evince allorché Pomponio, prendendo a discrimine la certezza del diritto, parla di uno stadio antichissimo in cui era la manus dei reges (che io interpreto come
capi pre-civici) a reggere la civitas, di uno stadio di ius certum successivo connotato dalla disciplina delle leges curiatae, e infine, dopo la parentesi della lex tribunicia e dell’aliqua consuetudo (che credo debba intendersi come metafora di un periodo ‘rivoluzionario’ e di assestamento in cui il popolo romano era privo di un diritto certo), dell’avvento dei decemviri per quos civitas legibus fundaretur (D. 1.2.2 pr.-4: Et quidem initio civitatis nostrae populus sine lege certa, sine iure certo primum agere instituit omniaque manu
a regibus gubernabantur. ostea aucta ad aliquem modum civitate ipsum romulum traditur
populum in triginta partes divisisse, quas partes curias appellavit propterea quod tunc reipublicae curam per sententias partium earum expediebat. et ita leges quasdam et ipse curiatas
48
49
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
17
suo processus e non nel modo statico tratteggiato dal philosophus di Arles (che, per l’appunto, si fa araldo di una severa ed ingiustificata reiezione del ‘modello’ dell’antichità). Naturalmente, la retrospettiva di
quei giuristi che, come lo stesso Cecilio – in tendenziale consentaneità con l’atteggiamento ponderato del maestro Salvio Giuliano 51 –,
cercano di reddere la ratio delle antichità giuridiche (sottoponendo, ad
esempio, il codice dei decemviri ad un’indagine storica e linguistica,
tesa a restituirlo alla sua «arcaica lontananza» 52 ), non è affatto un acritico adagiarsi sopra il passato in nome della sola auctoritas dei maiores 53 : l’affacciarsi al vetus significa anche (e soprattutto) impiego ocu-
ad populum tulit: tulerunt et sequentes reges. quae omnes conscriptae exstant in libro sexti
papirii, qui fuit illis temporibus, quibus superbus demarati corinthii filius, ex principalibus
viris. is liber, ut diximus, appellatur ius civile papirianum, non quia papirius de suo quicquam ibi adiecit, sed quod leges sine ordine latas in unum composuit. Exactis deinde regibus
lege tribunicia omnes leges hae exoleverunt iterumque coepit populus romanus incerto magis
iure et consuetudine aliqua uti quam per latam legem, idque prope viginti annis passus est.
Postea ne diutius hoc fieret, placuit publica auctoritate decem constitui viros, per quos peterentur leges a graecis civitatibus et civitas fundaretur legibus: quas in tabulas eboreas perscriptas pro rostris composuerunt, ut possint leges apertius percipi: datumque est eis ius eo
anno in civitate summum, uti leges et corrigerent, si opus esset, et interpretarentur neque
provocatio ab eis sicut a reliquis magistratibus fieret. qui ipsi animadverterunt aliquid deesse istis primis legibus ideoque sequenti anno alias duas ad easdem tabulas adiecerunt: et ita
ex accedenti appellatae sunt leges duodecim tabularum. quarum ferendarum auctorem fuisse
decemviris Hermodorum quendam Ephesium exulantem in italia quidam rettulerunt).
51
Cfr. Iul. 55 dig. D. 1.3.20: non omnium quae a maioribus constituta sunt, ratio
reddi potest (che il Casavola [F.P. Casavola, Cultura, cit., 41] interpreta a supporto
della sua ricostruzione dell’atteggiamento giulianeo, contro il pensiero di Celso, nel seguente senso: ‘sebbene il passato non sempre possa avere in sé ratio, tuttavia la sua
auctoritas supplisce tale carenza’: da quanto si dirà a proposito di D. 9.2.51, emergerà
l’inadeguatezza di un approccio siffatto). Tuttavia, sul pericolo di eccessive generalizzazioni a partire dalla lettura di D. 1.3.20, v. le incisive considerazioni di M. Talamanca,
Per la storia, cit., 289 s.
52
Così, M. Bretone, Storia del diritto romano 10, Roma - Bari, 2004, 62.
53
Tutto ciò (i.e. ‘scetticismo’ giulianeo sulla possibilità di trovare, sempre e comunque, una ratio nel diritto antico; parziale divergenza di sfumature di pensiero tra
maestro, Giuliano, e allievo, Cecilio), ovviamente, non significa affatto una condivisione da parte mia dell’interpretazione fornita dal Casavola con riguardo precipuo all’atteggiamento di Salvio Giuliano sul punto: il romanista ritiene, infatti, che detto iurisperitus fosse generalmente propenso sia a far prevalere l’auctoritas dei veteres (in sé e per
sé) seppur contra rationem (cioè, stando sempre al pensiero del Casavola, ‘sebbene contrario alla razionalità’), sia a concepire il diritto come prodotto delle necessità piuttosto
che come pensiero (razionale). E ciò, tra l’altro, basandosi sulla testimonianza del lungo
frammento conservatoci in D. 9.2.51, in materia di ‘überholende Kausalität’: ‘Idque est
consequens auctoritati veterum, qui, cum a pluribus idem servus ita vulneratus esset, ut non
18
CAPITOLO PRIMO
lato della ratio, parola chiave per la giurisprudenza e per i principes del
secondo secolo d.C. (e non certo da intendersi come modello di sottigliezze retoriche tese alla mera persuasione 54 ). Del pari, lo stesso Celso – in perfetta sintonia col pensiero eminentemente (ma non solo)
appareret cuius ictu perisset, omnes lege Aquilia teneri iudicaverunt. Aestimatio autem perempti non eadem in utriusque persona fiet: nam qui prior vulneravit, tantum praestabit,
quanto in anno proximo homo plurimi fuerit repetitis ex die vulneris trecentum sexaginta
quinque diebus, posterior in id tenebitur, quanti homo plurimi venire poterit in anno proximo, quo vita excessit, in quo pretium quoque hereditatis erit. eiusdem ergo servi occisi nomine alius maiorem, alius minorem aestimationem praestabit, nec mirum, cum uterque eorum ex diversa causa et diversis temporibus occidisse hominem intellegatur. quod si quis absurde a nobis haec constitui putaverit, cogitet longe absurdius constitui neutrum lege aquilia
teneri aut alterum potius, cum neque impunita maleficia esse oporteat nec facile constitui
possit, uter potius lege teneatur. multa autem iure civili contra rationem disputandi pro utilitate communi recepta esse innumerabilibus rebus probari potest: unum interim posuisse
contentus ero. cum plures trabem alienam furandi causa sustulerint, quam singuli ferre non
possent, furti actione omnes teneri existimantur, quamvis subtili ratione dici possit neminem
eorum teneri, quia neminem verum sit eam sustulisse’. Il testo stesso mi pare smentire il
pensiero dell’insigne studioso: uno schiavo viene ferito mortalmente (ma non decede
nell’immediatezza) e, poco dopo, subisce da un altro soggetto un colpo ulteriore che ne
determina il fatale trapasso. Quid iuris per il primo ed il secondo offensore? Se, secondo
l’opinione di Celso, il primo risponde di lesioni e il secondo di omicidio (D. 9.2.11.3;
D. 9.2.21.1; D. 9.2.15.1), Giuliano – che invoca a favore della sua soluzione l’autorità
degli antichi (secondo i quali nel caso di più feritori e nell’incertezza su quale dei colpi
abbia provocato la morte, tutti gli agenti erano corresponsabili ex lege Aquilia), entrambi gli offensori rispondono per l’uccisione dello schiavo. Invero, il richiamo all’auctoritas dei veteres (la quale si fa foriera delle esigenze più profonde del sistema) non è, come
vuole il Casavola (F.P. Casavola, Cultura, cit., 41 s.), antitetica alla ‘Ratio’, ma alla ratio subtilis disputandi, cioè alla cavillosità retorica che avrebbe portato a soluzioni inaccettabili in quanto contrastanti con l’utilitas perseguita dall’ordinamento: non è l’auctoritas in sé a vincolare, ma l’auctoritas in una con ulteriori considerazioni di ‘razionalità’
e coerenza interne ovvero di ‘convenienza’ finale (cfr., infatti, dal libro 55 dei digesti di
Giuliano, il già citato D. 1.3.20 [non omnium, quae a maioribus constituta sunt, ratio
reddi potest], o dal libro 27 il frammento di D. 1.3.15 [in his, quae contra rationem iuris
constituta sunt, non possumus sequi regulam iuris], o ancora dal più anziano Celso
l’estratto dai suoi digesti, libro 23, consacrato in D. 1.3.39 [quod non ratione introductum, sed errore primum, deinde consuetudine optentum est, in aliis similibus non optinet]):
sul punto, v., ex plurimis, in generale, M. Bretone, Storia, cit., 294 ss.; per una puntuale critica della tesi del Casavola, M. Talamanca, Per la storia, cit., 305 s.; nonché,
con prospettive divergenti dalle mie, L. Vacca, Contributo allo studio del metodo casistico nel diritto romano, Milano, 1976, 51 ss.; V. Scarano Ussani, Ermeneutica del diritto
e ‘valori’ in L. Nerazio Prisco, in Labeo, XXIII, 1977, 192 ss.
54
Sebbene con riguardo ad altro contesto, mi piace qui ricordare M. Bretone,
Storia, cit., 337, il quale bene ed efficacemente delinea il ruolo centrale della ratio, criterio di valutazione, istanza di coerenza, spiegazione logica (e storica) dei fenomeni: «il
respondere, in cui l’auctoritas prevale sulla ratio, implica sempre un putare in cui la ratio
prevale sull’auctoritas».
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
19
adrianeo di pagana ‘umanizzazione’ degli istituti 55 e di discussione
dei principî dell’antichità 56 – guarda al passato non come ad un intoccabile e venerabile corpus, ma lo percepisce come il monumento
di una realtà cangiante ‘e parva origine ad tantae amplitudinis instar ’ 57 : il passato di Roma non è né un modello assoluto, né un
aspetto di cui vergognarsi. La ‘römische Rechtsalterthümer’, insomma, è suscettiva di imporsi quale ‘archetipo di razionalità’, solo a patto che venga opportunamente inserita nella linea temporale lungo
cui corre, nel suo inesorabile processus, il ius Romanorum e sia, sostanzialmente, conforme, entro un sistema armoniosamente coerente di
regolamentazione cittadina, alle esigenze dell’epoca: essa, così collocata e così strutturata, diviene l’espressione significativa di un pensiero che è sì diverso (in quanto calato in un ‘background’ di condizioni sociali, politiche, economiche, culturali lato sensu eterogenee rispetto a quelle del presente), ma che è comunque ascrivibile a uomini capaci – come i decemviri – di dar forma compiuta a istituti pro55
Cels. 29 dig. D. 1.3.18: Benignius leges interpraetandae sunt, quo voluntas earum conservetur. Cfr., altresì, Suet. Aug. 33.1; Val Max. 7.7.3-4; Suet. Claud. 14.1;
Plin. ep. 10.54-55; v. la costituzione adrianea (n. 78) che fonda sulla ‘philanthropia’
una norma speciale a favore dei figli dei soldati, conservata in S. Riccobono, ‘Leges’,
in FIRA, I 2, Firenze, 1941, 428 ss. (corrispondente a BGU 140 e a L. Mitteis, Chrestomathie, in L. Mitteis - U. Wilken, Grundzüge und Chrestomathie der Papyruskunde, II.2, Juristischer Teil, Lepizig - Berlin, 1912, n. 373). In tema, merita di essere ricordato L. Garofalo, L’ ‘humanitas’, cit., 17, che giustamente sottolinea come il richiamo all’equità e alla umanità da parte di giuristi e principi sia soventemente sintomatico del bisogno da loro avvertito di rinvigorire la solidità della propria opinione,
percepita come soluzione di rottura (ma non di vulneramento) del sistema. Sull’aequitas del principe quale criterio teso all’affermazione di una ‘nuova’ coerenza del sistema
e all’aggiramento delle discipline esistenti, ispirato da un laico sentimento di ‘amore
per il prossimo’, e consacrato a canone di interpretatio e creatio, v., seppur con alcuni
spunti poco condivisibili, E.R. Dodds, Pagan and Christian in an Age of Anxiety,
Cambridge, 1965, 136.
56
Cfr., paradigmaticamente, il tentativo celsino di giustificare storicamente e
razionalmente (il che pare essere, in pratica, lo stesso) il diritto antico (codice decemvirale, lex Aquilia), contenuto in Ulp. 18 ad ed. D. 9.4.2.1: Celsus tamen differentiam facit inter legem aquiliam et legem duodecim tabularum: nam in lege antiqua, si
servus sciente domino furtum fecit vel aliam noxam commisit, servi nomine actio est noxalis nec dominus suo nomine tenetur, at in lege Aquilia, inquit, dominus suo nomine tenetur, non servi. utriusque legis reddit rationem, duodecim tabularum, quasi voluerit servos
dominis in hac re non obtemperare, aquiliae, quasi ignoverit servo, qui domino paruit,
periturus si non fecisset. Se Giuliano è uno storicista razionalista, Celso mi pare un razionalista storicista.
57
F.P. Casavola, Cultura, cit., 37 ss.
20
CAPITOLO PRIMO
tesi a rispondere adeguatamente, in un ‘ordo’ disciplinatore della civitas, alla summa delle molteplici e multiformi istanze emerse in quel
particolare momento storico.
La ratio (a mio avviso da intendere, in senso lato, come il criterio
ispiratore della coerenza interna ad un sistema convenientemente collocato nella sua dimensione ed evoluzione crono-topica) pare essere,
dunque, per lo stesso Cecilio, la lente attraverso cui vagliare il mondo
giuridico del passato. Una lente che mette in luce come siano sfuocate sia le visioni di chi, aprioristicamente, contrappone il praesens al
praeteritum come una antitesi assoluta tra razionalità e violenza, sia
quelle di coloro che si adagiano contra rationem sull’argumentum antiquitatis: i constituta a maioribus non sono, infatti, realtà da calare nel
presente sempre e comunque, in quanto, se ‘razionali’ (ossia conformi
alla ratio come sopra intesa) e così confacenti al passato, possono non
esserlo più – ad esempio in nome di una utilitas mutata – per l’attualità. Il passato non ha forza ‘prescrittiva’ in sé e per sé considerato; la
ha solamente una volta studiato criticamente e una volta attualizzato
(sempre che ciò sia possibile) dalla ragione.
Insomma, quello sforzo, peculiare del secondo secolo, di sistema(tizza)zione e di razionalizzazione del diritto e quindi – atteso che in
Roma il diritto è storia – dell’antico, assurge inevitabilmente a «impegno di riautenticazione razionale del mondo storico delle istituzioni» 58 . La diacronia 59 , il senso della relatività delle leggi all’interno di
uno stesso ordinamento, ma anche la percezione della relatività e della pluralità degli ordinamenti giuridici non sono conquiste del solo
mondo moderno, e ben affiorano tanto dal pensiero di Cecilio, come
riportato da Gellio, tanto – ad esempio – dai passi di Celso e di Giuliano, contenuti nei Digesta, sopraccitati. Ma che tale concezione sia
pure quella cui, almeno teoricamente, aderisce lo stesso Gellio, si apprende dalla stessa conclusione del lungo dialogo avvenuto in area
Palatina, al momento del commiato, nell’imminenza della comparsa
del princeps, ove si trova scritto: ‘haec taliaque alia ubi Sextus Caecilius
F.P. Casavola, Cultura, cit., 54.
Non mi pare adeguatamente supportata sulle fonti quell’affermazione del Casavola secondo cui, in via generale, nella diacronia i giuristi potevano sì «immaginare rotture e diversità, non però mai quei salti della trasformazione sociale ed economica che
producono mutamenti antropologici nei comportamenti e nella mentalità» (F.P. Casavola, Cultura, cit., 66).
58
59
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
21
omnibus, qui aderant, ipso quoque Favorino adprobante atque laudante
disseruit, nuntiatum est Caesarem iam salutari, et separati sumus’ (Gell.
20.1.55) 60 . Non mi pare, infatti, potersi dubitare della identificabilità
della probatio di Favorino, pur rimasto soccombente nella diatriba,
con il pensiero, sull’argomento, dell’allievo Gellio, che, per vero, nella
resa di tutta la scena – e massimamente in fine – non esita a tradire la
sua ‘singolare’ predilezione per gli argomenti, posti ‘du côté de l’Ancien’, così come sapientemente presentati dal giurista.
3. Aulo Gellio e l’analisi comparatistica ‘de furtis’.
È proprio alla luce di tali considerazioni di carattere generale 61 ,
che mi accingo a presentare il cuore del presente scritto, vale a dire
lo studio dei più antichi regimi previsti, onde sanzionare il furto,
Sull’importanza di tale esito, v. le interessanti – ma a mio avviso non determinanti (per la tesi della veridicità dell’episodio narrato da Gellio) – notazioni di O. Diliberto, La pena, cit., 154 ss.: se, da un lato, è vero che Gellio onora spesso il suo mentore con l’epiteto di ‘filosofo’ (cfr. Gell. 1.10.1; 2.15.5; 2.26.1; 3.1.1, 3.19.1; 4.1.1;
9.13.5), lodandone l’essere ‘fandi dulcissimus’ (Gell. 16.3.1; 14.1.32) e la sottigliezza di
pensiero (Gell. 11.5.5), dall’altro, non attribuisce al filo-ellenico Favorino quelle che
sono le virtù cardinali della nazione romana, gravitas e constantia (cfr., paradigmaticamente, Cic. Sest. 67.141; Cic. tusc. 1.1.2; Liv. 30.7.6), laddove elogia per la sua gravitas
Calvisio Tauro (Gell. 1.26.3), e persino Peregrino Proto (Gell. 12.11.1): la ‘idealizzazione’ gelliana di Favorino di Arles, in altre parole, mi pare relativa a qualità più consone ad un modello di intellettuale greco che al prototipo romano, sicché la vittoria – sulla base di argomentazioni storico-giuridiche e non retoriche – da parte di Cecilio, non
mi sembra in sé decisiva per far propendere per la veridicità dell’episodio, quando esso
ben potrebbe essere stato costruito sì da far risaltare la gravitas del pensiero del giurista
romano (con conseguente ritrattazione da parte dello stesso Favorino del suo ragionamento) contro la dulcedo fandi e la subtilitas del filosofo, destinata a prevalere – seppur
con qualche incrinatura dovuta sempre alla sua partigianeria greca (Gell. 2.26) – in
campi a lui più congeniali, come quelli della grammatica e dell’etimologia (Gell.
3.19.1; 4.1). Sulla figura di Favorino e sui suoi rapporti con Gellio, cfr., comunque, M.
Pezzati, Gellio e la scuola di Favorino, cit., 837 ss., nonché A. Barigazzi, Introduzione,
in Favorino di Arelate. Opere, Firenze, 1966, 81 ss.
61
Considerazioni che possono nei seguenti termini compendiarsi: visione prettamente deterrente della pena degli antichi; gusto arcaicizzante diffuso nei circoli intellettuali del secondo secolo d.C.; propensione gelliana al ‘diverso’ e all’‘esotico’; concezione
intellettualistica del ‘diritto’ come aspetto ‘culturale’ del processus storico; necessità di
uno studio razionalizzante del passato; percezione del relativismo nella sua profondità
storica del fenomeno giuridico o, rectius, dei fenomeni giuridici. V., per una disamina
particolareggiata, O. Diliberto, Materiali, I, cit., 121 ss.
60
22
CAPITOLO PRIMO
entro i sistemi ‘penali’ di tre grandi civiltà (quella egizia, quella greca, quella romana) che si sono affacciate sul mondo mediterraneo,
contribuendo, ciascuna con apporti peculiari e personalissimi, a configurare – coi loro attuali caratteri – la spiritualità 62 , il pensiero razionale e politico 63 , le forme di disciplinamento sociale 64 dell’Europa (e del Medioriente). E ciò sulla scorta delle informazioni ricava62
Sull’influenza esercitata dalla teologia (e dalla spiritualità) egizia – non solo di epoca
amarniana – sul monoteismo sia ebraico che cristiano, v., per tutti, l’illuminante saggio
di E. Drioton, Le monothéisme de l’ancienne Egypte, in CHE, I.2, 1948, 149 ss., nonché,
seppur molto più cautamente – ma con un ottimo ragguaglio sulla letteratura che si è
occupata delle concezioni monoteistiche (o, come io sono più propenso a credere,
‘enoteistiche’) dell’antico Egitto –, E. Hornung, Der Eine und die Vielen. Ägyptische
Gottesvorstellungen 4, Darmstadt, 1990, passim (che leggo nella traduzione italiana ‘Gli
dei dell’antico Egitto’, Roma, 1992). Il tema dei debiti dell’Occidente nei confronti dell’Oriente, se da un lato ha condotto a ponderate ed equilibrate valutazioni come quella
di S.S. Averincev, Atene e Gerusalemme. Contrapposizione e incontro di due principi
creativi, Roma, 1998, 9 ss. 43 ss., talvolta, ha indotto a enunciati o teorie – seppur
suggestivi – più vicini alla fantasia che alla storia, come ci attesta, anzitutto, il provocatorio M. Bernal, Black Athena. The Afroasiatic Roots of Classical Civilisation, New
Brunswick, 1987. Invero, anche sub specie iuris non difettano affascinanti esasperazioni
di tal fatta: O. Spengler, Der Untergang des Abendlandes. Umrisse einer Morphologie
der Weltgeschichte, II, München, 1923, 82 ss., per esempio, con la sua opera aveva fornito un solido appoggio al pensiero nazista per combattere lo studio universitario del
diritto romano, diritto – ad avviso dello studioso – sviluppatosi sotto le costanti influenze del mondo orientale semitico, come avrebbe testimoniato l’origine aramea dei
giuristi classici, appartenenti alla casta dei Tannaim (contro le pochezze storiche di tale
pensiero non si può che rimandare a S. Riccobono, Lineamenti della storia delle fonti e
del diritto romano, Milano, 1949, 95 s. [cui si deve la bella definizione «favola dei giuristi aramei»], nonché a M. San Nicolò, Il problema degli influssi greco-orientali nel diritto bizantino, in Atti del congresso internazionale di Diritto Romano [Bologna - Roma,
XVII-XXVII aprile MCMXXXIII], Pavia, 1934, 257 ss.); il Revillout, invece, sul finire
del diciannovesimo secolo, riteneva il diritto romano addirittura «l’égout des autres
droits de l’antiquité» (E. Revillout, Les obligations en droit égyptien, Paris, 1886, 239)
e postulava influenze ingenti de Aegypto (Id., Les origines égyptiennes du droit civil romain, Paris, 1912, 21 ss.); e più di recente il Westbrook ha proclamato la natura giurisprudenziale dei ‘codici cuneiformi’ e la derivazione babilonese delle XII Tavole (R.
Westbrook, The Nature and Origins of the Twelve Tables, in ZSS, CV, 1988, 44).
63
La mente non può che correre a J.-P. Vernant, L’origine del pensiero greco,
trad. it., Milano, 2007, 123, il quale vede nel logos dei Greci, figlio della città e nuova
dimensione della storia del pensiero umano, quella ragione «che in maniera positiva, riflessa, metodica, permette di agire sugli uomini, non di trasformare la natura», quella
‘forma’ che, nella sua peculiarità e nella sua autonomia, ha portato a considerare la vita
pubblica come il coronamento dell’attività umana, di modo che il concetto stesso di
‘uomo’ è divenuto inseparabile da quelli di ‘libertà’, ‘cittadinanza’, ‘phronesis’.
64
Sull’‘invenzione’, tutta romana, del diritto (come scienza), cfr. A. Schiavone,
‘Ius’, cit., 5 ss.
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
23
bili, anzitutto, da Gell. 11.18.1-15, ossia da quei paragrafi in cui
l’erudito romano opera una curiosa e densa sinossi che dà conto, in
una prospettiva squisitamente diacronica e comparatistica, della linea evolutiva dell’offesa in parola, con riguardo, in primo luogo, alle
leges quibus Athenienses uterentur, e che Draco ... primus omnium tulit (per poi essere rese mitiores a Solone); in secondo luogo, a quelle
leges quibus populus Romanus uteretur ... post reges exactos, ossia alle
leggi che i decemviri ... in XII tabulis scripserunt; infine, al regime
che vigeva – stando almeno a quanto poteva leggersi in Aristone –
aput veteres Aegyptios.
Da un lato, infatti, per quanto concerne il mondo greco, Gellio si
sofferma sul passaggio dall’antico diritto dracontino a quello solonico, giustificato dalla eccessiva crudeltà del primo, in modo da contrapporre la indiscriminata applicazione della pena capitale ( furem
cuiusmodicumque furti supplicio capitis poeniendum esse) al regime, più
mite, voluto da Solone che sua lege in fures non, ut Draco antea, mortis, sed dupli poena vindicandum existimavit (anche se, come appureremo nel prossimo capitolo, Gellio, invero, qui non riporta esaustivamente e fedelmente la regolamentazione attico-solonica sulla persecuzione del furto, che si dimostra alquanto più articolata):
Gell. 11.18.1-5: Draco Atheniensis vir bonus multaque esse prudentia existimatus est iurisque divini et humani peritus fuit. 2. Is Draco
leges, quibus Athenienses uterentur, primus omnium tulit. 3. In illis
legibus furem cuiusmodicumque furti supplicio capitis poeniendum
esse et alia pleraque nimis severe censuit sanxitque. 4. Eius igitur leges, quoniam videbantur impendio acerbiores, non decreto iussoque,
set tacito inlitteratoque Atheniensium consensu oblitteratae sunt. 5.
Postea legibus aliis mitioribus a Solone compositis usi sunt. Is Solo e
septem illis inclutis sapientibus fuit. Is sua lege in fures non, ut Draco
antea, mortis, sed dupli poena vindicandum existimavit.
In secondo luogo, con riguardo al mondo romano, Gellio descrive il rigido e complesso sistema decemvirale del furtum manifestum e
di quello nec manifestum 65 , per poi sottolineare il pieno discessus dalla
65
Nelle moderne edizioni delle XII Tavole si riporta la disciplina del furto alla
24
CAPITOLO PRIMO
legge del quinto secolo a.C., con riguardo a tale delitto, nel secondo
secolo d.C.:
Gell. 11.18.6-10: Decemviri autem nostri, qui post reges exactos leges, quibus populus Romanus uteretur, in XII tabulis scripserunt, neque pari severitate in poeniendis omnium generum furibus neque remissa nimis lenitate usi sunt. 7. Nam furem, qui manifesto furto
Tavola ottava, presuntivamente dedicata al ‘diritto penale’, e precisamente: il fur nocturnus è collocato in Tab. 8.12, il fur diurnus qui se telo defendit in Tab. 8.13, il fur manifestus (senza ulteriori aggravanti) in Tab. 8.14; il fur reso manifestus con la quaestio
lance et licio in Tab. 8.15a; il fur nec manifestus in Tab. 8.16: cfr. S. Riccobono, ‘Leges’, cit., 57 ss. Vero è, che, le conoscenze disperse e frammentarie del codice decemvirale non permettono, se non in parte assai ridotta, un’operazione palingenetica dell’ordine e della successione delle materie disciplinate (cfr., sul punto, S. Tondo, Profilo di
storia costituzionale romana, I, Milano, 1981, 276 ss.; M. Talamanca, Il codice decemvirale, in M. Talamanca (ed.), Lineamenti, cit., 99; G. Crifò, La legge delle XII Tavole.
Osservazioni e problemi, in ANRW, I.2, 1972, 127 s.); ma altrettanto vero è che recentissimi studi, tesi – pur nella consapevolezza della difficoltà di trovare dati testuali a
supporto delle ipotesi avanzate – hanno dimostrato talune fallaci impostazioni (quale la
collocazione della materia del furto nella tavola ottava) di quella ricostruzione canonica
(cui lo stesso Riccobono si è adeguato), che è frutto, invero, di una attività che vede, da
un lato, nel Godefroy e, dall’altro, nel Dirksen e nello Schoell, i suoi fondatori (cfr. J.
Gothofredus, ‘Fragmenta XII tabularum’ [1616], poi in Fontes Quattuor Iuris Civilis
[1653], in E. Otto, Thesaurus juris Romani, III, Basileae, 1744; E.H. Dirksen, Uebersicht der bisherigen Versuche zur Kritik und Herstellung des Textes der Zwölf-Tafel-Fragmente, Leipzig, 1824; R. Schoell, ‘Legis duodecim tabularum reliquiae’, Lipsiae, 1866
[seguito da O. Lenel, Das Sabinsusystem, in Festgabe Jhering, Strassburg, 1892, 4 ss.]).
Si tratta, come è noto, del tentativo del Crawford, collocato in un’opera collettanea,
fonte di numerose polemiche (M.H. Crawford, Roman Statutes [BICS Supplement],
II, London, 1996) e dei molteplici contributi del Diliberto, tra i quali segnalo: O. Diliberto, Considerazioni intorno al commento di Gaio alle XII Tavole, in Index, XVIII,
1990, 403 ss.; Id., Contributo alla palingenesi delle XII Tavole. Le ‘sequenze’ nei testi gelliani, in Index, XX, 1992, 229 ss.; Id., Materiali, I, cit., passim (su cui G. Poma, Gaio,
Gellio e le ‘XII Tabulae’, in Labeo, XLIII, 1997, 290); Id., Bibliografia ragionata delle
edizioni a stampa della legge delle XII Tavole (sec. XVI-XX), Roma, 2001, passim (per un
ulteriore ragguaglio, cfr. Id., Una palingenesi ‘aperta’, in M. Humbert [ed.], Le Dodici
Tavole. Dai Decemviri agli Umanisti, Pavia, 2005, 220 ss. e nt. 1). Importanti note di
metodo per la ricostruzione troviamo, altresì, in Amirante, Tondo e Lauria, che rimettono a frutto il criterio ‘gotofrediano’ – parzialmente disatteso dal Dirksen e dai suoi
epigoni – secondo cui la successione dei frammenti del commento di Gaio alle XII Tavole seguirebbe l’ordine stesso dell’opera commentata (cfr. L. Amirante, Per una palingenesi delle XII Tavole, in Index, XVIII, 1990, 391 ss.; Id., Un’ipotesi di lavoro, cit., 205 ss.;
S. Tondo, Profilo, cit., 277; M. Lauria, ‘Ius Romanum’, I.1, Napoli, 1963, 22 [in
aperta critica al peculiare tentativo di M. Voigt, Die XII Tafeln. Geschichte und System
des Zivil - und Kriminalrechts wie Prozesses der Zwölf Tafeln nebst deren Fragmenten, I,
Leipzig, 1883]; Id., ‘Iura’, ‘leges’, in Atti Acc. Napoli, LXXXI, 1970, 21 ss.).
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
25
prensus esset, tum demum occidi permiserunt, si aut, cum faceret furtum, nox esset, aut interdiu telo se, cum prenderetur, defenderet. 8.
Ex ceteris autem manifestis furibus liberos verberari addicique iusserunt ei, cui furtum factum esset, si modo id luci fecissent neque se telo
defendissent; servos item furti manifesti prensos verberibus adfici et e
saxo praecipitari, sed pueros inpuberes praetoris arbitratu verberari
voluerunt noxiamque ab his factam sarciri. 9. Ea quoque furta, quae
per lancem liciumque concepta essent, proinde ac si manifesta forent,
vindicaverunt. 10. Sed nunc a lege illa decemvirali discessum est.
Nam si qui super manifesto furto iure et ordine experiri velit, actio
in quadruplum datur 66 .
Gell. 11.18.15: Aliis deinde furtis omnibus, quae ‘nec manifesta’
appellantur, poenam imposuerunt dupli 67 .
66
Il passo continua con la definizione sabiniana di ‘manifestum’ e con la descrizione di alcune ipotesi di furto volgo poco note, in quanto presupponenti una condotta materiale diversa dalla amotio (Gell. 11.18.11-14: Manifestum autem ‘furtum est’, ut
ait Masurius, ‘quod deprehenditur, dum fit. Faciendi finis est, cum perlatum est, quo ferri coeperat’. Furti concepti, item oblati, tripli poena est. Sed quod sit ‘ oblatum’, quod
‘conceptum’ et pleraque alia ad eam rem ex egregiis veterum moribus accepta neque inutilia cognitu neque iniucunda, qui legere volet, inveniet Sabini librum, cui titulus est de
furtis. In quo id quoque scriptum est, quod volgo inopinatum est, non hominum tantum
neque rerum moventium, quae auferri occulte et subripi possunt, sed fundi quoque et aedium fieri furtum; condemnatum quoque furti colonum, qui fundo, quem conduxerat,
vendito possessione eius dominum intervertisset. Atque id etiam, quod magis inopinabile
est, Sabinus dicit furem esse hominis iudicatum, qui, cum fugitivus praeter oculos forte domini iret, obtentu togae tamquam se amiciens, ne videretur a domino, obstitisset). La materia del furto nel codice decemvirale è trattata da Gellio, oltre che in Gell. 11.18.614, anche nei seguenti passi: 20.1.7 (ove, per bocca di Sesto Cecilio, si qualifica come
non eccessivo il ius occidendi per il fur nocturnus); Gell. 8.1 (con riferimento all’avverbiale nox in luogo di noctu, a differenza di quanto rinveniamo in Gai. 7 ad ed. prov.
D. 9.2.4.1); Gell. 6.15.1-2 (ove si richiama la trattazione labeoniana sul furto nel
secondo libro della sua opera di commento e l’osservazione del giurista augusteo che
i veteres avrebbero previsto acria et severa iudicia de furtis); Gell. 1.18.3-6 (ove si discute sull’etimologia di fur); Gell. 16.10.8 (ove si apostrofa come ridicola l’antica ricerca per lancem et licium: v. Gell. 11.18.9). Sul punto si ritornerà più ampiamente
infra al capitolo terzo, § 1 ss. (v., comunque, per una ampia rassegna di tutte le fonti
letterarie e giuridiche utili ad una palingenesi del regime decemvirale del furto, P.
Huvelin, Etudes sur le ‘ furtum’ dans le très ancien droit roman, I, Les sources, Lyon Paris, 1915, 115 ss.).
67
Gellio dopo la parentesi comparatistica – sulla quale v. il prosieguo del testo –
continua nei seguenti termini la trattazione del furto per diritto romano: ‘Quam caste
autem ac religiose a prudentissimis viris, quid esset ‘furtum’, definitum sit, praetereundum
26
CAPITOLO PRIMO
Infine, nel perfetto stile dell’autore, il capitolo si impreziosisce di
una curiosità, sempre in materia di furti, che si dice riportata in uno
scritto – evidentemente perduto – aristoniano 68 , attinente agli antichi egizi:
non puto, ne quis eum solum esse furem putet, qui occulte tollit aut clam subripit. 20. Verba sunt Sabini ex libro iuris civilis secundo: ‘Qui alienam rem adtrectavit, cum id se invito
domino facere iudicare deberet, furti tenetu’. 21. Item alio capite: ‘Qui alienum iacens lucri
faciendi causa sustulit, furti obstringitur, sive scit, cuius sit, sive nescit’. 22. Haec quidem sic
in eo, quo nunc dixi, Sabinus scripsit de rebus furti faciendi causa adtrectatis. 23. Sed meminisse debemus secundum ea, quae supra scripsi, furtum sine ulla quoque adtrectatione fieri posse sola mente atque animo, ut furtum fiat, adnitente. 24. Quocirca ne id quidem Sabinus dubitare se ait, quin dominus furti sit condemnandus, qui servo suo, uti furtum faceret, imperavit’ (Gell. 11.18.19-23). In breve, Gellio (11.18.6-15; 11.18.19-23) segue
sostanzialmente il seguente ordine complessivo di impostazione: 1) furto manifesto
qualificato ‘noctu’; 2) fur manifestus libero e pubere; 3) fur manifestus schiavo e pubere;
4) fures pueri impuberi; 5) quaestio lance et licio; 6) interventi del pretore; 7) concezione
sabiniana del furto manifesto; 8) furtum oblatum et conceptum; 9) categoria residuale dei
furta nec manifesta; 10) considerazioni di carattere generale sul furto e riflessioni sabiniane (cfr., in tema, O. Diliberto, Materiali, I, cit., 235 ss., che opportunamente sottolinea le coincidenze del discorso gelliano con la trattazione gaiana istituzionale [Gai
3.189; 3.184; 3.191; 3.192; 3.190; 3.195; trattazione cui si sommano i richiami nel
settimo e nel tredicesimo libro di commento all’editto provinciale contenuti in D.
9.2.4.1 e D. 47.2.55.2], ferma la radicale diversità di scelta con riguardo ai genera furtorum [giacché Gellio, a differenza di Gaio, sceglie di non seguire l’impostazione dicotomica labeoniana], e individua in Masurio Sabino la fonte comune dei due autori [fonte
di cui Gellio riferisce le opinioni espresse sia nei libri iuris civilis sia in un liber de furtis:
Gell. 11.18.12-13], senza escludere che Gaio potesse aver letto – seppur mai citandolo –
il commento di Labeone alle XII Tavole; è communis opinio, del resto, il ritenere che,
per la redazione del suo commento, Gaio si fosse avvalso dello studio labeoniano: cfr.
U.E. Paoli, Digesto 10.1.13, in Atti del congresso internazionale di diritto romano e storia
del diritto [Verona, 1948], I, Milano, 1953, 130 s.; W. Kunkel, Herkunft, cit., 204, F.
D’Ippolito, Gaio e le XII Tavole, in Index, XX, 1992, 279 ss.).
68
Non credo possano essere sollevati fondati dubbi sulla identificazione dell’Aristone del testo gelliano: si tratta di Titius Aristo, allievo del sabiniano Cassio Longino,
membro, insieme a Nerazio, del consilium di Traiano, giurista che l’amico Plinio il giovane (ep. 1.22.1-4) definisce peritissimus privati iuris et publici, nonché distante dalle dispute scolastiche; sono a lui attribuite le Notae ai Posteriores di Labeone, ai Libri iuris civilis di Sabino e di Cassio, i decreta Frontiana (o Frontoniana), i Libri digestorum (cfr.
F.P. Bremer, ‘Iurisprudentiae antehadrianae quae supersunt’, II.2, Lipsiae, 1896-1901,
359 ss.; A. Guarino, Storia del diritto romano 12, Napoli, 1998, 493; P. Krüger, Geschichte der Quellen und Litteratur des römischen Rechts, Leipzig, 1888, 179 s.; T. Mommsen, Sextus Pomponius, in ZRG, VII, 1868, 174 ss.). Attesa la vasta cultura e la poliedricità del giurista traianeo, contro la presa di posizione di P. Huvelin, Etudes, cit.,
649 (che, ipoteticamente, parla con riguardo al liber citato in Gell. 11.18.16 delle Notae ad Sabinum), non mi parrebbe affatto peregrino pensare ad un’opera erudita a sé
stante, magari monografica (destinata, purtroppo, all’oblio), scritta da Aristone con intenti comparatistici, anche se non incentrata unicamente sulla materia del furto.
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
27
Gell. 11.18.16: Id etiam memini legere me in libro Aristonis iureconsulti, haudquaquam indocti viri, aput veteres Aegyptios, quod genus hominum constat et in artibus reperiendis sollertes extitisse et in
cognitione rerum indaganda sagaces, furta omnia fuisse licita et
inpunita 69 .
4. Prospetto conclusivo.
Rispettando l’andamento del caput diciottesimo del liber undicesimo delle Notti Attiche, come appena sopra riprodotto nei suoi più
significativi passaggi, il seguente capitolo del presente scritto prenderà in esame, anzitutto, la disciplina solonica della klopˇ , pur senza
tralasciare, qualora ciò sia concesso dallo stato delle fonti, riferimenti
allo stadio pregresso delle leggi di Dracone in tema (ma solo dopo
una breve premessa sulla importanza della ‘vendetta’ e del ‘self-help’
nel più antico diritto attico, e dopo aver rapidamente passato in rassegna – operazione ineluttabile – i principali significati del vocabolo
klopˇ ); approfondirà, di seguito, lo studio dei mezzi processuali solonici predisposti a sanzione dei furti; indagherà, per concludere, sull’ampiezza semantica dell’espressione œp'aÙtofèrJ .
Nel terzo, invece, si avrà modo di esaminare il regime predisposto dai decemviri legislatori per il furto flagrante e non flagrante (e
ciò con opportuni richiami allo sviluppo del diritto romano sul
69
Sulla parentesi comparativistica in relazione ai furta presso gli antichi Egizi, cfr.
P. Huvelin, Etudes, cit., 650; W. Kunkel, Herkunft, cit., 202; M. Talamanca, Lo
schema ‘genus-species’ nelle sistematiche dei giuristi romani, in La filosofia greca e il diritto
romano (Accademia Nazionale dei Lincei), Quaderno CCXXI.2, Roma, 1977, 264; F.
Goria, Osservazioni sulle prospettive comparatistiche nelle Istituzioni di Gaio, in Il modello di Gaio nella formazione del giurista. Atti del convegno in onore di S. Romano (Torino,
1978), Milano, 1981, 215, nt. 2 e 231, nt. 27; A. Mantello, I dubbi di Aristone, Ancona, 1990, 15, 31 s., 106 s. Non sarà, per ora, oggetto di indagine (seppur ci si riserva
in un futuro prossimo, di trattare del tema) il § successivo, concernente la pratica lacedemone di ‘istruire i giovani ai furti’: aput Lacedaemonios quoque, sobrios illos et acres viros, cuius rei non adeo ut Aegyptiis fides longinqua est, non pauci neque ignobiles scriptores,
qui de moribus legibusque eorum memorias condiderunt, ius atque usum fuisse furandi dicunt, idque a iuventute eorum non ad turpia lucra neque ad sumptum libidini praebendum
comparandamve opulentiam, sed pro exercitio disciplinaque rei bellicae factitatum, quod ea
furandi sollertia et adsuetudo acueret firmaretque animos adulescentium et ad insidiarum
astus et ad vigilandi tolerantiam et ad obrependi celeritatem (Gell. 11.18.17).
28
CAPITOLO PRIMO
punto e, se del caso, con cenni al diritto solonico, onde mettere in
luce non solo parallelismi – se non dirette influenze di quest’ultimo
sistema su quello delle XII Tavole 70 –, ma anche profondissime, in
70
Non serve qui rammentare, in dettaglio, quale influenza la cultura greca abbia
esercitato su quella di Roma: mi si conceda solo il ricordo di quei due versi di Orazio
che superbamente la compendiano: Graecia capta ferum victorem cepit / et artis intulit
agresti Latio. Quello che qui interessa, invero, seppur sempre mantenendo una visuale
panoramica e non circoscritta della questione, è chiedersi se tale influenza abbia anche
esulato dai confini delle artes liberales, e abbia dato i suoi frutti altresì nel campo del diritto. Non v’è chi non possa, trattando del diritto solonico, tacere delle plausibili interferenze della legislazione greca del Saggio su Roma, tacere delle diverse testimonianze
della tradizione antica che riferiscono della dipendenza del fons omnis publici privatique
iuris, le XII Tavole, dallo stesso diritto greco: da un lato, il filone dell’ambasceria ad
Atene facente capo a Dionigi d’Alicarnasso e Tito Livio secondo cui, paradigmaticamnete, missi legati Athenas Sp. Postumius Albus, A. Manlius, P. Sulpicius Camerinus, iussique inclitas leges Solonis describere et aliarum Graeciae ciuitatium instituta mores iuraque
nascere’ (Liv. 3.31.8; cfr., in parallelo, Dion. Hal. 10.51.5); dall’altro, quello di Plinio il
Vecchio, Strabone e Pomponio secondo cui i decemviri sarebbero stati aiutati da Ermodoro di Efeso (Plin. nat. hist. 34.11.21; Strab. 14.1.25; D. 1.2.2.4). Per vero, se alcuni
studiosi hanno sostenuto la non attendibilità del dato tradizionale (cfr. F. Wieacker,
Die XII Tafeln in ihrem Jahrhundert, in Entretiens de la Fondation Hardt, XIII, Les origines de la République romaine, Genéve, 1967, 293 ss.; Id., Zwölftafelprobleme, in RIDA,
III, 1956, 459; nonché E. Volterra, Diritto romano e diritti orientali, Bologna, 1937,
182; M. Ducos, L’influence greque sur la loi des XII Tables, Paris, 1978; P. Siewert,
Die angebliche Übernahme solonischer Gesetze in die Zwölftafel, in Chiron, VIII, 1978,
331 ss.), altri, di contro, hanno ritenuto senza indugio che la tradizione leggendaria abbia avuto lo scopo di dar forma a una realtà culturale concreta, considerando sicura
l’ispirazione greca del codice decemvirale (cfr. M. Bretone, Storia, cit., 79 ss.; ma, sebbene in termini maggiormente ‘romano-centrici’, v. pure V.A. Arangio-Ruiz, Storia
del diritto romano 7, Napoli, 2006, 67). D’altronde, lo stesso Cicerone, nel suo trattato
De Finibus Bonorum et Malorum non esitava a scrivere che omnium fere civitatum non
Graeciae solum, sed etiam barbariae ab Aristotele mores, instituta, disciplinas, a Theophrasto leges etiam cognouimus (Cic. fin. 5.4.11), seppur altrove egli proclamava la superiorità incondizionata del ius (e quindi della iurisprudentia) dei Romani ad ogni altro diritto
straniero, a suo dire, inconditum ac paene ridiculum: incredibile est enim, quam sit omne
ius civile praeter hoc nostrum inconditum ac paene ridiculum; de quo multa soleo in sermonibus cottidianis dicere, cum hominum nostrorum prudentiam ceteris omnibus et maxime
Graecis antepono (Cic. de or. 1.44.197): del resto è noto a tutti che laddove «i romani
non avevano difficoltà ad ammettere influenze greche anche per quanto riguarda il loro
diritto e potevano permettersi senza imbarazzo di avvalersi di concetti greci, ... la stessa
cosa non parrebbe potersi dire per i romanisti, che si sono più spesso eretti a difensori
della genuinità, purezza e originalità del diritto e del pensiero giuridico romano» (R.
Martini, XII tavole e diritto greco, in Labeo, XLV, 1999, 23). V., sul punto, anche M.
Humbert, La codificazione decemvirale: tentativo d’interpretazione, in M. Humbert
(ed.), Le Dodici Tavole, cit., 6, nt. 8, il quale sottolinea come l’influenza attestata nelle
fonti non significhi affatto recezione sostanziale; estremo (e pertanto da non seguire),
infine, l’atteggiamento di M.T. Fögen, Storie di diritto romano, trad. it., Bologna,
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
29
quanto essenziali, divergenze), con particolare riguardo al ‘furto notturno’ (Tab. 8.12) e al ‘furto diurno armato’ (Tab. 8.13), nonché al
largo spazio concesso dall’ordinamento ai privati, quali ‘agenti autorizzati’ civitatis loco all’uso della violenza in funzione vendicativarepressiva; si tratterà, quindi, dei mezzi processuali di cognizione e
di esecuzione attivabili dal derubato; infine – specularmente a quanto fatto per diritto attico – si darà conto, diacronicamente, del dominio semantico espresso dall’aggettivo manifestum 71 .
2005, passim (che vede in ‘leggende’ come quella dell’ambasceria, l’espressione del mito della creazione del diritto ex nihilo o, meglio, della sua etero-rivelazione), o di M.
Ducos, L’influence greque, cit., 17 ss., che, nonostante il titolo del suo contributo, è
restia a considerare come effettiva una seppur minima influenza del diritto greco sulle
XII Tavole.
71
Preciso sin da ora che unicamente per mera comodità adotterò il criterio di
citazione del Riccobono onde individuare la posizione delle norme decemvirali de furtis
entro il codice del quinto secolo a.C.: molti e gravi indizi, infatti, fanno propendere per
una collocazione delle relative leges non tanto nella cd. Tabula del ‘diritto penale’, ossia
la ottava (cfr. C.G. Bruns, ‘ Fontes iuris Romani antiqui’, I, Tübingen, 1909, 29 s.; P.R.
Coleman-Norton, Ancient Roman Statues, Austin, 1961, 11; E.H. Warmington, The Twelve Tables, in Remains of Old Latin, III, London - Cambridge, 1961,
474; R. Düll, Das Zwölftafelgesetz: Texte, Übersetzungen und Erlauterungen, München, 1971, 4, 6 ss.), ma in una delle prime due. Come è emerso, conosciamo, a
stralci, due commentari giurisprudenziali alle XII Tavole: quello di Labeone (e ciò
grazie a tre brani gelliani: Gell. 1.12.18 sulle vestali, Gell. 6.15.1 in tema di furto,
Gell. 20.1.12-13 sull’iniuria: cfr. O. Diliberto, Materiali, I, cit., 39 ss.), e quello di
Gaio (e ciò grazie ai Digesta: cfr. O. Lenel, ‘Palingenesia iuris civilis’, I, Leipzig, 1889,
242 ss.). Ora, da un lato, sappiamo per certo che Labeone trattasse del furto nel secondo libro del suo commentario (ma non sappiamo di quanti libri, in totale, la sua
opera si componesse, seppur si può intuire, attesa la presenza anche di aneddoti, che
essa non fosse affatto breve: O. Diliberto, Materiali, I, cit., 43 ss.; E.H. Dirksen,
Uebersicht, cit., 113, pensa a dodici libri; A. Pernice, ‘Labeo’. Römisches Privatrecht im
ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit, I, Halle, 1873, 54, in una con F.P. Bremer, ‘Iurisprudentiae antehadrianae’, II.1, cit., 81, opta per una consistenza di tre: ma, come
giustamente rileva P. Huvelin, Etudes, cit., 19, «il n’existe point d’indice permettant
d’attribuer à l’oeuvre de Labéon douze livres plutôt que deux, ou vingt-quatre»). Dall’altro, siamo a conoscenza del fatto che Gaio scrisse la sua opera in sei libri, sebbene
non sia certo – come, invece, vorrebbe S. Morgese, Appunti su Gaio ‘ad Legem Duodecim Tabularum’, in Il modello di Gaio, cit., 109 – che ad ogni libro corrispondessero esattamente due tavole della Lex decemvirale; di poi è risaputo che nel primo di
questi sei libri, oltre alla celeberrima praefatio, ove si qualifica il principium del diritto
come potissima pars (D. 1.2.1), rinveniamo la disciplina della in ius vocatio (D.
2.4.18; D. 2.4.20; D. 2.4.22), quella del vadimonium (D. 2.11.6), quella dell’actio arborum caesarum (D. 47.7.2; D. 47.7.4), nonché l’esegesi del lemma ‘telum’, verosimilmente da connettere all’ipotesi del fur qui se telo defendit (D. 50.16.233.2: cfr. O. Diliberto, Materiali, I, cit., 357). Il che mi pare chiara conferma – ricalcando il pensie-
30
CAPITOLO PRIMO
Nell’ultimo capitolo, quanto al diritto egizio antico (con riguardo precipuo all’epoca ramesside), dopo una premessa sul fenomeno giuridico
nello ‘Stato’ faraonico e sui suoi fondamentali aspetti ontologici e strutturali (premessa che, seppur esula dagli specifici confini del presente scritto, si rende necessaria per la peculiarità della materia trattata), si indagherà circa la fondatezza, o meno, della notizia che Gellio attribuisce pianamente ad Aristone riguardante la ‘impunità’ e la ‘liceità’ di tutti i furti,
nel tentativo di individuare una plausibile fonte greca o romana da cui
il giurista traianeo avesse potuto attingere.
Poche parole ancora prima di concludere questa premessa. Avendosi il denso capitoletto gelliano sotto gli occhi (Gell. 11.18), sembra
davvero nel giusto Hermann Strasburger là dove afferma che il fondamentale orientamento dell’uomo classico è verso il passato e non
verso il futuro 72 . Tanto Cecilio quanto Gellio, tuttavia, non condividerebbero, con riguardo all’antitesi tra ratio (disputandi) e auctoritas
del passato, sic et simpliciter, l’affermazione burkiana secondo cui
ogni cosa buona è ereditata dal passato 73 (anche se, ad onor del vero,
Gell. 20.1 attesta, come abbiamo constatato, un’ingente sforzo giustificativo): senza che essi cedano ai sofismi dialettici di cui il testo
della diatriba in area Palatina dà gran merito all’insuperabile Favorino, nella loro prospettiva è vero che «l’antico ha una presunzione a
suo favore», ma altrettanto vero è che «nulla impedisce di verificar-
ro del Lauria, secondo cui l’ordine del commento seguiva fedelmente l’ordine delle
Tabulae – del fatto che nel codice decemvirale la materia processuale veniva trattata
all’inizio (cfr., ad esempio, per la in ius vocatio, Cic. leg. 2.4.9; 2.23.59; per il dies diffisus, Fest. voce ‘reus’ [Lindsay 336] e il commento gaiano in D. 50.16.234 pr.), insieme a quella del furto (verisimilmente preceduta, argomentando dalla sequenza gelliana di Gell. 16.10.8, da quella dell’iniuria: O. Diliberto, Una palingenesi, cit.,
234), come, del resto, già avevano ipotizzato – collocando quest’ultima nella seconda
tavola – sia il Gotofredo (J. Gothofredus, ‘ Fragmenta’, cit., tab. IX; cfr. R. Hube,
‘ De furtis doctrinam ex iure Romano historice et dogmatice explicavit’, Varsaviae, 1828,
8 e nt. 1), sia lo Huvelin (P. Huvelin, Etudes, cit., 15 ss., 22). Cfr., in tema, altresì,
M. Voigt, Die XII Tafeln, I, cit., 715 ss., 728 ss., che suddivide la materia penalistica
nelle Tabulae 7 (delicta) e 9 (crimina), sicché colloca entro Tab. 7 il furto (al pari di
A. Nikolsky, XII Tablitz. Svodniy text otivkof XII Tablitz s’svidietelstvami drevnich i
oukazateliami, San Pietroburgo, 1897, 9 s.).
72
H. Strasburger, Zum antiken Gesellschaftsideal, Heidelberg, 1976, 97.
73
Anche se, di certo, tale considerazione non troverebbe il Casavola con me d’accordo (cfr. F.P. Casavola, Cultura, cit., 41 s.; ma vedi sul punto, M. Bretone, Storia,
cit., 297).
IL REGIME DEL FURTO E LA ‘RATIO’ DELLA PENA
31
la» 74 . Così sembra operare Gellio nella sua ‘sinossi’, ritornando, lui
uomo dell’illuminato secondo secolo d.C., al sesto e al quinto a.C.
(anzi, ancora più indietro a mezzo della lettura del ‘libro egizio’ di
Aristone) e prospettando, sulla scia del pensiero di Cecilio nonché in
conformità al suo gusto arcaicizzante e propenso all’erudizione, un
processus che, criticamente, dal diritto dracontino, passa a quello solonico, per poi comparare detto quadro con quello ‘cristallizzato’ nelle Tavole. Ma, anche qui, nell’autore delle Noctes Atticae, l’importanza della profondità storica non viene nascosta, tant’è che, dopo la
summa dei precetti vigenti nella Roma decemvirale in materia di furto, l’intellettuale non esita ad affermare che nunc a lege illa discessum
est; e la sua consapevolezza del relativismo degli ordinamenti – nello
spazio e nel tempo – si fa sentire con forza ancora maggiore quando
arricchisce la propria collatio (onde non limitare lo sguardo alle sole
due civiltà classiche, ma spaziare entro un panorama più ampio che
in sé contenga anche l’accenno – almeno – ad un’altra ben più antica
cultura del Mediterraneo) con il ricordo di una singolare lettura, un
liber Aristonis iureconsulti, nel quale aveva trovato scritto che aput veteres Aegyptios, quod genus hominum constat et in artibus reperiendis
sollertes extitisse et in cognitione rerum indaganda sagaces, furta omnia
fuisse licita et impunita.
Non resta che indagare, come suggerisce il Bretone, su quella «presunzione a favore del passato» di cui poc’anzi si discorreva; ma non tanto sotto il profilo ‘aprioristico’ dell’‘auctoritas dell’antico’ (giacché tale atteggiamento sarebbe pressoché identico a quello – descritto da Orazio nell’epistula ad Augusto – di coloro i quali la ‘mania dell’antico’ conduceva a immaginare le leggi dei
decemviri, i trattati dei re e i libri dei pontefici come dettati dalle Muse sul monte Albano 75 ); quanto sotto il profilo, teleologicamente proteso alla ricerca della verità storica 76 , della ‘ratio dell’anM. Bretone, Storia, cit., 297.
Hor. ep. 2.1.18-27.
76
Imprescindibile la lettura di G.F. Puchta, Cursus der Institutionen 10, I, Leipzig, 1893, 56 ss., che opportunamente – e contro l’impostazione di autori come L.
De Beaufort, Dissertation sur l’incertitude des cinque premiers siècles de l’histoire romaine 2, Paris, 1866, 22 ss. – distingue tra antiquaria (disciplina che, studiando ‘die
Rechtsalterthümer’, dà conto dello stato del diritto nel passato, senza soffermarsi sulla
sua ratio, sul come ha avuto origine, a cosa abbia dato luogo) e scienza del diritto
74
75
32
CAPITOLO PRIMO
tico’, nel fluire dei suoi mutevoli portati 77 .
(che oltre ad essere mera cognitio del ius quale ordine positivo, tende a elevare – entro
il contesto storico di riferimento – ad ars, ossia a sistema razionale, la molteplicità e la
disorganicità dei precetti). Istruttive, sul punto, a mio modo di vedere, sono peraltro
le parole, notissime, che Cicerone, nel De Oratore, mette in bocca – verisimilmente in
tacita critica alla metodologia muciana dei XVIII libri iuris civilis – a L. Licinio Crasso, allorché quest’ultimo espone il suo progetto (‘eversivo’ sotto il profilo della tradizione) di sistemazione dell’intero diritto, sì da trascendere la mera stratigrafia storica
dei blocchi normativi che la civitas ha visto susseguirsi nel tempo (Cic. de or.
1.41.186-192): sul testo ciceroniano v. ex plurimis, M. Villey, Recherches sur la littérature didactique du droit romain (à propos d’un texte de Ciceron ‘ De oratore’, 1.188 à
190), Paris, 1945, 4 ss.; M. Talamanca, Lo schema ‘genus-species’, cit., 12 ss.; F. Bona, L’ideale retorico ciceroniano ed il ‘ius civile in artem redigere’, in SDHI, LVI, 1980,
299; V. Scarano Ussani, L’‘ars’ dei giuristi. Considerazioni sullo statuto epistemologico
della giurisprudenza romana, Torino, 1997, 6 ss.
77
J. Bodin, ‘Methodus ad facilem historiarum cognitionem’, Strasburgi, 1599, 13:
«Divinae ac naturalis historiae ab humanis primum different tum hoc maxime, quod illae
non modo causis, verum etiam finibus certis sunt contentae, naturales enim necessariam habent et stabile causarum consecutionem ... at humana historia, quod magna sui parte
fluita ab hominum voluntate, quae semper dissimilis est nullum exitum habet ... quotidie
novae leges, novi mores» (su cui v. i rilievi di F. Chabod, Lezioni di metodo storico, Roma - Bari, 1969, 121 ss.).
Capitolo Secondo
la persecuzione della kloph di beni privati
nell’esperienza giuridica attica
Sommario: 1. Violenza, vendetta e repressione penale tra prediritto e diritto. – 2.
La legislazione solonica sulla repressione dei furti e il ‘procedimento sommario
per direttissima’ contro i ladri. – 3. L’estensione concettuale della cd. flagranza
per diritto attico. – 4. La d…kh klopÁj: procedura e casi di esperibilità. – 5. Il
problema dell’esistenza della graf¾ klopÁj in diritto attico.
1. Violenza, vendetta e repressione penale tra prediritto e diritto.
Scriveva, forse eccessivamente influenzato dagli ancora recenti
entusiasmi jaegeriani del ‘Praise of Law ’ 1, il D’Agostino, in un suggestivo e appassionato studio dedicato all’arkhè mitica dell’esperienza
giuridica, che «agli occhi dello studioso del nostro tempo, la cultura
greca possiede, tra i suoi pressoché infiniti titoli di merito, quello di
aver creato il senso del diritto, non nella prospettiva altissima, ma pur
sempre pragmatica quale fu propria ed esclusiva dei romani, ma in
quella certamente meno operativa, ma indubbiamente più significativa
filosoficamente della ‘fede nella giustizia’» 2. Ben più condivisibile nella
1
W. Jaeger, Praise of Law, in P. Saire (ed.), Interpretations of Modern Legal Philosophies, New York, 1947, 352 ss.
2
F. D’Agostino, Per un’archeologia del diritto. Miti giuridici greci, Milano, 1979,
13. Sull’assenza di una parola greca che indichi il ‘diritto’, cfr., per tutti, A. Maffi, Leggi
scritte e pensiero giuridico, in G. Cambiano - L. Canfora - D. Lanza (ed.), Lo spazio
letterario della Grecia, I.1, Roma, 1992, 419; v., altresì, L. Gernet, Diritto e civiltà in
Grecia antica, trad. it., Firenze, 2000, 141; del resto come Carey ha ben messo in luce gli
stessi oratori non considerano ‘Law’ e ‘Justice’ come ‘standards’ differenti, ma tendono a
34
capitolo secondo
categorica asserzione è, rispetto alla prima parte, la seconda ove l’autore
corregge il tiro e sostituisce il sostantivo ‘diritto’ con il più consono
‘giustizia’ 3: vero è, infatti, che, se nelle concezioni del quinto e quarto
secolo a.C. la legge scritta era intesa come mezzo istituzionalizzato teso
a regolare tutti quanti i rapporti interpersonali, nell’orizzonte della comunità politica cittadina, era convinzione ancora invincibile che essa
dovesse ‘riposare’ su un fondo imprescindibile di giustizia, su un quid
che non necessariamente era definibile o definito da norme positive,
ma che esisteva, comunque, a prescindere dal diritto in civitate positum,
prodotto dal più intimo sostrato della coscienza dell’uomo 4. L’essenza
del nomos, quale frutto di laiche istituzioni umane, in altre parole, era
pensata come preesistente o, almeno, contestuale, alla nascita della stessa polis, nonché teoricamente suscettibile di valere in eterno 5.
Già con riguardo alla preistoria e alla protostoria del ‘diritto greco’ – seppur ab origine, invero, a prevalere erano principî come quello
‘agonistico’ secondo cui «per asserire la propria virtù … l’eroe è indotto … anzi necessariamente spinto … a violare la timè altrui» 6 –
Omero (benché nell’ambito di numerose contraddizioni interne) ed
Esiodo (in modo assai più univoco) insegnavano che là dove il wanax
(modello di sovrano palaziale) o i basileis (modelli di capi della comunità o degli oikoi) dimenticavano di essere ‘pupilli di Zeus’ 7 e, senza
timore degli dei, tradivano la funzione di cui lo scettro era simbolo supremo 8 (allontanandosi, potremmo dire, dalle vie indicate da dike) la
società non poteva che conoscere calamità, distruzione e carestia 9. Ma
usare i due termini come sinonimi (C. Carey, ‘Nomos’ in Attic Rhetoric and Oratory, in
JHS, CXVI, 1996, 41).
3
Cfr. il provocatorio incipit in M. Gagarin, Recensione a R. Sealey, The Justice of
the Greeks, in CPh, XCI, 1996, 276 ss.
4
Cfr., paradigmaticamente, Arist. polit. 1287 b.
5
Sul punto, v. A. Biscardi, voce ‘Physis dikaiou’, in Noviss. dig. it., XIII, Torino,
1966, 113 ss. (nonché in A. Biscardi, Diritto greco antico, Milano, 1982, 343 ss.); U.E.
Paoli, Legge e giurisdizione, in Id., Studi sul processo attico, Padova, 1933, 27 ss.
6
M. Vegetti, L’etica antica, Roma - Bari, 1989, 18.
7
Sulla ‘giustizia’, già in Omero, di Zeus (nonché, tra gli umani, di Odisseo), imprescindibile è la lettura di H. Lloyd-Jones, The Justice of Zeus, Berkeley - Los Angeles,
1971, passim.
8
Sulla figura dei basileis omerici è stato scritto di tutto: cfr., ex plurimis, W.M.
Sale, The Government of Troy: Politics in the Iliad, in GBRS, XXXV.1, 1994, 39 ss.; R.
Mondi, ‘Skeptoukoi basileis’. An Argument for Divine Kingship in Early Greece, in Arethusa, XIII, 1980, 203 ss.
9 
Cfr. J.-P. Vernant, Mito e pensiero presso i Greci, trad. it., Torino, 2001, 26 con
la persecuzione della KLOPH di beni privati
35
è a partire dal settimo secolo a.C., in una con i profondi cambiamenti
sia tecnici che economici prodottisi con l’uscita dalle oscurità dei secoli del Medioevo, che la Grecia rifiutava formalmente la situazione di
‘caos’ e ‘anomia’ (cioè di dissidio tra diritto e giustizia) in nome di un
rinnovamento ‘cosmico’ 10 ed ‘eunomico’ 11 (cioè di consenso tra il piariguardo ad Esiodo (op. 238-247) e Omero (Il. 16.384-392). Sul ‘giudice unico’ (che
non esiterei a identificare col sovrano miceneo ‘ispirato divinamente’), cfr. Hom. Il.
1.233-239; 2.204-206; 9.96-99; Od. 11.568-571. Diversa è la figura, più laica e meno
solenne, che emerge da Hom. Od. 11.185-187 e 12.439-440 (passi che potrebbero essere indice della ‘stratigrafia’ diacronica dei poemi omerici, con riferimento all’amministrazione della giustizia nell’ottavo secolo a.C.); il che mi porta ad essere alquanto
dubbioso sulla perentorietà di I. Morris, The Use and Abuse of Homer, in CA, V, 1986,
104, ad avviso del quale i modelli omerici e quelli esiodei non sarebbero molto differenti
(così come rimango scettico circa il metodo sistematico di F. Codino, Introduzione ad
Omero, Torino, 1965, 71 ss., il quale ritiene che la descrizione epica in tema di costumi,
istituzioni, pratiche sociali sia sempre ‘attualizzata’ dagli aedi); se, tra i molti, Adkins e
Finley (A.W.H. Adkins, La morale dei greci, trad. it., Roma - Bari, 1987; M.I. Finley, Il
mondo di Odisseo 2, trad. it., Roma - Bari, 1978) ritenevano che il mondo omerico fosse
non quello dell’età palaziale, ma quello del più antico Medioevo ellenico (decimo-nono
secolo a.C.), di contro, altri studiosi hanno riproposto l’idea che i poemi rappresentassero la società micenea (R. Westbrook, The Trial Shield in the Iliad, in HSCPh, XCIV,
1992, 53 ss.; G. Nagy, The Shield of Achilles. Ends of Iliad and Beginning of the Polis, in
S. Langdon [ed.], New Light on a Dark Age, Columbia - London, 1997, 194 ss.), altri
ancora hanno collocato il mondo omerico nell’ottavo secolo, ossia all’epoca in cui i poemi
sarebbero stati scritti (R. Janko, Homer, Hesiod and Hymns. Diachronic Development in
Epic Diction, Cambridge, 1982, 228 ss.; J.M. Redfield, Nature and Culture in the Iliad.
The Tragedy of Hector, Chicago, 1975, 36 ss.; S. Scully, Homer and the Sacred City, Ithaca,
1990, passim). Sui problemi che nascono qualora si cerchi di conciliare i dati (spesso discordanti) contenuti in Omero, con una sintetica rassegna degli autori che si sono occupati delle ‘fratture’ e delle ‘continuità’ tra la Micene storica e il mondo descritto nei poemi, v.
E. Cantarella, Diritto greco. Appunti delle lezioni, Milano, 1994, 38 ss., 176 ss., propensa
a una valutazione non sincronica dei riferimenti omerici ad oggetti, istituti, forme sociali.
10
Sull’ideale del kosmos, cfr., per tutti, P. Cartledge - P. Millett - S. von Reden
(ed.), ‘Kosmos’. Essays in Order, Conflict and Community in Classical Athens, Cambridge,
1998, passim.
11
Se in Omero (Od. 17.485-487) la eÙnom…h è solo la ‘buona divisione’ tra le sfere
d’influenza dei gšnh, già in Esiodo e Pindaro (Hesiod. theog. 91; Pind. pyth. 66-67; ol.
4.15-16; 13.9-10), ma soprattutto con Solone (Sol. eleg. 3.36 [Diehl, fr. 3]), essa assume
un significato più puntuale e connesso all’idea (più che all’effettività) di giustizia sostanziale e uguaglianza dinanzi alla legge (isonomia): secondo U.E. Paoli, Legge e giurisdizione, cit., 36, più precisamente, se la anomia altro non è che la legge che, invece di contrastare la hybris, la asseconda e la permette, la eunomia (solonica) è il suo opposto (cfr.,
sul tema, con notevole apparato bibliografico, A. Jellamo, Il cammino di Dike. L’idea
di giustizia da Omero a Eschilo, Roma, 2005, 55 ss., 70). Il riferimento (mio e di Paoli)
alla ¢nom…a potrebbe essere frainteso: entro contesti assai più elevati, San Paolo, infatti,
ne parlava nella seconda lettera ai Tessalonicesi (2 Tess. 2.3-9) con riguardo all’avvento
del tempo messianico, non come ‘annichilimento’, ma come stato derivante dalla ‘con-
36
capitolo secondo
no positivo del giuridico e quello superiore della giustizia) della vita
‘politica’: organizzata quest’ultima in perfetta consentaneità con aspirazioni tendenzialmente egualitarie (o, come si dice, isonomiche), si
riscattava, così, quella «virtù minore» 12 che nelle comunità omeriche
era subordinata al codice che innalzava a bene supremo «il possesso
della timè, la pubblica stima» 13.
Alla logica prescrittiva, in funzione sanzionatrice, di aidòs 14, alla
servazione dis-attivante’, kat£rghsij, dell’autorità e del potere mondani nella loro forza
prescrittiva e normativa (katšcon). Illuminante la lettura di G. Agamben, Il tempo che
resta. Un commento alla lettera ai romani, Torino, 1999, 102 ss., laddove non mi sento
di condividere la lettura tradizionale (in chiave positiva del katšcon inteso come ciò che
trattiene l’Anticristo e in chiave negativa dell’¢nom…a da concepirsi come caratteristica
dell’Anticristo) riproposta ultimamente da A. Sandri, Autorità e ‘Katechon’. La genesi
teologico-politica della sovranità, Napoli, 2007, 3 ss. (che, peraltro, non dà segno di conoscere l’interpretazione agambeniana).
12
Cfr. A.W.H. Adkins, La morale dei greci, cit., 94 ss.; A. Jellamo, Il cammino di
Dike, cit., 22 ss.
13
E.R. Dodds, I Greci e l’irrazionale, trad. it., Firenze, 1997, 59. Cfr., sul tema,
altresì, M. Gagarin, Morality in Homer, in CPh, LXXXII, 1987, 285 ss.; N. Yamagata,
Homeric Morality, Leiden - New York - Köln, 1994; L.D. Cairns, Aidos: the Psichology
and Ethics of Honour and Shame in Ancient Greek Literature, Oxford, 1993, 14 ss.; K.
Dover, Greek Popular Morality in the Time of Plato and Aristotle, London, 1974, 54 ss.;
A.W.H. Adkins, Honour and Punishment in the Homeric Poems, in BICS, VIII, 1960,
23 ss.; cfr., per un ulteriore ragguaglio bibliografico, E. Cantarella, Norma e sanzione
in Omero. Contributo alla protostoria del diritto greco, Milano, 1979, 144, nt. 9.
14
Quanto al concetto di a„dèj cfr., ex plurimis, J.T. Hooker, Homeric Culture: a
Shame-Culture?, in Greece & Rome, XXXIV, 1987, 125 (propenso a rivalutare l’idea monistica della cultura della vergogna, per certi versi in analogia con l’approccio di Long):
«shame before others, respect for others, awe before the gods: these are the meanings
which may be conveyed by the aidòs-word in Homer. Such senses are mutually exclusive … but that religious awe represents the earliest meaning there can be little doubt;
and it’s this feeling, much more than shame before one’s equal or inferiors, that acts as a
constant and powerful constraint upon the heroes». V., altresì, C. Del Grande, ‘Hybris’.
Colpa e castigo nell’espressione poetica e letteraria degli scrittori della Grecia antica, Napoli,
1947, 27, che definisce a„dèj come «la dea simbolo della coscienza individuale che sa
porre i limiti al proprio agire per non nuocere altrui», in una prospettiva, per certi versi,
non troppo distante da quella di C.E. von Erffa, ‘Aidòs’ und verwandte Begriffe in ihrer
Entwicklung von Homer bis Demokrit, Leipzig, 1937, 4, che parla – in senso laico – di un
sentimento di onore che impone all’uomo di stare al proprio posto e di rispettare i diritti
di coloro che appartengono alla stessa classe sociale (perseguibile già con d…kh a„k…aj,
ovvero con graf» ¢sebe…aj); secondo B. Snell, La cultura greca e le origini del pensiero
europeo, trad. it., Torino, 2002, 242 s., l’a„dèj «è in origine il sentimento che si prova
dinanzi al sacro, e impronta religiosa ha in Omero il rispetto per i genitori, per il re,
ma anche per il mendicante, e per colui che chiede protezione: questi certo non hanno
diritti, ma stanno sotto la protezione della divinità. Significa però anche il rispetto per i
propri pari, perde quindi in questo caso il suo carattere religioso ed entra già nella sfera
delle forme sociali di cortesia. Poiché l’onore ha tanta importanza per la vita morale, il
la persecuzione della KLOPH di beni privati
37
mentalità riprovante non la violenza in sé, ma unicamente hybris 15, alla
rete interrelazionale fondata sull’etica del successo, si sostituisce – tutrispetto di questo onore, cioè l’a„dèj, diventa un possente sostegno nella costituzione
della società civile primitiva, è su questo sentimento che si fonda l’autorità e la gerarchia
della società il cui ordine è ritenuto sacro, perché stabilito dagli dei, come dicono i miti
che narrano del sorgere e del formarsi delle istituzioni esistenti» (così come E. Wolf,
Griechisches Rechtsdenken, II, Frankfurt a.M., 1970, 35); contra v. E.R. Dodds, I Greci,
cit., 59 e ntt. 109 s., che pensa all’a„dèj come al rispetto dell’‘opinione pubblica’ e non
al ‘timor di Dio’. Infine cfr. F. D’Agostino, Per un’archeologia del diritto, cit., 31 ss.
che parla ‘heideggerianamente’ di ‘pudore’. La più puntuale determinazione della sfera
concettuale del vocabolo in questione mi pare essere quella proposta compiutamente da
E. Cantarella, Norma, cit., 210 ss. e ntt. 1 ss., che reputa che a„dëj sia una sanzione
soggettiva ‘endogena’ che colpisce colui che viene meno ai modelli e alle regole, laddove
™legce…h avrebbe indicato il riflesso pubblico del disonore. Cfr., altresì, più di recente,
N. Yamagata, Homerc Morality, cit., 156 ss.; E. Lévy, ‘Areté ’, ‘timé ’, ‘aidós ’ et ‘nemesis ’: le
model homérique, in Ktema, XX, 1995, 177 ss.
15
Quanto al concetto di Ûbrij, secondo la dottrina meno recente, questa figura si
risolverebbe, essenzialmente, in una condotta offensiva nei confronti della divinità, ossia
integrerebbe un illecito di natura religiosa con cui l’uomo, dimentico della sua natura
mortale osa con ‘tracotanza’ sfidare gli dei (cfr., ex plurimis, C. Del Grande, Hybris,
cit., passim); l’interpretazione ‘laica’ o ‘sociale’ vede in Gernet (L. Gernet, Recherches sur
le développement de la pensée juridique et morale en Grèce, Paris, 1917, 3 ss.) il suo primo
strenuo sostenitore: egli identifica, infatti, la Ûbrij originaria in qualsivoglia contegno
idoneo ad integrare una violenza che minava la convivenza tra i più gruppi (ma cfr. anche, in tema, R. Lattimore, Story Patterns in Greek Tragedy, London, 1964, passim). Per
la Ûbrij come illecito (dai confini e dai contenuti più variabili) di tipo ‘sociale’, lesivo
dell’onore altrui, cfr. N.R.E. Fisher, ‘Hybris’ and Dishonour, in Greece & Rome, XXIII,
1976, 177 ss.; Id., La legge sulla ‘hybris’ ad Atene, in Aion (acheol.), IX, 1987, 99 ss.; Id.,
The Law of ‘hybris’ in Athens, in P. Cartledge - P. Millett - S. Todd (ed.), ‘Nomos’.
Essays in Athenian Law, Politics and Society, Cambridge, 1990, 123 ss.; Id., ‘Hybris’. A
study in the values of honour and shame in ancient Greece. Warminster, 1992, passim; diversamente D. MacDowell, ‘Hybris’ in Athens, in Greece & Rome, XXIII, 1976, 14 ss.,
pensava ad un «having energy or power and misusing it self-indulgently» (ma su tale
posizione cfr. E. Cantarella, Spunti di reflessione critica su ‘hybris’ e ‘time’ in Omero, in
Symposion 1979, Köln - Wien, 1983, 83 ss.). Cfr., sulla distinzione tra Ûbrij e a„k…a
(eminentemente sotto il profilo dell’elemento soggettivo dell’agente), le note di R. Martini, Diritti greci, Bologna, 2005, 88 ss. che, seppur implicitamente, concilia in unum le
posizioni di Fisher (che accentua le caratteristiche oggettive dell’illecito) e di MacDowell
(che ne sottolinea quelle soggettive), argomentando da Dem. 54.9; sul punto non vanno dimenticate (in modo consentaneo alla visione di Martini), sulla scorta anzitutto di
Dem. 21.9, 21.54, 21.72, le penetranti riflessioni di E.M. Harris, Demosthenes’ Speech
Against Meidias, in HSCP, XCII, 1989, 117 ss.; Id., Recensione a D. MacDowell,
Demosthenes. Against Meidias (Oration 21), Oxford, 1990, in CPh., LXXXVII, 1992,
71 ss. (v., inoltre, in tema, O. Murray, La legge soloniana sulla ‘hybris’, in Aion [acheol.],
IX, 1987, 117 ss.; Id., The Solonian Law of Hybris, in P. Cartledge - P. Millett - S.
Todd [ed.], ‘Nomos’, cit., 139 ss.; M. Gagarin, The Athenian Law against ‘hybris’, in
G.W. Bowersock - W. Burkert - M.C.J. Putnam [ed.], ‘Arktouros’. Hellenic Studies
presented to B.M.W. Knox, Berlin-NewYork, 1979, 229 ss.).
38
capitolo secondo
tavia senza che le antiche radici dell’individualismo competitivo della
‘agonistic society’ vengano estirpate 16 – un’idea di rinnovamento che
tende a restringere lo strapotere dei gšnh e a determinare un limite
alle iniziative dei singoli, a sottoporre, insomma, i membri dei gruppi
tribali a una norma che nella sua generalità vada applicata da tutti e a
tutti in egual misura. È dike quella norma: meglio è dike – quale principio 17 – che «il mago invoca come potenza divina, che il nomoteta
promulga nelle sue leggi, e alla quale può talvolta ispirarsi il tiranno,
anche se egli la snatura imponendola con la violenza» 18. Dike è, vale
a dire, l’idea superiore che tende a stabilire l’eunomia, e con essa a
fondare, ‘dienemeticamente’, la giusta ripartizione delle cariche, degli
onori, del potere (ma anche a riparare, ‘diortoticamente’, gli squilibri
nei rapporti intersoggettivi, armonizzando, in tal modo, in un’uni16
V. D. Cohen, Law, Violence and Community in Classical Athens, Cambridge,
1995, 83 (di recente supportato da V.H. William, Restraining Rage: the Ideology of Anger
Control in Classical Antiquity, Cambridge, 2000, passim, e – seppur implicitamente – da
E. Cantarella, Il ritorno della vendetta. Pena di morte: giustizia o assassinio?, Milano,
2007, 26 ss.). Contro l’approccio – spesso effettivamente estremista di Cohen – si è
scagliato più volte (e con argomenti degni di nota) E.M. Harris, ad avviso del quale
«the courts were not delegated to be just another arena for citizens to pursue private
feuds or to harass their enemies with suits lacking any legal merit» (E.M. Harris, The
Penalty for Frivolous Prosecutions in Athenian Law, in Dike, II, 1999, 123 ss.; v., inoltre, Id., Open Texture in Athenian Law, in Dike, III, 2000, 78 e nt. 84; Id., Feuding or
Enforcement? The Nature of Litigation in Classical Athens. An Essay in Legal Sociology, in
Symposion 2001, Wien, 2005, 125 ss.): condivido in pieno la frase di Harris nella sua
ultima parte (le corti non potevano dar seguito a pretese «lacking any legal merit»), ma
circa il fatto che concetti come quello di ‘vendetta’ o quello di ‘onore’ non giochino più
un ruolo primario o che il giudizio non sia in Atene ancora una raffinata arena che istituzionalizza forze pregiuridiche (che rimangono comunque abbozzate e, agli occhi di un
contemporaneo, alquanto visibili), il suo pensiero appieno non mi convince. Io credo
che il dissidio tra le due posizioni (Cohen/Harris), apparentemente inconciliabili, possa
in realtà essere composto, pensandosi ad una trasfusione in termini ‘nomici’ della pregressa griglia di valori, di modo che il primato del ‘Rule of Law’ non venga scalfito, ma
i postulati della ‘agonistic society’ siano non estranei e antitetici, ma interni allo stesso
ordine nomico della polis.
17
Contro l’idea espressa sulla scorta di E.A. Havelock (E.A. Havelock, Dike. La
nascita della coscienza 2, trad. it., Roma - Bari, 2003, 150 ss., 219 ss.) da M. Gagarin (M.
Gagarin, Early Greek Law, Berkeley, 1986, 3, 8 ss., 136, 144, il quale ritiene, tra l’altro,
che sia ‘Law’ solo l’insieme delle norme formalmente riconosciute come tali, di regola,
mediante la scrittura), in favore della tesi secondo cui dike – già in Omero – non sia procedura, ma «una serie di principi», v. E. Cantarella, Tra diritto e prediritto, in DHA,
XIII, 1987, 158 (che adduce numerosi argomenti contrari allo sviluppo dal ‘pre-legal’,
attraverso il ‘proto-legal’, al ‘fully legal’, descritto dallo studioso americano).
18
J.-P. Vernant, L’origine del pensiero greco, cit., 73.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
39
ca comunità, la pluralità di individui e gruppi 19). Il particolarismo
cede alla tendenziale unità (ovviamente nell’universo atomizzato della
Grecia antica 20); si impone una concezione ‘panica’ ed assorbente di
dike 21 nelle sue manifestazioni positive; si delinea un nuovo metro, in
sé conglobante sia gli antichi criteri ‘aretistici’, sia la condanna – non
più sotto il profilo del solo biasimo – delle condotte ‘hybristiche’, nella valutazione dell’agire dei consociati: «ciò che la legge comanda (o
proibisce) in ogni circostanza, corrisponde al contenuto dei singoli
atti di virtù: quello che comanda nella circostanza della guerra sono le
azioni proprie della virtù del coraggio, quello che comanda riguardo ai
piaceri ed alle passioni sono atti propri della virtù della moderazione,
e così di seguito. Nella giustizia legale si assommano dunque tutte le
19
Cfr., per tutti, G. Zanetti, La nozione di giustizia in Aristotele, Bologna, 1993,
24 ss. (con ampia bibliografia sul tema, 151 ss.).
20
Se si considera l’ampio arco di tempo che unisce l’età micenea al 212 d.C.
(anno in cui Antonino Caracalla, a mezzo del celeberrimo editto, attribuì a quasi tutti
gli abitanti dell’Impero la civitas, subordinandoli così in toto al diritto romano), è agile constatare come negli ampi territori occupati dai parlanti la lingua greca sempre si
possa riscontrare (invero anche dopo l’affermarsi della koinè alessandrina) una pluralità di societates politicamente organizzate e indipendenti, ciascuna delle quali retta da
un proprio sistema, intessuto di regole peculiari, tali da distinguerlo da qualsiasi altro,
pur esistendo – ciò è vero e non va negato – strutture normative trasversali e comuni a
più collettività: un tanto solo per comprendere come la dottrina contemporanea preferisca giustamente parlare di ‘diritti greci’, in antitesi a quella più risalente, convinta
dell’esistenza di un ‘diritto greco’ (cfr., sul punto, M.I. Finley, The Problem of Unity of
Greek Law, in La storia del diritto nel quadro delle scienze storiche. Atti del I Congresso
della Società italiana della storia del diritto, Roma, 1963, 129 ss.; A. Momigliano, Le
conseguenze del rinnovamento della storia dei diritti antichi, in La storia del diritto nel
quadro delle scienze storiche, cit., 33; A. Biscardi, Diritto greco e scienza del diritto, in
Symposion 1974, Köln - Wien, 1979, 1 ss.; M. Talamanca, Il diritto in Grecia, in M.
Bretone - M. Talamanca, Il diritto in Grecia e a Roma, Roma - Bari, 1994, 7 s.; E.
Stolfi, Introduzione allo studio dei diritti greci, Torino, 2006, 3 ss.; M. Gagarin, The
Unity of Greek Law, in M. Gagarin - D. Cohen [ed.], The Cambridge Companion
to Ancient Greek Law, Cambridge, 2005, 29 ss.). Peraltro, la questione attinente ai
diritti di Grecia antica, a mio avviso, ben riflette la speculare problematica linguistica,
tanto che gli argomenti addotti ora per suffragare la tesi del greco quale unica lingua,
ora per supportare quella dell’inesistenza di una unità possono essere addotti anche
nel campo del diritto: a riguardo può essere utile la lettura di alcune belle pagine di
un eminente filologo, O. Longo, Elementi di grammatica storica e dialettologia greca,
Padova, 1987, 1 ss.
21
Cfr. Xen. mem. 4.6.5-6; Plato resp. 339 b, 359 a; Minos 314 d; Theaet. 172 a;
Arist. eth. Nich. 1130 a 8 ss. Cfr., sul punto, R. Laurenti, Aristotele. Il libro della giustizia (Etica Nicomachea V ), Bari, 1978, 40 s.
40
capitolo secondo
virtù. Viste, a questo livello, come definienti la perfezione del singolo
uomo, epperciò come specificanti la ‘sua’ felicità» 22.
Si infonde, così, nell’uomo greco (che, come ha rilevato Vernant,
«non si separa dal cittadino» 23) il sentimento di un’appartenenza comune opposta alle logiche del particolarismo. Aristotele, nella Politica, ricordava come Epimenide (precursore, per certi versi, di Solone
in quanto collegato con Mirone e con la purificazione di Atene dal
sacrilegio dopo la cacciata degli Alcmeonidi 24) e Caronda designassero
con il termine homosipyoi e homokapoi i membri dell’oikos, e come la
polis altro non fosse che un grande oikos i cui membri erano legati da
somiglianza spirituale e comunanza materiale. Del pari, l’evoluzione
semantica del sostantivo authentes ci rende edotti del fatto che l’omicidio di un concittadino era avvertito in modo tale da provocare quello
stesso sconvolgimento religioso, quello stesso ‘sacrilegio’ miasmatico
che il crimine di sangue suscitava, in origine, nei soli parenti dell’ucciso: se authentes designava, in primis, il soggetto attivo dell’uccisione di
un consanguineo, successivamente, con il trapasso dalla ‘ragion fattasi’
alla repressione razionalizzata e istituzionalizzata in nome e da parte
della polis, il sostantivo andò ad indicare l’omicida anche estraneo alla
22
M. Zanatta, Etica Nicomachea, I, Milano, 1997, 533 s. Paradigmatico quanto
scrive nel quinto libro dell’Etica a Nicomaco Aristotele (Arist. eth Nich. 1129 b 11-27):
è giusto (d…kaioj) chi si conforma al diritto (Ð d nÒmimoj) ed è, di contro, ingiusto
(¥dikoj) chi non lo ottempera (Ð par£nomoj); può concepirsi in un certo qual modo
giusto (pwj d…kaia) ciò che viene prescritto dal diritto positivo (t¦ nÒmima); il complesso delle disposizioni che danno vita al diritto positivo (ora prescrivendo certune condotte, t¦ mn keleÚwn, ora vietandone altre, t¦ d’ ¢pagoreÚwn) si esprime in merito ad
ogni ambito della vita di relazione dell’uomo; i contegni che debbono essere mantenuti
da quest’ultimo, sulla base delle prescrizioni di diritto, corrispondono al contenuto positivo delle specifiche e singole virtù anzi la giustizia universale, così intesa, in sé assomma,
a detta dello Stagirita, tutte le virtù ed essa stessa, così, pare essere krat…sth tîn ¢retîn
e, di conseguenza, non semplicemente parte della virtù (oÙ mšroj ¢retÁj), bensì virtù
totale (Ólh ¢ret»). Non mi convince, pertanto, l’idea espressa da C. Natali, Etica Nicomachea, Roma - Bari, 1999, 487, nt. 406 e 488, nt. 412, secondo cui il riferimento
aristotelico, con ‘t¦ nÒmima’, sarebbe alla «legge morale» o «legge da intendere in senso
ampio»: reputo infatti che sia implicito il riferimento al potere normativo dell’assemblea
che pone in essere regole di condotta vincolanti o nella forma di nÒmoj o, subordinatamente, a quello espresso in yef…smata (sul passo, nel contesto della definizione aristotelica di ‘giustizia’, mi permetto di rinviare a C. Pelloso, Le origini aristoteliche del
sun£llagma di Aristone, in L. Garofalo [ed.], La compravendita e l’interdipendenza
delle obbligazioni nel diritto romano, I, Padova, 2007, 3 ss.).
23
J.-P. Vernant, L’origine del pensiero greco, cit., 123.
24
Cfr. Arist. resp. Ath. 1.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
41
famiglia della vittima, il criminale in rapporto a tutti i consociati 25.
Aristotele e Plutarco, di poi, non esitavano a esaltare quel principio
‘accusatorio’ della costituzione solonica secondo cui ciascuno aveva il
diritto di intervenire a favore di chi fosse stato leso e di perseguire la
adikia pur non essendone direttamente la vittima, in quanto il torto
commesso nei confronti del privato era offesa verso l’intera compagine
politica 26.
Ma, invero, lo spirito nuovo si manifestava a distanza di circa
cento anni dalla stesura dei poemi omerici, già prima di Solone, in
Dracone e nella fervente attività nomopoietica, tanto orientale quanto
occidentale 27, del settimo secolo a.C., subito dopo quell’assestamento
che aveva garantito la sostituzione degli eccessi degli eroi e dei semidei
alla taxis degli opliti e al kosmos della polis 28: la legislazione ateniese
sull’omicidio, in particolare, segnò il momento in cui detto crimine
cessava di essere lasciato ai privati attraverso il regolamento di conti,
giacché alla vendetta del sangue, sentita come socialmente vincolante
per i parenti del morto (e foriera di indeterminabili cicli di uccisioni
e contro-uccisioni), si sostituiva la ‘pena’, una repressione controllata
ed eseguita in via esclusiva, entro il quadro ordinato della città, dalla
(o per conto della) comunità stessa 29. Un altro dato, in tal proposito,
merita di essere ricordato: tale attività di legislazione (massimamente
in tema di omicidio) non fioriva dal nulla, ma – come già in molti
hanno avuto modo di mettere in luce 30 – rappresentava l’esito più razionale di una antica pratica oracolare e di una ideologia fondamentalmente religiosa: il principio della impurità dell’omicida e la regolamentazione del katharmòs derivavano dall’oracolo delfico 31 (e, come
25
L. Gernet, Sur la désignation du meurtrier, in Id., Droit et société dans la Grèce
ancienne, Paris, 1955, 29 ss.
26
J.-P. Vernant, L’origine del pensiero greco, cit., 77.
27
Cfr., sul punto, E. Cantarella, Diritto greco, cit., 205.
28
Cfr. P. Vidal-Naquet, Homère et le monde mycénien, in AESC, XVIII, 1963, 719.
29
Secondo la celebre interpretazione di E. Cantarella, Studi sull’omicidio in diritto greco e romano, Milano, 1976, 79 ss., Dracone, più precisamente, avrebbe previsto
tre tipologie di omicidio, quello volontario premeditato, quello non premeditato, quello
colposo, e avrebbe previsto la pena dell’esilio per la seconda fattispecie: contra, v. M. Gagarin, Drakon and Early Athenian Homicide Law, New Haven, 1981, passim (ad avviso
del quale l’esilio seguiva sia per l’omicidio volontario che per quello involontario).
30
V., per tutti, P. Guthrie, The Greeks and their Gods, London, 1950, 183 ss.
31
Cfr. H.J. Treston, ‘Poinè’. A Study in Ancient Greek Blood Vengeance, London,
1923, 160 ss.; Plato leg. 865 b; Schol. Plato leg. 865 b.; cfr., per Sparta, Plut. Lyc. 6.2.
42
capitolo secondo
Oreste insegna nel suo dialogo con Atena, ‘purezza’ e ‘irresponsabilità’ erano equivalenti 32); inoltre, da un prologo ‘magico’, ossia da una
epodè, Caronda avrebbe fatto precedere le sue leggi per la città di Catania, sì da ‘incantare’ chi avesse avuto il proprio spirito ossessionato dal
pensiero di atti criminali, così testimoniandosi che la repressione era
concepita come un posterius rispetto alla goeteia (magia purificatrice),
allo ‘charme’ della parola cantata per calmare il criminale (presentato,
peraltro, come un posseduto da un daimon malvagio, incarnazione di
un miasma originario) 33.
Gli strumenti di dike non erano solo, quindi, gli strumenti del puro
‘diritto’: la giustizia, più ampiamente, si avvaleva di un armamentario
che non si limitava al riconoscimento previo di diritti, all’impiego di
mezzi processuali ‘laicizzati’ – che, invero, altro non erano che razionalizzazione e limitazione della originaria violenza incontrollata degli
appartenenti ai gšnh 34 –, ma si avvaleva altresì della forza di concetti
Sulla purificazione e sul miasma, v. M. Visser, Vengeance and Pollution in Classical Athens, in JHI, XLV.2, 193 ss.; J.W. Hewitt, The Necessity of Ritual Purification after Justifiable Homicide, in TAPA, XLI, 1910, 99 ss.
32
Aeschl. eumen. 445-453; cfr., in particolare, R. Parker, ‘Miasma’: Pollution and
Purification in early Greek Religion, Oxford, 1983, 366 ss.
33
V. J.-P. Vernant, L’origine del pensiero greco, cit., 75 s.; su Caronda cfr., in particolare, Arist. pol. 1274 a - b; Diod. bibl. hist. 12.12-20; cfr., altresì, quanto al canto magico contro i criminali, Plato leg. 854 a - 855 a.: secondo Cicerone proprio da Caronda e
da Zaleuco il filosofo avrebbe derivato l’idea del prologo magico del IX libro delle ‘Leggi’: Cic. leg. 2.14-16 (cfr., su Platone e sulla sua ‘teocrazia’ legale, le illuminanti pagine
di M. Vegetti, Quindici lezioni su Platone, Torino, 2003, 241 ss.). Segnalo, altresì, con
Eva Cantarella (E. Cantarella, Diritto greco, cit., 22), le ‘imprecazioni’ in funzione di
sanzione presenti nella legge di Theos (470 a.C.).
34
Come ben mette in luce A. Biscardi, Diritto greco, cit., 357, lo scoccare della
scintilla di dike nella sua accezione processualistica, quale sinonimo del meno frequente agòn, conduce alle origini del processo come incidente nell’esercizio di un atto di
esecuzione: «nella Grecia arcaica … il fenomeno processuale sboccia non dall’arbitrato
ma dalla legalizzazione dell’autodifesa. Ecco perché la dike, nel caso concreto significato
di ‘azione’, altro non fu nella sua genesi che uno strumento di autodifesa conforme a
giustizia, onde in caso di resistenza da parte del soggetto passivo la tutela dell’ordine
pubblico esigeva la pronuncia di un organo giudicante della polis per concedere o negare
il nulla osta al compimento dell’atto esecutivo. Così la dike venne ad essere considerata
il mezzo per ottenere, se necessario, la pronuncia dell’organo giudicante a sostegno della
propria pretesa: ed azioni giudiziarie o dikai, aventi probabilmente origine consuetudinaria, sono previste già nella legislazione solonica e addirittura in quella dracontina».
L’idea (che slega prassi arbitraria e processo) è ascrivibile, nella sua originaria formulazione, a H.J. Wolff, The Origin of Judicial Litigation among the Greeks, in Traditio, V,
1946, 131 ss., poi rielaborata da L. Gernet, Sur la notion de jugement en droit grec, in
Id., Droit et société, cit., 61 ss. (conforme E. Cantarella, Norma, cit., 253 e nt. 130).
la persecuzione della KLOPH di beni privati
43
ancestrali, quale quello di contaminazione, e del potere catartico della
magia, così come non intendeva (o forse non aveva ancora la forza
sufficiente per) abolire in toto il ricorso ‘pre-giuridico’ dell’attività dei
privati tenuti, per primitive ragioni connesse sia al prestigio sociale sia
al biasimo provocabile in caso di inattività, a farsi ‘giustizia da sé’ 35.
Il rapporto tra vendetta (indiscriminata) e sanzione penale – con
tutte quelle sfumature intermedie tra i due poli che concernono sia le
ipotesi di ammissione consuetudinaria di alternative originariamente
convenzionali alla ‘ragion fattasi’, quale il pagamento da parte dell’ofContra, tra i molti, v. M. Pohlenz, L’uomo greco, trad. it., Firenze, 1962, 191, che – in
un’ottica, direi, sociologica – riconnette l’origine di dike alla prassi arbitrale lentamente affermatasi sopra il convincimento che le parti potevano risolvere in modo pacifico
le liti; A. Steinwenter, Die Streitbeendigung durch Urteil, Schiedsspruch und Vergleich
nach griechischem Rechte, München, 1925, G.M. Calhoun, Introduction to Greek Legal
Science, Oxford, 1944, 7 ss. (cfr., in parziale disaccordo con Wolff e Gernet, S.C. Humphreys, The Evolution of Legal Process in Ancient Attica, in E. Gabba [ed.], ‘Tria corda’.
Scritti in onore di A. Momigliano, Como, 1983, 229 ss.).
35
Il problema della demarcazione cronologica tra sfera del ‘droit’ e sfera del ‘prédroit’
è aperto e non solubile una tantum et in complexu. Con Eva Cantarella (E. Cantarella, A
proposito di diritto e prediritto, in Studi Storici, I, 1984, 75 ss., 78 che parla di «prediritto»
come di una «soluzione di una tensione, rappresentata dal desiderio di superare la distanza
formale tra il diritto e ciò che non è tale»), anche Henry van Effenterre si domanda «si la
polis … n’a pas conservé bien des conduits du prédroit au moment même où, par ailleurs,
s’y élaborait le droit» e nota che «il serait facile de montrer, jusque dans le droit contemporain, la survivance de ces attitudes préjuridique, par exemple en matière de serment, de
secret professionnel, voire de droits de l’homme» (H. van Effenterre, Droit et prédroit en
Grèce depuis le déchiffrement du linèaire B, in Symposion 1985, Köln - Wien, 1989, 3, che –
peraltro – anticipa storicamente il passaggio in questione sulla base della considerazione che
pure la civiltà dei Palazzi deve aver avuto un suo ‘droit’): lo studioso, peraltro, nota come
l’apparizione di quella che Gernet aveva chiamato la ‘funzione giuridica autonoma’, non
avrebbe affatto eliminato l’eredità anzitutto magico-religiosa profondamente integrata nel
tessuto sociale. Anzi, già altri hanno messo in luce come la polis avrebbe finanche proiettato
le sue istituzioni nella sfera dell’ordine divino, piegando tÕ ƒerÒn ai propri scopi (A. Maffi,
T¦ ƒer¦ kaˆ t¦ Ósia. Contributo allo studio della terminologia giuridico-sacrale greca, in
Symposion 1977, Köln - Wien, 1982, 33 sss.; cfr., altresì, sul dinamismo ‘droit’/‘prédroit’,
A. Taddei, Louis Gernet, ‘Eranos’. Presentazione. Traduzione e commento, in Dike, II, 1999,
22; A. Colorio, Cervello, diritto ed evoluzionismo tra preistoria e storia, in A. Danielli - V.
Schiaffonati [ed.], Le forme della mente. Percorsi multidisciplinari tra modularismo e connessionismo, Bologna, 2007, 184 ss., il quale, con il Gernet, sottolinea la continuità e la
gradualità dell’«evoluzione strutturale» di ogni civiltà, anche se, a mio parere, è più corretto
‘atomizzare’ il prédroit nei singoli istituti di una civiltà). Di natura diversa la discussione
tra Burchfiel e Behrend, in occasione del Symposion del 1993, vertente sulla portata critica
di una nozione (quella di prediritto) che si vorrebbe ridurre a sola ‘Faszination’ (K.J. Burchfiel, The Myth of ‘Prelaw’, in Symposion 1993, Köln - Weimar - Wien, 1994, 79 ss.; D.
Behrend, Diskussionsbeitrag, in Symposion 1993, Köln - Weimar - Wien, 1994, 105 ss.).
44
capitolo secondo
fensore del cd. ‘Wergeld’ 36, sia il riconoscimento ‘statuale’ (rectius : comunitario) della vendetta entro l’ordine giuridico vigente 37 – è espres36
Come, più volte, ha avuto modo di sottolineare brillantemente Eva Cantarella,
già presso le comunità omeriche esistevano meccanismi di controllo che erano volti alla
continenza delle ‘devianze’ e alla limitazione delle controversie (a mezzo di strumenti di
tipo convenzionale) e norme consuetudinarie che regolavano lo svolgimento della vendetta – non più quindi assoluta e incontrollata ‘ragion fattasi’ – fisiologica conseguenza
(e non sanzione!) di ogni contegno lesivo della timè e che vedeva come attivi protagonisti non solo i parenti, ma tutti coloro che erano legati all’offeso da rapporti stabili
se non permanenti (E. Cantarella, Norma, cit., 225 ss.; cfr., altresì, C. Gioffredi,
Responsabilità e sanzione nella esperienza penalistica della Grecia arcaica, in SDHI, XL,
1974, 1 ss.). Attesa la natura di ‘shame-culture’ della società omerica (in quanto fondata
‘anzitutto’ – e non esclusivamente – su modelli positivi), la vendetta si imponeva come
dovere ‘sociale’ tale che chi, pur essendone tenuto, non la compiva, era riprovato socialmente (e nulla era considerato più infamante di una morte senza vendetta: cfr. Hom.
Od. 1.298-300; 1.376-380; 2.202-209): alla ‘vendetta pura’, quale unica conseguenza
dell’offesa ben presto però si affiancarono soluzioni alternative di ricomposizione della violata timè. Chi, infatti, aveva commesso un atto che richiedeva vendetta e voleva
sottrarsi a quest’ultima, in primis, era ‘fattualmente’ in grado di ottenere tal risultato
recandosi in esilio (e chi, meno forte degli offesi, abbandonava la patria poteva evitare la rappresaglia, sempre a patto che i vendicatori non riuscissero a raggiungerlo: Od.
15.272-278), anche se – come insegna G. Glotz, La solidarité de la famille dans le droit
criminel en Grèce, Paris, 1904, 47 ss. – la vendetta si estendeva, invero, a tutti i membri
del gruppo dell’offensore nonché ai suoi discendenti (Il. 24.734-737). In secondo luogo, si andò affermando – una volta sostituitosi il principio della solidarietà passiva con
quello della personalità in tema di responsabilità – la consuetudine per cui l’offensore,
pagando pubblicamente una poinè e ammettendo anche non espressamente di non essere all’altezza – ossia di non avere aretè a sufficienza – di far fronte all’esercizio della
vendetta, riconosceva la superiorità dell’offeso (o del suo gruppo): la necessità (dettata
dal codice dell’onore) di procedere alla rappresaglia veniva meno e a chi aveva accettato
la poinè era fatto divieto di vendicarsi (cfr. C. Gioffredi, Responsabilità, cit., 35 ss.),
laddove, ovviamente se la poinè proposta dall’offensore non trovava concorde la parte
lesa, al primo non restava che la via dell’esilio (E. Cantarella, Norma, cit., 233 ss. contro l’interpretazione di H.J. Treston, ‘Poinè’, cit., 27 ss., 38; v., altresì, sul tema, per un
approccio sociologico, M.P. Mittica, Il divenire dell’ordine. L’interpretazione normativa
nella società omerica, Milano, 1996, 204 ss.).
37
Lo scudo di Achille con la celeberrima descrizione del processo concernente
la quaestio facti dell’avvenuto o meno pagamento della poinè a seguito di un omicidio
(Hom. Il. 18.497-508), testimonia il passaggio da uno stadio in cui il mondo greco
legava la repressione delle offese alla mera ‘ragion fattasi’ lasciata all’arbitrio delle parti,
ad una fase in cui la vendetta pare, invece, non ancora sostituita dalla ‘pena’, ma embrionalmente assoggettata al controllo – parziale – della collettività in ordine alla modalità – e ancor prima alla liceità – di esecuzione: cfr., per la interpretazione tradizionale del
passo, in primis, E. Cantarella, Studi sull’omicidio, cit., 73 s.; Ead., Lo scudo di Achille:
considerazioni sul processo nei poemi omerici, in RISG, XVI, 1972, 247 ss; Ead., Norma,
cit., 251 ss.; Ead., Dispute Settlements in Homer. Once Again on the Shield of Achilles,
in Mélanges en l’honneur du Panayotis Dimakis. Droits antiques et société, Athens, 2002,
147 ss.; nonché, ex plurimis, G.M. Calhoun, The Growth of Criminal Law in Ancient
la persecuzione della KLOPH di beni privati
45
sione sintomatica del non sempre cristallino e intelligibile rapporto
intercorrente tra quelle due sfere che Louis Gernet ha evocativamente
definito ‘prédroit’ e ‘droit’, in una antitesi che, invero, non si esaurisce
semplicisticamente in termini di opposizione tra religioso (o, più latamente, magico-religioso) e giuridico. Il primo polo, infatti, è contraddistinto – stando alle parole dello stesso Gernet – dalla mancanza di
una «spécialisation de temps et de lieu, du personnel et des moyens
opératoires», in sé assomma «certaines conduits traditionnelles où les
gestes et le verba ont une vertu … dont la signification et les effets sont
analogues à ceux qui transparaissent dans le droit lui-même» 38 e, indiGreece, Berkley, 1927, 18; quanto alla versione che reputa che la questione – iuris e
non facti – attenga alla accettabilità della poinè, v., da ultimo, M. Gagarin, Early Greek
Law, in M. Gagarin - D. Cohen (ed.), Ancient Greek Law, cit., 82 ss. Cfr., altresì, R.
Westbrook, The Trial Shield in the Iliad, cit., 53 ss. e ntt. 3-4 (con accurati richiami di
bibliografia), che poco persuasivamente sostiene la tesi ‘miceneo-orientale’ della giustizia dei ‘vecchi’, sicché lo studioso non mi pare affatto cogliere nel segno per numerosi
fattori: anzitutto perché la poinè non poteva esser imposta, di poi perché non era predeterminabile nel suo ammontare; infine perché dai poemi non sembrano emergere regole
che distinguono l’atteggiamento psicologico dell’omicida (e tutto ciò contro quanto sostenuto, per l’appunto, dal Westbrook).
38
L. Gernet, Introduction, in Id., Droit et société, cit., 2. Il concetto di ‘prediritto’
emerge la prima volta nella produzione di Gernet nell’anno 1938, in uno scritto (Id.,
Introduction à l’étude du droit grec ancien, in AHDO-RIDA, II, 1938, 261 ss.) in cui
l’autore – solo parzialmente – prende le distanze dal modello glotziano che aveva seguito
nelle Recherches del 1917 (criticando della Solidarité l’eccessiva devozione alla «tradition
sentimentale d’humanisme», l’impiego del concetto di genos, l’idea di una originaria unitarietà del diritto), ma ne esalta la ricerca ‘mitologica’ del punto di partenza dello sviluppo giuridico, ossia lo studio teso a ricavare dal mito dati istituzionali quali consuetudini
e istituzioni e a spiegare talune ‘credenze’ – di cui alcuni studiosi rilevavano solo la stranezza – nel loro rapporto con i ‘riti’. Riti che assurgevano a «droit en puissance», vale a
dire ad un «prédroit» che si contrapponeva a un diritto inteso come «fonction des sociétés au milieu desquelles on l’observe» (Id., Introduction à l’étude du droit grec ancien, cit.,
276). Sarà però in Droit et prédroit en la Grèce ancienne (in L. Gernet, Anthropologie de
la Grèce antique, Paris, 1968, 175 s.) che Gernet, prendendo le distanze da Huvelin e
da Leist, e abbandonando la tricotomia morfologica di Glotz (‘famille souveraine’, ‘cité
contre la famille’, ‘cité souveraine’), cui corrisponde la sequenza pensiero religioso/pensiero magico/pensiero giuridico, consacra l’opposizione tra prediritto e diritto, in seno
ad una ricerca espressamente devota allo studio della ‘funzione giuridica’ come «fonction
sociale» e come «fonction psicologique» (Id., Droit et prédroit, cit., 177). Il diritto, così
inteso, secondo Gernet, è traduzione dei ‘rapporti sociali’ in forme simboliche prodotte
da un pensiero astratto e positivo, laddove prima di tale traduzione sono le tecniche
del prediritto – espressione di un pensiero «sentimentale et indeterminée» – a conferire
efficacia a tali rapporti: seppur Gernet non concepisce più la realtà come un fatto psichico collettivo, vero è che ancora in Droit et prédroit gli influssi del Durkheim si fanno
sentire (per quest’ultimo il diritto, infatti, è un simbolo visibile della solidarietà sociale,
una funzione sociale e pubblica di cui tutti gli individui – pur a titolo diverso – sono
46
capitolo secondo
ce di una efficacia ‘altra’ rispetto a quella propria del piano del diritto,
involge rapporti non ancora concepibili in termini giuridici, e non
ancora giudizialmente coercibili: il «prédroit» sarebbe, quindi, «un
état où les relations que nous nommons juridique seraient conçues
selon un autre mode de pensée que le droit proprement dit» 39. Il
secondo polo, il ‘droit’, è descritto, nella sua generalità, come «une
technique autonome» che presuppone le istituzioni organizzate proprie di «un minimum d’Etat» 40; Gernet sottolinea il trapasso a una
«fonction autonome» dotata, nelle sue plurime manifestazioni, a seconda del tempo e del luogo, di una «unité irrécusable», il trapasso a
una «fonction psychologique» incarnata in un «système de représentations, d’habitudes de pensée et de croyances» ordinate attorno ad
una nozione specifica, quella, appunto di «droit» 41.
Entro tale schema – in una dialettica i cui termini mi pare più preciso definire come differenziazione e indifferenziazione 42 – Gernet, nel
proposito di estendere l’armamentario del pensiero giuridico a campi estranei a quest’ultimo, sì da rendere i confini del ‘giuridico’ più
‘fluidi’, indica la derivazione delle pratiche ‘procedurali’ da contegni
che risultano pienamente intelligibili solo se inseriti in un contesto il
cui pensiero è, per l’appunto, diverso rispetto a quello del mondo del
diritto: così, non solo il campo ‘religioso’, ma anche quello ‘ludico’ e
‘agonale’ (che la società omerica ben attesta attraverso la descrizione di
gare memorabili 43) si impongono quale contesto imprescindibile, i cui
istituti e la cui terminologia verranno trasfusi nella sfera di operatività
e nel lessico giuridici (essendo, paradigmaticamente, l’agone sia il luofunzionari, campo di interazione privata intersoggettiva: cfr. E. Durkheim, La divisione
del lavoro sociale, trad. it., Torino, 1999, 86).
39
L. Gernet, Droit et prédroit, cit., 176.
40
L. Gernet, Introduction, in Id., Droit et société, cit., 2.
41
L. Gernet, Droit et prédroit, cit., 177. Incisivamente Eva Cantarella parla di
«forze che compongono l’osservanza di determinate norme di comportamento là dove
(come nella società omerica, appunto) non esiste ancora uno Stato capace di costringere
con la forza i consociati a osservare le regole» (E. Cantarella, Diritto greco, cit., 20).
42
Cfr. M. Bretone, Diritto e tempo nella tradizione europea, Roma - Bari, 1994,
196, secondo il quale «il prediritto è un modo di rappresentarsi l’indistinto in vista di
ciò che accadrà dopo». Sul punto v., altresì, D. De sanctis, Alla ricerca del ‘prédroit’
come discorso sul metodo. Louis Gernet, per una sociologia del diritto, in L. Gernet, Sulla
nozione di giudizio in diritto greco, Torino, 2007, 48 ss., nonché E. Cantarella, A proposito di diritto e prediritto, cit., 78.
43
Cfr. W. Benjamin, Il dramma barocco tedesco, trad. it., Torino, 1980, 155.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
47
go prestabilito per le decisioni scaturenti dalla ‘lotta’, sia la sede della
decisione scaturente dalla ‘sentenza’ 44).
Il flusso continuo 45 tra le forze del ‘prédroit’ e gli istituti del ‘droit’
non è, pertanto, convogliabile in un solo canale, ma molteplici sono i
condotti irradiati dalla medesima sorgente: il canale magico (che lega
gesti, parole, oggetti, colori alla produzione ‘simpatica’ di determinati
effetti 46), ad esempio, è seguibile nel trapasso semantico dal ‘Órkon
ÐmnÚnai’ quale atto di ‘Zauberai’ consistente nell’‘afferrare con forza
44
L. Gernet, Jeux et droit, in Id., Droit et société, cit., 18 ss. L’influsso di M.
Weber pare evidente, atteso che secondo quest’ultimo – stando all’interpretazione di
S. Andrini – «la procedura diventa il modo di rappresentare, mostrandone lo stato
nascente, il passaggio dalla società al diritto» (S. Andrini, La pratica della razionalità.
Diritto e potere in Max Weber, Milano, 1990, 24): lo stesso Gernet, del resto, non
esita ad affermare che ove un attore sia portato dinanzi ad una giustizia, quantunque
rudimentale, a far valere una sua pretesa, l’idea del diritto si dispiega in uno spazio
sociale del tutto diverso rispetto a quando si soddisfa di esecuzioni tradizionali, ossia
attività private inconsciamente lecite (L. Gernet, Droit et prédroit, cit., 278): come
noto l’esistenza di norme sulle procedure sarebbero l’elemento discriminante tra fase
pregiuridica e fase protogiuridica secondo il Gagarin (M. Gagarin, Early Greek Law,
cit., 3 ss.). Diverso, invero, l’approccio antropologico di un Hoebel o di un Pospisil:
ad avviso del primo l’elemento discriminante tra società e diritto sarebbe l’attribuzione ad agenti socialmente autorizzati di un potere coercitivo fisico (potere non necessariamente statuale), in quanto tra i valori di una cultura assurgono a norma di diritto
quei postulati la cui infrazione, in modo costante, viene contrastata con l’applicazione
o la minaccia di una forza (A. Hoebel, Il diritto nelle società primitive, trad. it., Bologna, 1974, 43); seguendo il secondo – che molto deve a Hoebel, seppur se ne discosta
sotto il profilo dell’uso sanzionatorio della forza – il diritto è un «institutionalized social control» i cui elementi essenziali sono l’autorità politica (che manifesta ‘il diritto’
e che forza o induce al rispetto), il vincolo ‘duty-right’ (riconoscibile dall’autorità),
l’intenzione di applicare in modo costante, una sanzione (L. Pospisil, Anthropology
of Law. A comparative Theory, New York, 1971, 39 ss.). Due dati paiono accomunare,
rispettivamente, i tre autori (Gagarin, Hoebel, Pospisil), da un lato, e solo Gagarin e
Pospisil, dall’altro: la pressoché totale irrilevanza sub specie iuris della consuetudine,
nonché la convinzione che il diritto si manifesti sempre in una forma giudiziale. Il che
mi pare alquanto opinabile.
45
Uso l’immagine del ‘canale’ e del ‘flusso’, benché cosciente del fatto che, come
sottolinea Gernet stesso «le rapport entre droit et prédroit apparait différent suivant les
espèces», in quanto «il y a des continuités ou des transpositions» e «il y a aussi des antithèses» (L. Gernet, Introduction, in Id., Droit et société, cit., 2).
46
Cfr., più ampiamente, sul punto, E. Cantarella, Diritto greco, cit., 22 ss.
che rammenta, paradigmaticamente, le «suppliche obbligatorie» della Grecia precittadina (in una con il celebre caso di Charila, su cui v. Ead., I supplizi capitali, cit.,
9 ss.), nonché il ricorso alle ¢ra… («‘imprecazioni’ in funzione di sanzione»); v., altresì, sulle linee di ricerca di Gernet, E. Cantarella, A proposito di diritto e prediritto,
cit., 75 ss.
48
capitolo secondo
il bastone’ 47, all’atto e religioso e giuridico di ‘prestare giuramento’ 48.
Quello degli «jeux» ben è dimostrato, invece, nel meccanismo di assegnazione dei premi come descritto da Omero con riguardo a quelli
funebri banditi da Achille in onore di Patroclo: da un lato, la «mainmise sur le prix», su iniziativa del vincitore e la ratifica della comunità
abbozzerebbero gli elementi di quel potere individuale che, sub specie
iuris, non si esiterebbe oggi a chiamare proprietà; dall’altro, le contestazioni a fine gara (si pensi, dopo la celeberrima competizione coi
carri, alla disputa ‘potenziale’ tra Antiloco ed Achille risolvibile con il
duello 49; o a quella tra Menelao e Antiloco, risolta col deferimento di
un giuramento decisorio, ma risolvibile in primis con il ricorso alla assemblea 50) avrebbero in sé tutti i germi del processo («les jeux» sarebbero, cioè, «des milieux où se sont définies les notions et les attitudes
qui sont explicatives de la procédure la plus ancienne») 51. Infine quello della vendetta (stilizzato storicamente in forma simbolico-sacrale)
ben si evidenzia nella ‘dichiarazione di guerra’ ad opera dei legittimati
attivi della d…kh fÒnou sulla tomba dell’ucciso, nell’atto di piantare
47
V. A. Calore, ‘Per Iovem Lapidem’. Alle origini del giuramento. Sulla esperienza del
sacro nell’esperienza giuridica romana, Milano, 38. Cfr., per ulteriori ipotesi di «integrazione» (ma io sarei più propenso a parlare di ‘traduzione’), A. Colorio, Cervello, diritto
ed evoluzionismo, cit., 186 s. e ntt. 76 ss. (in tema di giuramento eliastico ed efebico);
nonché E. Cantarella, Itaca, Milano, 2002, 74, in merito alla ‘legge di ospitalità’; notevoli riflessioni sul rapporto tra «protodiritto» (vocabolo di cui non mi convince però
l’impiego in vece di prediritto, essendo definito come «ciò che sta prima del diritto e lo
condiziona nella sua formazione») e diritto – e precisamente in merito alla «aspettativa
di reciprocità» – si possono leggere in F. Romeo, Esplorazioni nel diritto artificiale, in
I-lex (Scienze giuridiche, Scienze Cognitive e Intelligenze Artificiali. Rivista quadrimestrale
on-line), I, 2004, 37 ss. e nt. 60.
48
Sulla funzione del giuramento processuale v. G. Thür, Zum dik£zein bei Homer, in ZSS, LXXXVII, 1970, 426 ss.; Id., Oaths and Dispute Settlements in Ancient
Greek Law, in L. Foxhall - A.D.E. Lewis (ed.), Greek Law in its Political Setting: Justification not Justice, Oxford, 1996, 57 ss.
49
Hom. Il. 23.553-554: seguo, qui, l’interpretazione di G. Thür, Zum dik£zein
bei Homer, cit., 443 s. (che ritiene che il riferimento non sia affatto al ricorso alla vendetta, ma all’ordalium; contra: E. Cantarella, Norma, cit., 219).
50
Hom. Il. 23.570-585: cfr. G. Thür, Zum dik£zein bei Homer, cit., 426 ss. che
pensa – persuasivamente – al dik£zein di Menelao come a ‘proporre un mezzo formale
di soluzione della controversia’ (ma contro la generalizzazione di tale dominio semantico
v. E. Cantarella, Norma, cit., 219 s. e nt. 28, sulla scorta di M. Talamanca, Dik£zein
e kr…nein nelle testimonianze greche più antiche, in Symposion 1974, Köln - Wien, 1979,
103 ss.).
51
L. Gernet, Jeux et droit, in Id., Droit et société, cit., 18.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
49
una lancia 52: l’esperimento dell’azione, all’evidenza, era l’evoluzione di
un originario ‘self-redress’.
Entro la cornice della ricostruzione gernettiana, un ruolo principe
innegabilmente ha giocato la mitologia greca 53: il banchetto di Tantalo,
lo scambio delle armi, il mito di Prometeo, il sacrificio dei sovrani atlantidei, difatti, hanno offerto allo studioso francese un sostanzioso materiale fecondo per riflessioni circa quei contegni primitivi inseriti, in una
antitesi assoluta con l’astrazione caratteristica del ‘pensée juridique’, nel
cuore del ‘prédroit’. In modo concorde tra le sue diverse manifestazioni,
il mito mette in luce il nesso che unisce la ‘violenza’ (privata, agonale,
sacra) al ‘droit’, quale «sterilizzazione del conflitto» 54: violenza naturale
e incontrollata là dove non vi siano norme capaci di disciplinare il ricorso ad essa e sanzionarne l’abuso; violenza incardinata in un sistema
attraverso (più o meno) raffinate ritualizzazioni che in sé mascherano o,
comunque, ricordano – nella loro struttura interna, nei loro segni esterni – l’indiscriminato ricorso ad originari atti di mera ritorsione.
Se i miti, tuttavia, non dicono alcunché sui caratteri strutturali del
proto-diritto, essi, comunque, rispecchiando quello stato di violenza
cui – nel flusso delle forze pregiuridiche alla ‘fonction autonome’ – si rifà
la stessa esperienza giuridica arcaica 55, rimarcano con insistenza lo stato
di assoluta precarietà delle comunità pre-giuridiche e alludono ad una
violenza cosmica di cui parteciperebbe ‘naturalmente’ l’uomo stesso: una
violenza che – come qualcuno ha sostenuto – nella sua forma caotica
deve essere abbandonata attraverso un atto di frattura (non netta e assoluta, ma comunque effettiva); una violenza che René Girard ha invocato quale realtà fondatrice del diritto, scaturigine del vincolo aggregativo
ed esorcizzabile attraverso il convoglio della aggressività collettiva nella
vittima sacrificale 56, giacché «in tutte le istituzioni umane, si tratta di ri Cfr. Dem. 47.68 ss.
Della quale uso abbondante già aveva fatto il Glotz e sulla quale il Gernet aveva
condotto un’analisi non tanto deputata alla ricostruzione sincronica di un corpo di norme primitive, quanto alla interpretazione diacronica del trapasso da prediritto a diritto:
cfr., in tema, A. Maffi, Le ‘Recherches’ di Louis Gernet nella storia del diritto greco, in
Quaderni di storia, XIII, 1981, 25 ss., 31.
54
D. De sanctis, Alla ricerca, cit., 58.
55
E ciò sia nei suoi più deboli primordi ove la vendetta, ab origine lasciata ai privati, viene ‘giuridicizzata’ mediante limitazione, sia nelle sue fasi più avanzate ove è l’ordinamento a farsi carico dell’azione repressiva.
56
R. Girard, La violenza e il sacro, trad. it., Milano, 1980, 388 s.
52
53
50
capitolo secondo
produrre, per il tramite di nuove vittime, un linciaggio riconciliatore» 57.
Una violenza che Heidegger ha identificato nel Polemos eracliteo, matrice
e custode (Logos) del diritto 58.
Il diritto, nato, a mio avviso, più che da un ‘evento-frattura’ 59 da un
‘evento-traduzione’, è ‘indicazione’ e ‘confine’ 60: non è annichilimento
della violenza primeva, ma sua istituzionalizzazione; non è negazione del
potere religioso posseduto dalle ‘armi’ – con cui i gšnh si affrontavano –
delle formule rituali e delle prove consuetudinarie decisorie (per cui il
‘giudice’ si limitava alla constatazione e alla dichiarazione della vittoria
al termine della prova di forza, senza alcuna ingerenza conoscitiva di
natura sostanziale), ma è evoluzione delle modalità di ricerca della verità
processuale; non è, come si è sostenuto, «esigenza esistenziale» di dare
una risposta sia «a una pressione angosciosa e angosciante che ossessiona», sia «a quel desiderio di violenza che troviamo dentro di noi» 61, ma
è – nella sua natura limitativa e cogente – quella stessa violenza che viene sistematizzata in modelli che non sono più magici, religiosi, ludici,
tragici, ma che nella loro fattura, ora autonomamente giuridica, in ogni
modo presentano all’occhio attento elementi simbolici di sovrapposizione e compenetrazione di tecniche e rappresentazioni diverse.
Così, c’è stato chi con parole di grande impatto ha consacrato le
Erinni a segno della ‘Nachtseite’ del pensiero greco, fondatrice dell’ordine giuridico e politico stesso: «le Erinni, le divinità la cui collera non
può mai essere placata, esprimono in fondo l’inesorabile ostilità delle cose a ogni ventura umana; il fio che ogni umana azione ha prima
o poi da scontare; la minaccia nascosta in ogni situazione, l’elemento
tenebroso per cui non c’è azione, condizione o fortuna scevra d’ingiu57
R. Girard, Delle cose nascoste sin dalla fondazione del mondo, trad. it., Milano,
2001, 71.
58
M. Heidegger, Introduzione alla metafisica, trad. it., Milano, 1968, 72 s. Cfr.,
inoltre, sul nomos sovrano del celebre frammento pindarico n. 169, quale principio che,
congiungendo bia (violenza) e dike (giustizia), arrischia i due termini antitetici nell’indistinzione, G. Agamben, ‘Homo sacer’. Il potere sovrano e la nuda vita 2, Torino, 2005, 36 ss.
59
Cfr., in questi termini, F. D’Agostino, Per un’archeologia, cit., 11 ss.
60
Cfr., in tema, per l’originario significato etimologico di dike, quale ‘confine’, R.
Palmer, The Indo-european Origins of Greek Justice, in TPhS, 1950, 149 ss.; cfr., altresì,
E. Benveniste, Il vocabolario delle istituzioni indoeuropee, II, Potere, diritto, religione,
trad. it., Torino, 2001, 363 ss. (cfr., infine, per l’innovativo approccio, G. Semerano,
voce d…kh, in Le origini della cultura europea, II.1, Dizionari etimologici. Basi semitiche
delle lingue indoeuropee. Dizionario della lingua greca, Firenze, 1994, 75).
61
F. D’Agostino, Per un’archeologia, cit., 12.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
51
stizia e di colpa e il quale, dunque, nel colmo della gioia o della fortuna, ci fa temere l’improvvisa sventura»; ma al contempo, s’è scritto, «le
Erinni sono … la pena insita nel crimine, la vendetta interminabile
della natura offesa», nonostante il criminale sia «incolpevole, vittima di
un ingranaggio irresistibile, spinto da un Dio, come Oreste o Ippolito,
a violare la legge di un altro Dio» 62. La violenza delle Erinni, nella bella
pagina del Chiaromonte, assurge a indistinto segno delle conseguenze
negative dell’offesa, responsabilità penale nel mondo del diritto, vendetta indiscriminata nel mondo del ‘prédroit’, in un ‘uno’ che testimonia gli spesso labili confini tra le due sfere, nonché la sottile linea
rossa che congiunge questi due estremi 63. Due estremi, per l’appunto,
tra i quali si sviluppa il tragico ‘Dasein’ dell’uomo che in quanto destinatario, artefice e spettatore della violenza (pregiuridica e giuridica), e
in quanto stretto tra l’impulso originario e naturale al superamento di
ogni limite e il modus secondario imposto dall’ordine del vivere associato, è heideggerianamente ‘das Unheimlichste’, la cosa più inquietante
tra le inquietanti (ovverosia tÕ deinÒtaton nel Coro dell’Antigone sofoclea 64). Che il diritto non sia negazione della violenza (e delle altre
forze cd. ‘pregiuridiche’), ma sua conservazione regolamentatrice e disattivante, è ben illustrato, del resto, dal rapporto simbolico tra lancia e
scettro, come ha sottolineato lo stesso Vernant: la lancia è normalmente sottoposta allo scettro, e solo ove tale gerarchia si inverta, la lancia
esprime hybris, mentre lo scettro è segno di dike (e aidòs) 65.
62
N. Chiaromonte, Letture greche, in Id., Silenzio e parole. Scritti filosofici e letterari, Milano, 1978, 47.
63
Cfr., sulla fluidità dei fines del diritto in Grecia, L. Gernet, Introduction à l’étude
du droit grec ancien, cit., 7, secondo cui in un diritto come quello di Atene, in cui il criminale non è sempre oggetto di una isolata considerazione, in cui l’assassino è perseguito a mezzo di azioni private, in cui alcune procedure interessano ora il diritto pubblico
ora quello civile, non è possibile stabilire delle nette frontiere.
64
Cfr., per la traduzione dei vv. 332-375 della tragedia sofoclea, E. Ehrenberg,
Sofocle e Pericle, trad. it., Brescia, 1958, 90 ss. La letteratura non può che essere sterminata: in tema v., recentemente, G. Zagrebelsky, Il diritto di Antigone e la legge di
Creonte, in I. Dionigi (ed.), La legge sovrana. ‘Nomos Basileus’, Milano, 2006, 21 ss.;
ma sul punto rimane, a mio avviso, impareggiabile la trattazione filosofico-giuridica di
F. Cancelli, Le leggi divine di Antigone e il diritto naturale, Roma, 2000, 119 ss., che
riconduce la legge sulla sepoltura richiamata da Antigone contro il k»rugma di Creonte
(Soph. Antig. 447 ss.), non al ‘diritto naturale’, non ad un mero senso di pietà fraterna,
ma al diritto non scritto panellenico (cfr. Eur. suppl. 524-526; 537-541, 563, 671), che
si identifica coi nÒmima tîn qeîn.
65
J.-P. Vernant, Mito e pensiero, cit., 33 ss. Sottolinea il carattere costantemente
52
capitolo secondo
Invero, tra i molteplici paradigmi adducibili, la metamorfosi della violenza nel cammino tra prediritto e diritto mi pare trovare emblematico dispiegamento nel mito della nascita di Elena contenuto
nei Cypria pseudo-omerici, nonché – seppur in modo attenuato – in
quello dei doni di dike e aidòs nel Protagora di Platone.
Zeus, intenzionato ad annientare gli ‘Urmenschen’ attraverso il
ricorso alle forze naturali quali il fulmine e il diluvio, viene dissuaso
da Themis, protettrice dell’ordine naturale, che chiede però ‘vendetta’
per la violazione dell’ordine. Gli scopi di Zeus e di Themis, su consiglio di quest’ultima, possono realizzarsi attraverso l’unione del ‘re degli
dei’ con Nemesi; unione che, nel mito, assume la forma tragica di uno
stupro: v’è dunque una violenza originaria (quella degli ‘Urmenschen’)
che non rispetta l’ordine primevo (Themis); v’è una violenza che genera vendetta (è questo il telos di Zeus e di Themis) la quale ultima per
perfezionarsi necessita di nuova violenza (lo stupro di Nemesis da parte
di Zeus) e si inserisce in un ciclo interminabile e caotico (la vendetta di
Nemesi, nella persona della figlia Elena, non si dirige verso l’offensore
diretto, ma verso una vittima sacrificale che è il genere umano 66).
Nemesi altro non è che una forma più primitiva, rozza, selvaggia
di Dike; essa è «die Idee der kosmischen Rache» 67, la consacrazione del
principio non ancora ‘retribuzionistico’ 68, ma naturale, per cui «was verletzt wird, rächt sich» 69: e ciò, dunque, ben lungi dall’ottimistica interpretazione di Untersteiner (secondo cui già nel mito di Zeus e Nemesi
«la vendetta mediterranea si purifica nel concetto di giustizia» 70), è assai
più vicino alla rigorosa concezione hegeliana di ‘Strafe’ in termini di
negativo di hybris, F. D’Agostino, ‘Bia’. Violenza e giustizia nella filosofia e nella letteratura della Grecia antica, Milano, 1983, 25 ss.; non mi pare seguibile, invece, quanto
sostenuto dalla Jellamo che vede in hybris, talora, una parte dell’aretè eroica (cfr. A. Jellamo, Il cammino di Dike, cit., 21).
66
Scontato, quindi, il riferimento alla casualità della vittima espiatoria segnalata da
R. Girard, La violenza e il sacro, cit., 15 ss.
67
K. Kerenyi, Die Geburt der Helena, in Mnemosyne, VII, 1939, 166.
68
Cfr., in tema, L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale,
Roma - Bari, 1989, passim.
69
K. Kerenyi, Die Geburt der Helena, cit., 166. Non mi sento di concordare, quindi, con quanto afferma pianemente E. Lévy, ‘Areté ’, cit., 177 ss., secondo cui il termine
‘nemesis ’ indicherebbe la ‘sanzione sociale’: esso, infatti, mi pare indicare, in primis, la
‘vendetta’ (Il. 6.351; Od. 22.40), mentre è ™legce…h − come ha provato E. Cantarella,
Norma, cit., 210 ss. − con più alta frequenza a significare ‘riprovazione esterna’.
70
E. Untersteiner, La fisiologia del mito, trad. it., Milano, 1946, 177.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
53
‘Aufhebung’ 71 (tanto rigorosa da confondersi con la sfera della ‘Rache’).
Diametralmente opposto l’intervento di Zeus nel mito, contenuto
nel platonico Protagora 72, di Epimeteo (il distributore) e Prometeo (il
controllore): l’uomo, grazie al furto perpetrato da quest’ultimo a danno di Efesto e di Atena, viene dotato del ‘fuoco’ e della entechnos sophia.
Quindi, a mezzo di Ermete, Zeus elargisce indistintamente a tutti gli
uomini, ancora incapaci di bios politikòs e pertanto – a seguito delle
attribuzioni prometaiche – destinati all’autodistruzione, sia dike che aidòs: ‘attributi’ che non sottraggono, tuttavia, l’‘Urmensch’ alla sua natura violenta, ma gli attribuiscono un quid pluris. Dike e aidòs «non sono
facoltà originarie dell’uomo, ma non sono nemmeno semplici prodotti
della saggezza storica accumulata nelle generazioni»; si impongono, nella loro natura dativa, come «condizioni trascendentali della coesistenza,
non dell’esistenza» 73: o, meglio, direi io, della ‘coesistenza pacificamente ordinata’. Un furto (cui consegue, da un lato, il supplizio di Prometeo e, dall’altro, la responsabilità oggettiva per lo stesso genere umano,
assoggettato all’avvento di Pandora) e una donazione sono alla base,
rispettivamente, del ‘vivere aggregato’ e del ‘vivere politico’: non tanto
eventi di ‘frattura’ o di puro ‘toglimento’ (‘aufhören lassen’), quanto –
senza soluzione di continuità – eventi di ‘addizione’ e di ‘traduzione’
conservativa (‘aufbewahren’), che non mutano direttamente la natura
dell’uomo, bensì la implementano convertendo le forze disciplinanti
71
G.W.F. Hegel, Estetica, trad. it., Torino, 1967, 520. Sulla concezione hegeliana
di vendetta (‘Rache’) e pena (‘Strafe’) come retribuzione, in un’ottica per cui tra le due
fattispecie vi sarebbe identità, cfr. S. Fuselli, Hegel come critico della retribuzione, in F.
Cavalla - F. Todescan (ed.), Pena e riparazione, Padova, 2000, 203 ss. Il termine ‘Aufhebung’ è carico di una duplicità semantica che fonda, per vero, l’intera dialettica hegeliana:
da un lato il verbo ‘aufheben’ è ‘aufbewahren’, dall’altro, è ‘aufhören lassen’: disattivare e
conservare quali aspetti contestuali. Con Agamben, in tal proposito, ricordo che lo stesso
Lutero traduce con il verbo ‘aufheben’ il paolino katarge‹n, verbo che gioca un ruolo
fondamentale nella dialettica (della lettera ai Romani e di quelle ai Corinti) tra tempo
messianico (fede e promessa) e tempo del nÒmoj (legge e opere): la kat£rghsij del Messia
non è abolizione, negazione, annichilimento della legge prescrittiva, ma ‘conservazione’
e ‘perfezione’ della stessa attraverso una sua ‘disattivazione’; il Messia è, quindi, il tšloj
della legge (Rm. 10.4) ed è il tšloj di ciò che è stato disattivato (2 Cor. 3.12-13); così in
Rm. 3.31 (‘rendiamo dunque inoperante [katargoàmen] la legge attraverso la fede? Non
sia! Anzi, teniamo ferma la legge’) non vi sarebbe, per Agamben, alcuna contraddizione,
ma la volontà di Paolo di precisare il vero significato del terminus technicus nella sua pregnante duplicità (G. Agamben, Il tempo che resta, cit., 91 ss.).
72
Plato Protag. 318 e - 319.
73
F. D’Agostino, Per un’archeologia, cit., 37.
54
capitolo secondo
la realtà in istituti reggenti il cosmo. Per citare Giovanni Crisostomo,
il ‘mantenere disattivando’ (kat£rghsij) è pl»rwsij (implemento) e
prÕj tÕ me‹zon ™p…dosij (incremento verso ciò che è migliore) 74.
L’uomo, secondo i dati della mitologia, non nasce – ovviamente –
come homo iuridicus: la giuridicità è una conquista successiva, e non
una sospensione della violenza, bensì, una sua – per così dire – ‘riproposizione stilizzata’, e il mondo greco, meglio di quello romano,
testimonia i germi della bia innata del suo diritto e la pratica difficoltà
di slegarsi dall’empirismo delle origini. Così, alla violenza indiscriminata ‘pregiuridica’ la Grecia risponde con una ‘Aufhebung’ (o, come
poco sopra si rammentava, kat£rghsij) sia attraverso una – invero non
sempre completa – razionalizzazione della vendetta in schemi giudiziari, sia attraverso una ‘ritualizzazione’ che si concreta, ad esempio, nella
pratica cruenta del sacrificio del pharmakòs e in quella più blanda – ma
analoga – dell’ostracismo. Vero è, insomma, che la violenza – pur nella
sua consacrazione all’interno del sistema – ancora nell’Atene classica è
un dato ineluttabile e di grande momento, vestigium del faticoso trapasso, come direbbe Gernet, da ‘prédroit’ a ‘droit’, o – come mi pare
più preciso – da ‘indistinzione’ a ‘distinzione’.
Anzitutto la ‘logica’ e il ‘lessico’ della vendetta permanevano, come
testimoniano alcuni passi, all’interno della razionalizzazione processuale 75: Lisia nell’orazione contra Agoratum enfatizza in più luoghi il suo
‘obbligo’ a vendicarsi delle offese perpetrate dall’accusato 76, facendosi
così promotore, in buona sostanza, della tesi secondo la quale «criminal
law is the vehicle by which individuals and the community take vengeance on those who have harmed them through punishment» 77; e Di Johann. Chrysost. 12.1.108.
Cfr., sul punto, L. Gernet, Recherches, cit., 174; J.W. Jones, Law and Legal
Theories of the Greeks, Oxford, 1956, 257 ss.
76
Lys. 13.3-4: ™gë oân, <ð> ¥ndrej dikasta…, d…kaion kaˆ Ósion ¹goàmai enai
74
75
kaˆ ™moˆ kaˆ Øm‹n ¤pasi timwre‹sqai kaq' Óson ›kastoj dÚnatai: kaˆ poioàsi taàta nom…zw ¹m‹n kaˆ par¦ qeîn kaˆ par' ¢nqrèpwn ¥meinon ¨n g…gnesqai. de‹ d'
Øm©j, ð ¥ndrej 'Aqhna‹oi, ™x ¢rcÁj tîn pragm£twn ¡p£ntwn ¢koàsai, †n' e„dÁte
prîton mn ú trÒpJ Øm‹n ¹ dhmokrat…a katelÚqh kaˆ Øf' Ótou, œpeita ú trÒpJ
oƒ ¥ndrej Øp' 'Agor£tou ¢pšqanon, kaˆ Ó ti ¢poqnÇskein mšllontej ™pšskhyan:
¤panta g¦r taàta ¢kribîj ¨n maqÒntej ¼dion kaˆ Ðsièteron 'Agor£tou toutouˆ
katayhf…zoisqe. Óqen oân ¹me‹j te ∙´sta did£xomen kaˆ Øme‹j maq»sesqe, ™nteàqen
Øm‹n ¥rxomai dihge‹sqai (cfr., altresì, Lys. 13.48).
D. Cohen, Theories of Punishment, in M. Gagarin - D. Cohen (ed.), Ancient
Greek Law, cit., 171.
77
la persecuzione della KLOPH di beni privati
55
narco, nella contra Aristogitonem confonde la funzione retributiva della
pena con la ‘ragion fattasi’, chiedendo ai giudici non tanto di ‘condannare alla pena di morte’, quanto semplicemente di ‘uccidere’ l’accusato 78; Isocrate, infine, asserisce che contro l’ingiuria e il disonore subiti
a tramite di una percossa pubblica è proprio dell’uomo libero cercare
la più grande vendetta, anche a mezzo dei tribunali 79; e Demostene nel
passo fondamentale della contra Theocrinem individua nel desiderio di
vendetta lo scopo della persecuzione criminale intrapresa 80.
In secondo luogo, quei criteri ‘pregiuridici’, quali l’aretè, l’aidòs, e la
timè – che già entro le comunità omeriche erano il motore principe che
spingeva il gruppo dell’offeso a ‘farsi giustizia da sé’ nei confronti della
famiglia dell’offensore 81 – giocavano ancora nel secolo degli oratori un
ruolo determinante nella generalis opinio della necessitas e della giustezza del vendicarsi «as a familial or religious duty or as an imperative of
honour» 82: la società fondamentalmente e intimamente ‘agonistica’ della
Grecia tanto omerica quanto classica non stigmatizzava il desiderio pri78
Din. 2.4: e„ d toÝj ponhroÝj kaˆ katar£touj ¢nqrèpouj mise‹te, kaˆ œstin
Øm‹n Ñrg¾ kaˆ mn»mh tîn prÒteron ØpÕ toÚtou pepragmšnwn, ¢pokte…nate toàton,
Öj par' 'Arp£lou labe‹n cr»mat’ ™tÒlmhsen, Ön Ésqeq’ ¼kein katalhyÒmenon t¾n
pÒlin Ømîn, kaˆ t¦j prof£seij kaˆ toÝj fenakismoÝj ™kkÒyat' aÙtoà: toÚtoij g¦r
¼kei pisteÚwn prÕj Øm©j.
79
Isocr. 20.5: ”Iswj oân Loc…thj ™piceir»sei mikrÕn poie‹n tÕ pr©gma, diasÚrwn
t¾n kathgor…an kaˆ lšgwn æj oÙdn ™k tîn plhgîn kakÕn œpaqon, ¢ll¦ me…zouj
poioàmai toÝj lÒgouj À kat¦ t¾n ¢x…an tîn gegenhmšnwn. 'Egë d’ e„ mn mhdem…a
prosÁn Ûbrij to‹j pepragmšnoij, oÙk ¥n pot’ e„sÁlqon e„j Øm©j: nàn d’ oÙc Øpr tÁj
¥llhj bl£bhj tÁj ™k tîn plhgîn genomšnhj ¢ll’ Øpr tÁj a„k…aj kaˆ tÁj ¢tim…aj
¼kw par’ aÙtoà d…khn lhyÒmenoj.
80
Dem. 58.1-2: Toà patrÕj ¹mîn, ð ¥ndrej dikasta…, di¦ toutonˆ Qeokr…nhn ¢tuc»santoj prÕj t¾n pÒlin kaˆ ÑflÒntoj dška t£lanta, kaˆ toÚtou diploà
gegenhmšnou éste mhd' ™lp…da ¹m‹n enai swthr…aj mhdem…an, ¹ghs£mhn de‹n ™pˆ tù
timwre‹sqai meq' Ømîn toàton m»te ¹lik…an m»te ¥llo mhdn Øpologis£menoj doànai
t¾n œndeixin taÚthn. kaˆ g¦r Ð pat»r, ð ¥ndrej dikasta…, úper p£nta peiqÒmenoj
pepo…hka, prÕj ¤pantaj çdÚreto toÝj gnwr…mouj, e„ paralipën ™gë tÕn kairÕn ™n ú
di¦ tÕ tÕn patšra zÁn œxest… moi toà ton ¢mÚnasqai, t¾n ¢peir…an kaˆ t¾n ¹lik…an
profasizÒmenoj aÙtÕn mn periÒyomai p£ntwn ¢pesterhmšnon, Qeokr…nhn d par¦
toÝj nÒmouj graf¦j grafÒmenon kaˆ sukofantoànta polloÝj tîn politîn, oÙk ™xÕn
aÙtù.
Il delitto non era, dunque, fonte di obbligazione, ma scaturigine di vendetta – esercitabile anche a prescindere dall’elemento soggettivo: cfr., in tema, E. Cantarella, Norma, cit., 237 ss. – di tutti i membri dell’oikos dell’offeso verso qualsivoglia membro dell’oikos del delinquente (cfr. G. Glotz, La solidarieté, cit., 47 ss.); solo allorché
la composizione convenzionale (prima fissata dalle parti, poi fissata ex lege) divenne da
alternativa a obbligatoria, il delitto avrebbe potuto essere considerato fonte di ‘Haftung’.
82
D. Cohen, Theories of Punishment, cit., 171.
81
56
capitolo secondo
vato di violenza ritorsiva, né – pare – denigrava il dispiegarsi nei fatti di
tale intento animato da un ancestrale senso dell’onore 83. Così, Demostene nella celebre contra Midiam sembra porre, per certi versi, sullo stesso
piano – almeno sotto il profilo fattuale – il ricorso ai tribunali e l’impiego
della forza: chiedendo ai giudici di considerare come precedente per il
futuro la sua scelta di non rispondere con violenza allo schiaffo ricevuto
dalla controparte, infatti, egli lascia ben intendere che la sua condotta
non è conforme alla corrente riconosciuta normativa ‘sociale’ in tema di
vendetta e onore (Dem. 21.74-76) 84; e nella contra Aristocratem, in aggiunta, il fatto che l’oratore si senta tenuto a sottolineare come le vittime
di una violenza – secondo il suo pensiero – non dovrebbero vendicarsi
ma lasciare tale compito alle corti, è sintomo della esistenza generalizzata
di controvalori ‘agonistici’ che ancora predicavano il ricorso alla violenza
quale diretta e immediata risposta ad una offesa (Dem. 23.75-76).
Da ultimo, in tale prospettiva, non possono che rammentarsi quelle caratteristiche peculiari del sistema processuale ateniese. Vale a dire:
l’assenza di qualsivoglia ufficio pubblico deputato, sulla base di una
notitia criminis, all’inizio dell’azione penale (sicché sia l’iniziativa delle
grafaˆ sia delle d…kai era rimessa, nella diversità dell’interesse protetto,
alla volontà di parte) 85; il ricorso – seppur residuale – a processi sommari
83
Cfr., sul punto, D. Cohen, Law, Violence and Community, cit., 65 s., 96 s.; v.
Arist. rhet. 1367 a: tÕ toÝj ™cqroÝj timwre‹sqai kaˆ m¾ katall£ttesqai: tÒ te g¦r
¢ntapodidÒnai d…kaion, tÕ d d…kaion kalÒn, kaˆ ¢ndre…ou tÕ m¾ ¹tt©sqai. kaˆ n…kh
kaˆ tim¾ tîn kalîn: aƒret£ te g¦r ¥karpa Ônta, kaˆ Øperoc¾n ¢retÁj dhlo‹. kaˆ t¦
mnhmoneut£, kaˆ t¦ m©llon m©llon (cfr., altresì, rhet. 1370 b - 1371 a; 1378 a - b).
V. D. Cohen, Demosthenes’ Against Meidias and Athenian Litigation, in Symposion, Wien - Köln, 1990, 155 ss.; P. Wilson, Demosthenes 21 (Against Meidias): Democratic Abuse, in Proceedings of the Cambridge Philological Society, XXXVII, 1992, 164 ss.;
v., altresì, E.M. Harris, Did the Athenian Courts Attempt to achieve Consistency?: Oral
Tradition and Written Records in the Athenian Administration of Justice, in C. Cooper
(ed.), Politics of Orality, Leiden, 2007, 343 ss.
85
V., in tema J.-U. Krause, La criminalità nel mondo antico, trad. it., Roma, 2006,
15 ss. e D. Cohen, Law, Violence and Community, cit., 53. In tema, non può poi dimenticarsi il fatto che il diritto penale solonico prevedeva che l’esecuzione della pena di
morte – ossia della sola pena che richiedeva un intervento attivo, in quanto il sistema di
Solone era un sistema negativo le cui sanzioni consistevano nella privazione della protezione divina o della tutela giuridica – fosse affidata al soggetto passivo dell’offesa (cfr. E.
Ruschenbusch, Untersuchungen zur Geschichte des athenischen Strafrechts, Köln - Graz,
1968, 11 ss.) e che, prima di lui, Dracone, per il caso di omicidio premeditato, ancora
lasciava al gruppo dell’ucciso l’esecuzione (che poteva avvenire solo post iudicatum). Su
grafaˆ e d…kai, ex plurimis, v. S. Todd, The Shape of Athenian Law, Oxford, 1992,
99 ss.; A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, Procedure, Oxford, 1971, 74 ss.
84
la persecuzione della KLOPH di beni privati
57
(come in tema di furto e di moice‹a manifesti e aggravati) 86; la esperibilità di quella ‘Deliktsklage’ che è la d…kh ™xoulÁj, quale mezzo contro chi,
™x£gwn, impediva l’esercizio legittimo dell’autodifesa 87. Tutti questi dati
sembrano testimoniare l’ancora ampia rilevanza della reazione privata
(stadio più intimamente connesso con la ragion fattasi) 88, sia del fatto
che, come è stato ben già lumeggiato, «the private desire for revenge or
the pursuit of enmity might be the fuel that impelled individuals to initiate prosecutions», sia dell’idea secondo cui «if the defendant is convicted», la polis irroga la pena «for the vengeance of the aggrieved party» 89.
Detto ciò, i paragrafi del presente capitolo si concentreranno sulla
figura del ‘furto’ di cose private 90, attraverso una disamina dei mezzi pro D. Cohen, Crime, Punishment and the Rule of Law in Classical Athens, in M.
Gagarin - D. Cohen (ed.), Ancient Greek Law, cit., 226. Del resto, non va dimenticato
che lo stesso processo civile era concepito come controllo eliastico di legittimità degli
atti di esecuzione posti in essere dal cittadino per l’attuazione dei propri diritti (v. A.
Biscardi, Diritto greco, cit., 357 e ntt. 34-37), tant’è che A.R.W. Harrison, The Law of
Athens, II, cit., 187, sottolinea come «turning to the execution of judgements in private
suits, the most important preliminary point to notice is that self-help remains basic
to it»: e ciò sarebbe testimoniato da verbi quali sul©n, ¥gein, ™f£ptesqai. Insomma,
seppur la condanna era meramente pecuniaria, il creditore era ammesso a procedere
personalmente in esecuzione della sentenza contro il debitore condannato.
87
Cfr. U.E. Paoli, La difesa del possesso in diritto attico, in Id., Altri studi di diritto
greco e romano, Milano, 1976, 435 ss.
88
M.R. Christ, Legal Self-Help on Private Property in Classical Athens, in AJPh,
CXIX, 1988, 521: «a remarkable feature of litigation in classical Athens was the high
degree of responsibility private citizens bore for initiating, conducting, and executing
the judgements of legal actions. In the absence of a public persecutor or an active police
force, Athenians engaged in a level of legal self help that would shock most modern
Westerners».
89
D. Cohen, Crime, cit., 226.
90
Va messo in luce, sin da ora, che non sussiste una perfetta corrispondenza tra ciò
che è per noi ‘furto’ (cfr. art. 624 cod. pen.) e ciò che i greci chiamavano ‘klop»’: o meglio, ciò che è klop¾ non sempre, per noi, è furto, ciò che noi diciamo furto non sempre è ‘klop¾’. Anzitutto, come ha rilevato il Cohen (D. Cohen, Theft in Athenian Law,
München, 1983, 10 ss.), pare che la terminologia greca fosse giunta a un livello tale di
approfondimento da distinguere ciò che è furto da ciò che è indebita appropriazione, ossia
ciò che è ‘distrazione’ e ciò che è, invece, ‘sottrazione’: così, paradigmaticamente, in Dem.
32.5, 7, 12 l’impiego del verbo ¢postere‹n e non klšptein indicherebbe l’indebita appropriazione (art. 646 cod. pen.) di denaro da parte del debitore (v., altresì, Dem. 33.24;
Dem. 34.13; Dem. 56.4), e in Isae. 7.7 lo stesso verbo indicherebbe la ‘distrazione’ (e non
la furtiva ‘sottrazione’) del tutore a danno del pupillo avente ad oggetto beni di proprietà
di quest’ultimo (v., altresì, Lys. 10.5; Dem. 28.16; Dem. 29.29, 49). Di contro, altrettanto
vero è che il verbo klšptein compare in contesti che fanno riferimento non a ciò che noi
riconnettiamo al reato comune del furto, bensì a reati propri quali il ‘peculato’ (art. 314
cod. pen.) o la ‘concussione’ (art. 317 cod. pen.): cfr. Dem. 22.65, 71; Dem. 24.2, 60,
86
58
capitolo secondo
cessuali volti alla repressione di tale fattispecie offensiva: mezzi che nel
loro concreto dispiegarsi ben possono considerarsi espressione sintomatica di quella ‘arcaicità’ del sistema attico solonico e post-solonico, di cui
poco sopra si diceva, il quale – sia nel mezzo della ¢pagwg¾ sia in quella della graf¾ – ben testimonia la presenza di ancora potenti influenze
dell’uso della forza da parte del privato offeso, nonché della scarsa pervasività della macchina statale nel campo della repressione ‘criminale’.
2. La legislazione solonica sulla repressione dei furti e il ‘procedimento
sommario per direttissima’ contro i ladri.
La normativa solonica in materia di furto è il portato e il manifestarsi di una evoluzione sociale, economica, per certi versi pure ‘intel112, 127, 172; Dem. 27.29, 40, 48; Dem. 58.15; Aeschin. 1.110-111; Arist. resp. Ath.
54.2; Din. 1.70; Lys. 27.11; Aristoph. equit. 436, 444, 1224, 1226. Tuttavia, Cohen pare
essere nel giusto là dove afferma che «it is interesting to note that no text describes theft of
public property by private citizen» (D. Cohen, Theft, cit., 49, nt. 46); v’è poi da aggiungere che con riguardo a talune ipotesi che comunemente e pacificamente sono oggi riconducibili al furto, per gli Ateniesi, invece, il luogo in cui la sottrazione veniva posta in essere
(ovvero la tipologia dell’oggetto della sottrazione) specificava fattispecie non qualificabili
in termini di ‘klop»’. Si tratta, anzitutto, della ƒerosul…a, ovvero secondo l’interpretazione di Serena Bianchetti della offesa oggettivamente integrata dalla sottrazione di beni non
semplicemente consacrati alla divinità (nel qual caso si avrebbe avuto mera klop¾ di ƒer¦
cr»mata), ma tali da costituire parte integrante della divinità stessa con la conseguenza
che i soggetti attivi dell’offesa, «menomandone il simulacro depredano gli dei di una parte
di sé con un atto che valica i limiti del furto per connotarsi come vero e proprio sacrilegio» (cfr. Isocr. 18.57): S. Bianchetti, Osservazioni sulla ‘graphe hierosylias’ e sulla ‘graphe
klopes hieron chrematon’, in SRISF, II, 1983, 61; v., altresì, D. Cohen, Theft, cit., 91 con
bibliografia sull’argomento). In secondo luogo, va ricordata la figura del lwpodÚthj che,
ad avviso di G. Glotz, voce Klopè, in Dictionnaire des antiquités grecques et romaines de
C. Daremberg et E. Saglio, Paris, 1900, 830, indicherebbe in senso generico il brigante o
il predone (Aristoph. av. 497; Dem. Phil. 3.22), mentre per D. Cohen, Theft, cit., 79 ss.,
sempre e solo starebbe a significare ‘ladro di vesti’; vi sarebbero, poi, i toicwrÚcoi, ossia i
ladri scassinatori (letteralmente ‘coloro che fanno breccia sul muro’), suscettibili di essere
portati dinanzi agli Undici anche nell’ipotesi in cui la loro attività si sia fermata allo scasso
e non sia giunta alla sottrazione furtiva (D. Cohen, Theft, cit., 72 ss., 78 ss.); nonché, da
ultimi, i balantiotÒmoi, ossia i borseggiatori (figura di cui, allo stato delle mie conoscenze, nessuno si è occupato ex professo: cfr. Suida lex. voce balantiotÒmoj: klšpthj. kaˆ
BalantiotÒmoi: crhm£twn te meg£lwn ™wnhmšnoi ½gonto moicoˆ, pÒrnoi, toicwrÚcoi,
balantiotÒmoi, ¢ndrapodistaˆ kaˆ t¦ toiaàta œqnh. BalantiotÒmoi d oƒ t¦ bal£ntia
klšptontej). Sulla polisemia del vocabolo ‘klop»’, si può consultare utilmente, altresì, D.
Whitehead, Theft in Greek Oratory, in CQ, LVII, 2007, 70 ss. (anzitutto per l’uso atecnico in contesti retorici), nonché M. Girone, Per un lessico del furto, in Annali della Facoltà
di Lettere e Filosofia, XLIV, 2001, 183 ss.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
59
lettuale’ 91, che se da un lato non riesce a emanciparsi completamente
da talune concezioni tradizionali (quali il ruolo fondamentale attribuito
al privato nell’amministrazione della giustizia e il ricorso al ‘self-help’ o,
meglio, al ‘self-redress’ 92), da un altro è tendenzialmente diretta, sulla
Cfr., sulle leggi soloniche, E. Ruschenbusch, SOLWNOS NOMOI: die Fragmente des Solonischen Gesetzwerkes, Wiesbaden, 1958, passim; per un utile ragguaglio sulle
riforme politiche, sociali, giuridiche di Solone, v. G. Poma, Le istituzioni politiche della
Grecia in età classica, Bologna, 2003, 17, 24 s., 42 s., 45 ss., 109 ss.
92
Ancora attuali le parole di U.E. Paoli, voce Furto (diritto attico), in Noviss. dig.
it., VII, Torino, 1957, 689: «la legislazione attica sul furto è molto complessa: risultato di
adattamenti storici e riflesso di quel sistema pluralistico che caratterizza il diritto greco, le
norme sul furto sembrano male armonizzarsi tra loro ed hanno dato luogo, sino dall’antichità, a false interpretazioni circa il loro carattere e ad incertezza sul modo con cui venivano
applicate. Per intendere quelle norme, si dovrà tener conto non solo delle differenze derivanti dal vario modo col quale si configura obiettivamente il reato, considerato in sé (furto
di cose appartenenti a un privato, furto di cose appartenenti alla comunità o a un tempio;
furto in pubblico o furto notturno con violazione di domicilio; valore della cosa rubata),
ma anche della zona giuridica nella quale, secondo i casi viene a essere posta la persecuzione del furto. Si ha un caso diverso, infatti, se uno agisca a distanza di tempo dal furto per
ottenere il recupero della refurtiva e il risarcimento del danno insieme con la punizione del
ladro, ovvero se, come capo di famiglia o sacerdote, eserciti sul ladro penetrato di notte in
casa o nel sacrario i poteri di polizia che la legge consente a chi ha la sovranità dell’oikos
o del tempio, o se, terza ipotesi, perseguiti il ladro colto in flagrante a tutela dell’ordine
pubblico, agendo sia in virtù dei suoi poteri di magistrato, sia anche come cittadino per il
potere che ogni cittadino ha di cooperare con il magistrato e sostituirsi a lui, ove manchi
l’opera magistratuale, in nome della sicurezza collettiva. Nel primo caso il ladro è deferito
per la punizione o il risarcimento del danno agli organi giudiziari, e subisce regolare processo, nel secondo e nel terzo caso, nei quali è sempre supposta la flagranza, la repressione
del furto si ottiene con l’immediata reazione». A prescindere dalla terminologia che troppo
accentua il ruolo di ‘polizia’ e dei cittadini e dei magistrati, il Paoli ben delinea il quadro
ateniese attico ove accanto all’azione giudiziaria contro l’offensore, si pone l’attuazione di
un potere di ‘polizia’ che la polis delega a suoi organi o riconosce come legittima per il capo
familiare o il sacerdote. Vero è, comunque, che Atene non ebbe mai una polizia che potesse
svolgere la funzione di indagare circa i crimini e individuarne i responsabili: solamente in
casi molto rari gli organi della polis assumevano funzioni di polizia vera e propria, come
nell’anno 415, durante la guerra del Peloponneso, quando la Bulè ordinò arresti sistematici
di massa. Erano invece gli Undici – come meglio appureremo – gli organi della comunità
politica cittadina cui competeva l’arresto dei piccoli criminali, la loro esecuzione, nonché la
custodia delle prigioni statali; né avevano funzione di prevenzione attiva del crimine i cd.
toxatai (schiavi statali sciti alle dipendenze della Bulè) che erano solo deputati a mantenere
l’ordine nell’assemblea popolare e nel Consiglio dei Cinquecento. Sicché è normale che
in un sistema statale così poco penetrante, in difetto di un corpo di polizia, il compito di
identificare i responsabili di condotte ritenute offensive fossero gli stessi privati: così da
Aristofane apprendiamo che un cittadino, aggredito dal figlio, chiama parenti, vicini e i
cittadini del proprio demos in aiuto (Aristoph. nub. 1321 ss.; cfr., altresì, Dem. 53.17 e Lys.
3.6). In caso di aggressione o furto, quindi, il privato doveva difendersi da sé e se rimaneva
l’offensore ignoto era sempre il privato a fungere da inquirente: così, chi di notte veniva
rapinato, al mattino successivo si recava al mercato per rintracciare i sospetti (Athen. 6.227
91
60
capitolo secondo
scia tracciata già da Dracone (settimo secolo a.C.) 93, al superamento del
regime della giustizia privata, unico strumento risalente all’era pre-civica
e pre-giuridica per la persecuzione delle offese: se nelle leggi di quest’ultimo legislatore ogni tipologia ritenuta ‘offensiva’ per la comunità – a
prescindere dalla entità della lesione inferta – era sanzionata con la ‘pena’
capitale (sottratto così agli eccessi e agli arbitri di parte il ‘sistema’ della
vendetta ‘giuridicizzata’ 94) la repressione in materia di furto, sotto Solone (sesto secolo a.C.), diviene alquanto più complessa (seppur ai nostri
occhi, nei suoi connotati, indiziaria e frammentaria, attesa la scarsità delle documentazioni a riguardo) e più blanda rispetto alla indifferenziata
crudeltà delle leggi dracontine «che si dicevano scritte con il sangue» 95.
d - 228 b). E, parimenti, un atto di iniziativa privata, seppur sottoposta a numerose restrizioni, era la cd. ¢pagwg» (cfr. J.-U. Krause, La criminalità, cit., 15 ss.).
93
Come scriveva G. Glotz, voce Klopè, cit., 827: «la legislation de Dracon eut
pour principal but de soumettre à la juridiction de l’état les cas que réglait jusqu’alors
l’arbitraire des particuliers tempéré par la coutume»; tuttavia «on n’aurait pas réussi à
restreindre le droit des familles, si la société n’avait pas en même temps mis leur service
toute sa puissance: l’offensé ne poivrait renoncer se faire justice que s’il était assuré de
trouver dans la loi nouvelle toutes garanties de sévérité». Quanto a Dracone (la cui opera
va collocata nell’anno 621/620 a.C.: Arist. resp. Ath. 4.1: ¹ mn oân prèth polite…a
taÚthn ech t¾n Øpograf»n. met¦ d taàta crÒnou tinÕj oÙ polloà dielqÒntoj,
™p’ 'Arista…cmou ¥rcontoj, Dr£[k]wn toÝj qesmoÝj œqhken), come ‘implacabile’
legislatore, v. Plut. Sol. 17.1-3: prîton mn oân toÝj Dr£kontoj nÒmouj ¢ne‹le pl¾n
tîn fonikîn ¤pantaj di¦ t¾n calepÒthta kaˆ tÕ mšgeqoj tîn ™pitim…wn. m…a g¦r
Ñl…gou de‹n ¤pasin éristo zhm…a to‹j ¡mart£nousi q£natoj, éste kaˆ toÝj ¢rg…aj
¡lÒntaj ¢poqnÇskein, kaˆ toÝj l£cana klšyantaj À Ñpèran Ðmo…wj kol£zesqai
to‹j ƒerosÚloij kaˆ ¢ndrofÒnoij. diÕ Dhm£dhj Ûsteron eÙdok…mhsen e„pèn, Óti di’
a†matoj, oÙ di¦ mšlanoj, toÝj nÒmouj Ð Dr£kwn œgrayen. aÙtÕj d’ ™ke‹noj éj fasin
™rwtèmenoj, di¦ t… to‹j ple…stoij ¢dik»masi zhm…an œtaxe q£naton, ¢pekr…nato, t¦
mn mikr¦ taÚthj ¥xia nom…zein, to‹j d meg£loij oÙk œcein me…zona; Arist. resp. Ath.
7.1: polite…an d katšsthse kaˆ nÒmouj œqhken ¥llouj, to‹j d Dr£kontoj qesmo‹j
™paÚsanto crèmenoi pl¾n tîn fonikîn; Arist. pol. 1274 b 15: Dr£kontoj d nÒmoi
mn e„s…, polite…v d’ ØparcoÚsV toÝj nÒmouj œqhken: ‡dion d’ ™n to‹j nÒmoij oÙdn
œstin Óti kaˆ mne…aj ¥xion, pl¾n ¹ calepÒthj di¦ tÕ tÁj zhm…aj mšgeqoj.
94
L. Gernet, Sur l’exécution capitale. A propos d’un ouvrage récent, in Id., Anthropologie, cit., 319 e nt. 64, cita tra gli esempi di casi di sopravvivenza della giustiziavendetta sia il caso del furto notturno, sia quello del «voleur de jour qui se défend».
95
V., in tema, L. Pepe, Ricerche sul furto nelle XII Tavole e nel diritto attico, Milano,
2004, 21. Vanno rammentate le parole di G. Glotz, voce Klopè, cit., 827: «a partir de
Solon, la loi attique arrête ses principes relativement a l’inculpation. Elle ne fait aucune
différence entre l’auteur d’un vol et le complice ou receleur. Mais elle met hors de cause
l’héritier détenteur d’un objecte volé, à condition qu’il restitue a qui de droit. Elle distingue très nettement la klop¾ commise au préjudice des particuliers et la klop¾ des
bien publics ou sacrés»: cfr. Lys. 29.11; Lys. 10.17; Poll. onom. 8.136; Schol. Aristoph.
nub. 499; Dem. 59.45; Plato leg. 933 b; Phocyl. 153.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
61
Se il lessicografo Arpocrazione (fonte preziosissima, seppur tarda,
di cognizione del diritto attico) menziona un discorso scritto da Lisia per il processo contro Asione circa il furto di alcuni libri 96 e se
nei frammenti di Dinarco figura un ‘furto contro Posidippo’ 97, invero,
nessun discorso giudiziario afferente a tale materia, sventuratamente,
ci è pervenuto. Sono, comunque, due le fonti principali in forza delle
quali poter ricostruire – sebbene numerosi, come si è testé sottolineato, rimangano i punti oscuri – il ‘sistema solonico’ 98 dei rimedi processuali azionabili contro i furti nell’Atene classica: si tratta di due orazioni demosteniche, la in Timocratem (§§ 113-114) e la contra Androtionem (§§ 26-27), entrambe, peraltro, non scritte in occasione di due
processi sorti per la repressione di furto 99, ma afferenti alla fattispecie
che qui ci occupa solo in via incidentale e a titolo paradigmatico:
Dem. 24.113-114: ka…toi g' Ð SÒlwn, ð ¥ndrej dikasta…, ú oÙd'
¨n aÙtÕj Timokr£thj f»seien Ómoioj nomoqšthj enai, oÙc Ópwj
¢sfalîj kakourg»sousi fa…netai paraskeu£zwn to‹j toioÚtoij,
¢ll' Ópwj À m¾ ¢dik»sousin À dèsousi d…khn ¢x…an, kaˆ nÒmon
e„s»negken, e„ mšn tij meq' ¹mšran Øpr pent»konta dracm¦j
klšptoi, ¢pagwg¾n prÕj toÝj ›ndek' enai, e„ dš tij nÚktwr Ðtioàn
96
Harpocr. lex. voce ¢mfignoe‹n: ¢ntˆ toà ¢gnoe‹n À ™ndoi£zein perˆ tÁj gnèsewj,
æj kaˆ Lus…aj ™n tù prÕj A„s…wna perˆ tÁj tîn bibl…wn klopÁj, e„ gn»sioj Ð lÒgoj.
97
Fragm. Din. Kat¦ Poseid…ppou klopÁj 54.1 (Dion. Hal. de Din. 12, p. 317, 18
R.: kat¦ Pos<e>id…ppou klopÁj: ¢dikhqe…j, ð ¥ndrej); 54.2 (Harpocr. lex. voce o‡khma:
¢ntˆ toà desmwt»rion De…narcoj ™n Turrhnikù [12.4] kaˆ ™n tù Kat¦ Poseid…ppou).
Per vero, come fa notare L. Pepe, Ricerche, cit., 113: «le scarse notizie in nostro possesso delineano un sistema macchinoso, in cui più elementi – tempo, luogo,
valore dell’oggetto rubato – dovevano incidere sulla valutazione e sulla conseguente
persecuzione del reato». Come apprendiamo da Diogene Laerzio (vit. phil. 1.62.49: ½kmaze mn oân perˆ t¾n tessarakost¾n ›kthn 'Olumpi£da, Âj tù tr…tJ œtei
Ãrxen 'Aq»nhsi, kaq£fhsi Swsikr£thj: Óte kaˆ t…qhsi toÝj nÒmouj. ™teleÚthse d’
98
™n KÚprJ bioÝj œth Ñgdo»konta, toàton ™pisk»yaj to‹j „d…oij tÕn trÒpon, ¢pokom…sai aÙtoà t¦ Ñst© e„j Salam‹na kaˆ tefrèsantaj e„j t¾n cèran spe‹rai), Solone
venne nominato arconte nell’anno 594-593 a.C., laddove da Aristotele sappiamo che il
suo arcontato è di due anni più recente (Arist. resp. Ath. 14.1: labën d toÝj korunh-
fÒrouj kaloumšnouj, ™panast¦j met¦ toÚtwn tù d»mJ, katšsce t¾n ¢krÒpolin œtei
deutšrJ kaˆ triakostù met¦ t¾n tîn nÒmwn qšsin, ™pˆ Kwmšou ¥rcontoj); v., sul
tema, R. Wallace, The Date of Solon’s Reforms, in AJAH, VIII, 1983, 81 ss.
99
V., sul punto, D. Cohen, Theft, cit., 38 il quale sottolinea come esistano altre fonti
che offrono «additional information», ma che «provide mainly isolated bits of information
that scholars use to supplement the pattern of legislation inferred from Demosthenes 22
and 24»: si tratta di Dem. 35.47; Dem. 45.81; Aeschin. 1.91; Lys. 10.17; Isocr. 4.90.
62
capitolo secondo
klšptoi, toàton ™xe‹nai kaˆ ¢pokte‹nai kaˆ trîsai dièkonta kaˆ
¢pagage‹n to‹j ›ndeka, e„ boÚloito. tù d' ¡lÒnti ïn aƒ ¢pagwga…
e„sin, oÙk ™gguht¦j katast»santi œktisin enai tîn klemm£twn,
¢ll¦ q£naton t¾n zhm…an. kaˆ e‡ t…j g' ™k Luke…ou À ™x 'Akadhme…aj À ™k Kunos£rgouj ƒm£tion À lhkÚqion À ¥llo ti faulÒtaton, À e„ tîn skeuîn ti tîn ™k tîn gumnas…wn Øfšloito À ™k tîn
limšnwn, Øpr dška dracm£j, kaˆ toÚtoij q£naton ™nomoqšthsen
enai t¾n zhm…an. e„ dš tij „d…an d…khn klopÁj ¡lo…h, Øp£rcein mn
aÙtù dipl£sion ¢pote‹sai tÕ timhqšn, prostimÁsai d' ™xe‹nai tù
dikasthr…J prÕj tù ¢rgur…J desmÕn tù klšptV, pšnq' ¹mšraj kaˆ
nÚktaj ‡saj, Ópwj Ðrùen ¤pantej aÙtÕn dedemšnon.
Dem. 22.26-27: de‹n d' õeto mhdšn' ¢postere‹sqai toà d…khj tuce‹n,
æj ›kastoj dÚnatai. pîj oân œstai toàto; ™¦n poll¦j ÐdoÝj dù
di¦ tîn nÒmwn ™pˆ toÝj ºdikhkÒtaj oŒon tÁj klopÁj. œrrwsai kaˆ
sautù pisteÚeij: ¥page: ™n cil…aij d' Ð k…ndunoj. ¢sqenšsteroj e:
to‹j ¥rcousin ™fhgoà: toàto poi»sousin ™ke‹noi. fobe‹ kaˆ toàto:
gr£fou. katamšmfei seautÕn kaˆ pšnhj ín oÙk ¨n œcoij cil…aj
™kte‹sai: dik£zou klopÁj prÕj diaitht¾n kaˆ oÙ kinduneÚseij.
In questo paragrafo ci occuperemo, in via esclusiva, delle ipotesi di furto perseguibili a mezzo della ¢pagwg», sulla base delle (pur
scarse e caotiche) informazioni desumibili dai loci testé citati, dopo
aver delineato le caratteristiche formali che connotano detto ‘mezzo
processuale’ 100.
Tale procedura 101, attivabile anzitutto nei confronti dei cd. kakoàr100
Suida lex. voce ¢p£gein, ™fhge‹sqai gr£fesqai, dik£zesqai toÚtwn ›kaston
™pˆ tîn ˜tšrwj kathgoroÚntwn lšgetai. ¢ll’ ™¦n mn prÕj diaitht¾n ¹ diadikas…a
g…nhtai, kale‹tai dik£zesqai. kaˆ ’Ap£gontej: a„tiatikÍ. ¢pwqoàntej, ¢pelaÚnontej. tÕn ¥ndra ¢p£gontej.
101
Cfr., sulle procedure speciali ateniesi (¢pagwg», œndeixij, ™f»gesij), diffu-
samente – seppur con posizioni non sempre condivisibili – M.H. Hansen, ‘Apagoge’, ‘endeixis’ and ‘ephegesis’ against ‘kakourgoi’, ‘atimoi’ and ‘pheugontes’. A study in the
administration of justice in the fourth century B.C., Odense, 1976, 9 ss.: se la prima
era una deduzione del soggetto attivo dell’offesa colto in flagrante, la seconda era
una denuncia in cui la parte lesa lasciava al magistrato l’arresto; la terza era, invece,
l’atto a mezzo del quale il magistrato veniva condotto sul locus commissi delicti o sul
luogo della scoperta dell’offensore colto in flagrante, ove veniva richiesto allo stesso
magistrato di procedere all’arresto. Ad avviso di Hansen la flagranza non era requisito di procedibilità per la ™f»gesij (M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 22, 25); secondo
Cohen, detta procedura era attivabile solo ove l’offensore potesse essere trattenuto
la persecuzione della KLOPH di beni privati
63
goi (da intendere in senso stretto 102 e non generico e atecnico 103) colti
™p'aÙtofèrJ 104 (oltre che verso ¥timoi che si comportavano come ™p…per tutto il tempo che occorreva per l’arrivo dei magistrati (cfr. D. Cohen, Theft,
cit., 39, 78 nt. 102).
102
V., ex plurimis, Antiph. 5.9: Prîton mn g¦r kakoàrgoj ™ndedeigmšnoj fÒnou d…khn feÚgw, Ö oÙdeˆj pèpot’ œpaqe tîn ™n tÍ gÍ taÚtV. Kaˆ æj mn oÙ kakoàrgÒj e„mi oÙd’ œnocoj tù tîn kakoÚrgwn nÒmJ, aÙtoˆ oátoi toÚtou ge m£rturej
gegšnhntai. Perˆ g¦r tîn kleptîn kaˆ lwpodutîn Ð nÒmoj ke‹tai, ïn oÙdn ™moˆ
prosÕn ¢pšdeixan. OÛtwj e‡j ge taÚthn t¾n ¢pagwg¾n nomimwt£thn kaˆ dikaiot£thn
pepoi»kasin Øm‹n t¾n ¢poy»fis…n mou. Stando a M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 36: «the
word kakoàrgoj is often used in Classical Attic prose as an adjective meaning ‘mischie-
vous’ or ‘knavish’. As a noun it may sometimes mean ‘a criminal’ without any specific type
of criminal in mind»; laddove, in senso più stretto «kakourgos is a criminal who can be put
on trial by an endeixis or an apagoge. However it does not mean that apagoge and endeixis
could be brought against any offender who is called kakourgos in the sources; the word
is not always used in the technical legal sense. Conversely, a criminal is not necessary a
kakourgos if an apagoge or an endeixis can be brought against him. These procedures could
also be employed against atimoi who behaved as epitimoi, and exiles who returned to Attika without reprieve», insomma, «a criminal must be described both as a kakourgos and as
liable to apagoge or endeixis before we are justified in classifying him as a kakourgos in the
technical sense» (M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 38). Hansen, più precisamente, individua
tre categorie (quella degli atimoi, degli androphonoi e dei ‘delinquenti’ stricto sensu, pur
ammettendo che gli ‘omicidi’ possono ben essere distribuiti tra gli altri due gruppi): M.H.
Hansen, ‘Apagoge’, cit., 99; sul punto si rimanda per la bipartizione a J.H. Lipsius, Das
attische Recht und Rechtsverfahren (mit Benutzung des attischen Prozesses von M.H.E. Meier
und G.F. Schoemann dargestellt von J.H. Lipsius), Leipzig, 1905-1915, 320 ss.
103
Cfr. M. Gagarin, Who were the ‘kakougoi’?, in Symposion 1999, Köln - Wien,
2003, 185, il quale suggerisce che «kakourgoi are to be understood … as a clearly defined
group. To be sure, there are many examples in classical Greek where the noun is used in
a general sense, ‘wrongdoers’ or ‘evil men’, but kakourgoi can also be used to designate a
more specific group of criminals, and its possible that this was the original meaning of
the word». Impiegano il sostantivo in modo atecnico, a titolo puramente paradigmatico,
le seguenti fonti: Thuc. 1.134.4 (kaˆ aÙtÕn ™mšllhsan mn ™j tÕn Kai£dan oáper toÝj
kakoÚrgouj ™sb£llein); Thuc. 3.45.3 (pefÚkas… te ¤pantej kaˆ „d…v kaˆ dhmos…v
¡mart£nein, kaˆ oÙk œsti nÒmoj Óstij ¢pe…rxei toÚtou, ™peˆ diexelhlÚqas… ge di¦
pasîn tîn zhmiîn oƒ ¥nqrwpoi prostiqšntej, e‡ pwj Âsson ¢diko‹nto ØpÕ tîn kakoÚrgwn); Xen. anab. 1.9.13 (oÙ mn d¾ oÙd toàt’ ¥n tij e‡poi, æj toÝj kakoÚrgouj
kaˆ ¢d…kouj e‡a katagel©n, ¢ll¦ ¢feidšstata p£ntwn ™timwre‹to); Xen. mem. 1.2.56
(œfh d’ aÙtÕn Ð kat»goroj kaˆ tîn ™ndoxot£twn poihtîn ™klegÒmenon t¦ ponhrÒtata
kaˆ toÚtoij martur…oij crèmenon did£skein toÝj sunÒntaj kakoÚrgouj te enai kaˆ
turannikoÚj, `HsiÒdou mn tÕ ”Ergon d’ oÙdn Ôneidoj, ¢erg…h dš t’ Ôneidoj); Xen.
hier. 4.3 (pol‹tai g¦r doruforoàsi mn ¢ll»louj ¥neu misqoà ™pˆ toÝj doÚlouj,
doruforoàsi d’ ™pˆ toÝj kakoÚrgouj, Øpr toà mhdšna tîn politîn bia…J qan£tJ
¢poqnÇskein); Xen. hier. 10.4 (g…gnontai dš pou, æj p£ntej ™pist£meqa, kakoàrgoi ™n
pÒlesin); Lyc. 1.93 (Ð dš qeÕj Ñrqîj ¢pšdwke to‹j ºdikhmšnoij kol£sai tÕn a‡tion:
deinÕn g¦r ¨n e‡h, e„ taÙt¦ shme‹a to‹j eÙsebšsi kaˆ to‹j kakoÚrgoij fa…noito).
V., in generale, sul concetto di flagranza, in una prospettiva comparatistica, D.
Daube, To be found doing wrong, in Studi in onore di E. Volterra, II, Milano 1971, 1 ss.
104
64
capitolo secondo
timoi e verso feÚgontej che, senza autorizzazione, ritornavano in patria 105), era diretta dagli Undici, magistrati – talora chiamati ™pimelhtaˆ
tîn kakoÚrgwn 106 o desmofÚlakej 107 – che, scelti a sorte ogni anno,
erano deputati, tra altro, allo svolgimento di funzioni che oggi noi definiremmo di polizia, come, ad esempio, la sovrintendenza delle prigioni
ateniesi, la sorveglianza dei detenuti, nonché la vigilanza sull’esecuzione
delle pene capitali 108.
Intesa in senso stretto, la ¢pagwg» consisteva nella deduzione
del delinquente dinanzi agli Undici 109, ove, qualora il soggetto dedotto avesse immediatamente confessato quanto commesso 110, sa-
105
V., in tema, M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 90 ss. (e 99 ss. per la procedura contro gli omicidi); ma v. pure A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, cit., 227 ss., ed E.
Volonaki, ‘Apagoge’ in Homicide Case, in Dike, III, 2000, 147 ss.
106
Antiph. 5.17.
107
Cfr., sul punto, A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, cit., 17.
108
Sulla magistratura in parola, cfr., in generale, S. Nespor, voce Undici (diritto
greco), in Noviss. dig. it., XX, Torino, 1975, 3 ss.; cfr., su tale magistratura, ex plurimis,
Arist. resp. Ath. 52.1; Antiph. 5.17; Dem. 24.63, 105, 113; Dem. 35.47; Schol. Dem.
22.26, 24.80; Poll. onom. 8.102.
109
Sulla competenza, altresì, dei Tesmoteti nel caso di omicida o traditore esiliato
v., paradigmaticamente, A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, cit., 222, 228. I cittadini, come già si è messo in luce, erano depositari di poteri di polizia, talché l’azione
giudiziaria contro il furto sorgeva quando il ladro non fosse stato colto in flagranza,
o, pur essendo stato sorpreso in flagrante delicto, avesse confessato o dichiarato di voler essere sottomesso al giudizio solo del Tribunale (œfesij e„j tÕ dikast»rion: v., in
tema, A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, cit., 72 ss., ma soprattutto 170, nt.
1; U.E. Paoli, voce Furto, cit., 689 s.); altrimenti la repressione del furto era affidata
a organi dotati di potere di arresto e di detenzione provvisoria dei sospettati. Secondo
il Paoli «si deve ritenere, anche nel silenzio delle fonti, che ogni magistrato nell’ambito
delle sue competenze avesse il potere di arrestare il ladro e, entro certi limiti, di punirlo
direttamente. Non è infatti ammissibile, per fare un esempio, che il magistrato a cui è
affidata la sorveglianza del mercato, l’¢goranÒmoj, non avesse poteri coercitivi contro i
ladruncoli che infestassero la piazza. L’opera magistratuale era integrata dal potere che
la legge riconosceva a ogni cittadino di cooperare col magistrato nell’arresto del ladro»
(U.E. Paoli, voce Furto, cit., 689).
110
Cfr., sulla necessità della confessione, Aeschin. 1.91: t…j g¦r À tîn lwpodu-
tîn À tîn kleptîn À tîn moicîn À tîn ¢ndrofÒnwn, À tîn t¦ mšgista mn ¢dikoÚntwn, l£qrv d toàto prattÒntwn, dèsei d…khn; kaˆ g¦r toÚtwn oƒ mn ™p’
aÙtofèrJ ¡lÒntej, ™¦n Ðmologîsi, paracrÁma qan£tJ zhmioàntai, oƒ d laqÒntej
kaˆ œxarnoi genÒmenoi kr…nontai ™n to‹j dikasthr…oij, eØr…sketai d ¹ ¢l»qeia
™k tîn e„kÒtwn; Arist. resp. Ath. 52.1: kaqist©si d kaˆ toÝj ›ndeka kl»rJ, toÝj
™pimelhsomšnouj tîn ™n tù desmwthr…J, kaˆ toÝj ¢pagomšnouj klšptaj kaˆ toÝj
¢ndrapodist¦j kaˆ toÝj lwpodÚtaj, ¨n mn Ðmologîsi, qan£tJ zhmièsontaj, ¨n
d’ ¢mfisbhtîsin, e„s£xontaj e„j tÕ dikast»rion, k¨n mn ¢pofÚgwsin, ¢f»sontaj,
e„ d m», tÒte qanatèsontaj, kaˆ t¦ ¢pografÒmena cwr…a kaˆ o„k…aj e„s£xontaj
e„j tÕ dikast»rion, kaˆ t¦ dÒxanta dhmÒsia enai paradèsontaj to‹j pwlhta‹j,
la persecuzione della KLOPH di beni privati
65
rebbe stata irrogata la pena appropriata all’offesa (attesa la natura di
¢gën ¢timhtÒj di siffatta procedura) 111; in caso contrario il deducente
(¢p£gwn) era tenuto a presentare una accusa scritta, chiamata parimenti ¢pagwg» 112, in forza della quale la causa veniva introdotta dinanzi al tribunale, per essere condotta – molto probabilmente – ‘sommariamente’ e, pertanto, in modo maggiormente spedito rispetto ai
normali processi 113. Per il caso di ladro colto in flagrante delicto dal
kaˆ t¦j ™nde…xeij e„s£xontaj: kaˆ g¦r taÚtaj e„s£gousin oƒ ›ndeka. e„s£gousi d
tîn ™nde…xeèn tinaj kaˆ oƒ qesmoqštai; Poll. onom. 8.102: oƒ ›ndeka eŒj ¢f’ ˜k£sthj
fulÁj ™g…neto, kaˆ grammateÝj aÙto‹j sunhriqme‹to. nomofÚlakej d kat¦ tÕn
Falhrša Dhm»trion metwnom£sqhsan. ™pemeloànto d tîn ™n tù desmwthr…J, kaˆ
¢pÁgon klšptaj ¢ndrapodist¦j lwpodÚtaj, e„ mn Ðmologo‹en, qanatèsontej, e„ d
m», e„s£xontej e„j t¦ dikast»ria, k¨n ¡lîsin, ¢poktenoàntej. toà d desmofulak…ou qÚra m…a carènion ™kale‹to, di’ Âj t¾n ™pˆ qan£tJ ¢p»gonto; Phot. lex. voce perˆ
tîn ›ndeka: ›ndeka ¥ndrej Øpr tettar£konta œth gegonÒtej, kl»rwi t¾n ¢rc¾n
taÚthn ™l£mbanon: ™pemeloàn to d tîn ™n desmwthr…wi: klšptaj d kaˆ lwpodÚtaj kaˆ ¢ndrapodist¦j, e„ mn ™p’ aÙtofèrwi l£boien, ™kÒlazon qan£tw: e„ d
¢ntilšgoien, e„j kr…sin kaq…stwn; Schol. Aristoph. vespae 1108: ¹ tîn ›ndeka ¢rc¾
toÝj mn Ðmologoàntaj kaˆ ¢ndrapodist¦j kaˆ lwpodÚtaj qan£tJ ™kÒlazon, toÝj
d ¢rnoumšnouj e„j dikast»rion e„sÁgon. V. altresì. Dem. 24.65 e Lex. Seg. (Glossae
rhetoricae) 310.14.
111
V., sul punto, A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, cit., 17 ss., 223 s.
112
Fanno riferimento alla ¢pagwg¾ quale procedimento scritto: Lys. 13.85: 'AkoÚw
d’ aÙtÕn kaˆ <toÚtJ> diiscur…zesqai, Óti ™p’ aÙtofèrJ tÍ ¢pagwgÍ ™pigšgraptai,
p£ntwn ™gë omai eÙhqšstata: æj e„ mn tÕ ™p’ aÙtofèrJ m¾ prosegšgrapto, œnocoj <¨n> ín tÍ ¢pagwgÍ: diÒti d toàto prosgšgraptai, œnocoj ín ∙vstènhn
tin¦ o‡etai aØtù enai. toàto d oÙdn ¥ll’ æj œoiken À Ðmologe‹n ¢pokte‹nai,
m¾ aÙtofèrJ dš, kaˆ perˆ toÚtou diiscur…zesqai, ésper, e„ m¾ ™p’ aÙtofèrJ
mšn, ¢pškteine dš, toÚtou ›neka dšon aÙtÕn sózesqai; Suida lex. voce ¢pagwg£j:
a„cmalws…aj, ¢dunat…aj. kaˆ ¢pagwg», m»nusij œggrafoj didomšnh tù ¥rconti
perˆ toà de‹n ¢pacqÁnai tÕn de‹na. ™ntaàqa Ð Lik…nnioj kat¦ prÒfasin ¢pagwgÁj
¢fikÒmenoj. tÕ oân ¢pagwg¾ d…khj ™stˆn edoj: çnÒmastai d ¢pÕ toà ¢p£gein.
¢p»gonto d oƒ kakoàrgoi prÕj toÝj ia.
113
A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, cit., 223: «it is generally assumed
that there was no stage in corresponding to the ¢n£krisij in other types of case, and
this procedure in therefore thought to have been more summary and expeditious. But
it must be noted that in Agoratos case the Eleven compelled one of the prosecutors
to add the words ™p'aÙtofèrJ to the written indictment, they acted in fact very like
magistrates at the ¢n£krisij in other types of case». V., sul punto, Lys. 13.86: dokoàsi
d’ œmoige oƒ ›ndeka oƒ paradex£menoi t¾n ¢pagwg¾n taÚthn, <oÙk> o„Òmenoi
’Agor£tJ sumpr£ttein pot’ ¨n diiscurizomšnJ, sfÒdra Ñrqîj poiÁsai DionÚsion
t¾n ¢pagwg¾n ¢p£gont’ ¢nagk£zontej prosgr£yasqai tÒ ge ™p’ aÙtofèrJ: À oÙk
¨n e‡h <Ös> prîton mn ™nant…on pentakos…wn ™n tÍ boulÍ, eta p£lin ™nant…on 'Aqhna…wn ¡p£ntwn ™n tù d»mJ ¢pogr£yaj tin¦j ¢pokte…neie kaˆ a‡tioj
gšnoito toà qan£tou; oÙ g¦r d»pou toàto mÒnon o‡ei tÕ ™p’ aÙtofèrJ, ™£n tij
xÚlJ À maca…rv pat£xaj katab£lV, ™peˆ œk ge toà soà lÒgou oÙdeˆj fan»setai
¢pokte…naj toÝj ¥ndraj oÞj sÝ ¢pšgrayaj: oÜte g¦r ™p£taxen aÙtoÝj oÙdeˆj
66
capitolo secondo
cittadino (ma, eventualmente, anche dal magistrato), come già faceva
notare il Paoli, qualora l’offesa fosse stata tale da poter essere punita
con la morte delle due l’una: se aveva la œfesij e se ne valeva, era
deferito al tribunale, in caso contrario, veniva consegnato al carnefice
(d»mioj), per la messa a morte 114.
Da quanto sin qui detto, quindi, paiono emergere con chiarezza due presupposti fondamentali di procedibilità nei termini or ora
descritti: infatti, solo determinati soggetti – o, secondo la mentalità
più garantistica che connota il nostro pensiero più propenso alla persecuzione non dei ‘criminali’ ma dei ‘crimini’, determinate fattispecie
offensive 115 – provocavano l’accensione della macchina processuale
oÜt’ ¢pšsfaxen, ¢ll¦ ¢nagkasqšntej ØpÕ tÁj sÁj ¢pografÁj ¢pšqanon. oÙk oân
<Ð> a‡tioj toà qan£tou, oátoj ™p’ aÙtofèrJ ™st…; t…j oân ¥lloj a‡tioj À sÝ
¢pogr£yaj; éste pîj oÙk ™p’ aÙtofèrJ sÝ e Ð ¢pokte…naj; In virtù della œfesij,
che veniva avanzata dal soggetto colto in flagrante, il cittadino che aveva arrestato o fatto
arrestare il ladro interveniva nel giudizio quale accusatore, e se l’accusato era assolto e
l’accusatore non otteneva 1/5 dei voti, era tenuto a pagare una multa di 1000 dracme a
titolo di soccombenza (cfr., per tutti, U.E. Paoli, voce Furto, cit., 690; cfr., sull’istituto
della œfesij, M. Just, Die ‘Ephesis’ in der Geschichte des attischen Prozes. Ein Versuch
zur Deutung der Rechtsnatur der ‘Ephesis’, Würzburg; 1965; U.E. Paoli, La ‘ephesis eis to
dikasterion’ en droit attique, in RIDA, V, 1950, 325 ss.; E. Ruschenbusch, ‘Ephesis’. Ein
Beitrag zur griechischen Rechtsterminologie, in ZSS, LXXVIII, 386 ss.).
114
U.E. Paoli, voce Furto, cit., 689. Il dedotto ai magistrati, inoltre, qualora non
avesse prodotto tre garanti della sua stessa classe, sarebbe stato assoggettato alla detenzione interinale come apprendiamo da Dem. 24.144 e 24.146. Sulla presidenza degli
Undici cfr. Arist. resp. Ath. 52.1; Aristoph. vespae 1108; Aeschin. 1.91; Dem. 24.63;
Dem. 35.47.
115
Si è occupato approfonditamente dell’aspetto, M. Gagarin, Who were the ‘kakougoi’?, cit., 183, il quale nota come «the name of this procedure was unusual, perhaps
even unique, in Athenian law in that it targets the criminal rather than the crime»,
giacché «other Athenian procedures are generally referred to by a noun designating the
type of procedure, most often dike or graphe, together with a noun or its equivalent designating the crime for which this particular procedure is intended». Secondo l’autore,
inoltre, atteso che «the origins of the procedure of apagoge are shrouded in obscurity,
and we have no idea when or by whom it was first named», e che «it seems likely, however, that whoever gave the procedure this idiosyncratic appellation had the sense that
this procedure more than others targets a specific, well defined group of people, which
included at least three equally well defined subgroups», sarebbe lecito inferire, paradigmaticamente, che «a lopodutes is not just anyone who takes a cloak and a kakourgos is
not just anyone who does something wrong» sicché «a lopodutes is someone who makes
a career of stealing cloaks, and a law against lopodutai targets specifically this group of
what we might call ‘career cloak stealers’», e «kakourgoi … are what we might call ‘career criminals’, people whose entire life is devoted to crime and who make their living
robbing and kidnapping» (M. Gagarin, Who were the ‘kakougoi’?, cit., 184 s.). La suggestiva ricostruzione mi lascia qualche dubbio, tuttavia, sotto il profilo procedurale: se,
la persecuzione della KLOPH di beni privati
67
della ¢pagwg» (a condizione, ovviamente, che l’offensore fosse colto
™p'aÙtofèrJ 116).
Sono numerosi i passi in cui il collegamento tra gli Undici e i
kakoàrgoi viene chiaramente delineato – per quanto qui ci interessa – ora nei termini in cui gli stessi kakoàrgoi sono descritti, genericamente, «as criminals under the jurisdiction of the Eleven» 117, ora, più
accuratamente, nel senso che la procedura della ¢pagwg¾ è indicata
come quella appropriata (sovente, peraltro, in una con l’œndeixij) 118:
Dem. 35.47: kaˆ pîj oÙk ¨n deinÕn e‡h kaˆ scštlion kaˆ a„scrÕn
Øm‹n, ð ¥ndrej dikasta…, e„ oƒ dane…santej ™n tù ™mpor…J
tù ØmetšrJ cr»mata nautik¦ kaˆ ¢posteroÚmenoi ØpÕ tîn
daneisamšnwn kaˆ ¢posteroÚntwn ¢p£gointo e„j tÕ desmwt»rion;
taàt' ™st…n, ð L£krite, § toutousˆ pe…qeij. ¢ll¦ poà cr¾ labe‹n
d…khn, ð ¥ndrej dikasta…, perˆ tîn ™mporikîn sumbola…wn; par¦
po…v ¢rcÍ À ™n t…ni crÒnJ; par¦ to‹j ›ndeka; ¢ll¦ toicwrÚcouj
kaˆ klšptaj kaˆ toÝj ¥llouj kakoÚrgouj toÝj ™pˆ qan£tJ oátoi
e„s£gousin 119.
infatti, la ¢pagwg¾ era finalizzata alla persecuzione non tanto di un offesa quanto di un
‘delinquente di carriera’, mi parrebbe corretto inferire che solo nel caso di ‘recidiva’ essa
avrebbe potuto essere legittimamente impiegata, in quanto se un soggetto per la prima
volta commetteva un determinato un tipo di kakoÚrghma, non poteva certo definirsi di
‘carriera’; di poi, come poteva il derubato ‘deducente’ essere a conoscenza della reiterata
condotta delittuosa di colui che aveva colto in flagranza?
116
V., per tutti, J.H. Lipsius, Das attische Recht, cit., 317. Sull’argomento ci si soffermerà ampiamente nel prossimo paragrafo.
117
M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 37.
118
Cfr. Dem. 20.156; Dem. 24.146; Dem. 58.11; Hyper. 5.29; Arist. resp. Ath.
29.4; Andoc. 1.91; Plato apol. 32 b.
119
L’ateniese Androcles aveva dato in mutuo una somma di danaro pari a tremila mine a due faseliti, Artemone e Apollodoro, fratelli di Lacrito, per un viaggio di
andata e ritorno Pireo - Mare Nero; morto Artemone senza aver restituito la somma
dovuta, Lacrito, quale suo erede, viene convenuto in giudizio da Androcles con una
d…kh ™mporik». Lacrito, quindi, instaura un giudizio paragrafico col quale, sembra,
oppone di aver rinunciato alla successione e, quindi, di non essere legittimato passivamente all’azione. È in tal contesto che si inserisce il passo citato in cui gli avversari
contestano l’ulteriore eccezione di Lacrito in forza della quale quest’ultimo sosteneva
che l’azione esperita contro di lui era stata instaurata dinanzi un foro non competente (S. Schuster, Das Seedarlehen in den Gerichtsreden des Demosthenes: mit einem
Ausblick auf die weitere historische Entwicklung des Rechtsinstitutes: ‘daneion nautikon’,
‘ fenus nauticum’ und Bodenerei, Berlin, 2005; H. Ankum, Some aspects of maritime
loans in old-Greek and in Roman law, in Timai Triantaphyllopoulou, Athinai, 2000,
293 ss.; L. Casson, New light on maritime loans, PVindob.G 40882, in ZPE, LXXXIV,
68
capitolo secondo
Isocr. 15.237: ”Ecw d de‹xai kaˆ tÒpouj, ™n oŒj œxestin „de‹n
to‹j boulomšnoij toÝj polupr£gmonaj kaˆ toÝj ta‹j a„t…aij
™nÒcouj Ôntaj, §j oátoi to‹j sofista‹j ™pifšrousin. 'En g¦r
ta‹j san…sin ta‹j ØpÕ tîn ¢rcÒntwn ™ktiqemšnaij ¢nagka‹Òn
™stin, ™n mn ta‹j tîn qesmoqetîn ¢mfotšrouj ™ne‹nai, toÚj te
t¾n pÒlin ¢dikoàntaj kaˆ toÝj sukofantoàntaj, ™n d ta‹j tîn
›ndeka toÚj te kakourgoàntaj kaˆ toÝj toÚtoij ™festîtaj,
™n d ta‹j tîn tettar£konta toÚj t' ™n to‹j „d…oij pr£gmasin
¢dikoàntaj kaˆ toÝj m¾ dika…wj ™gkaloàntaj 120.
Harpocr. lex. voce ¥page: ¢ntˆ toà ¢pagwgÍ crî: ¢pagwg¾ d
edÒj ™sti d…khj: Dhmosqšnhj ™n tù kat¦ KÒnwnoj. çnÒmastai d
¢pÕ toà ¢p£gein, ¢p£gesqai d' ™pˆ tîn kakoÚrgwn. ¢p»gonto d
prÕj toÝj ›ndeka 121.
Hesych. lex. voce ¢pagwg»: ¹ tîn kakoÚrgwn prÕj toÝj ›ndeka
par£dosij. À ¢pa…thsij, ¢pokomid» 122.
Etym. Magn. voce ›ndeka: klhrwtoˆ ¥rcontej Ãsan oátoi,
proesthkÒtej toà desmwthr…ou kaˆ toÝj ¢pagomšnouj kakoÚrgouj
™pˆ q£naton paralamb£nontej ™zhm…oun: toÝj d ¢mfisbhtoàntaj
e„sÁgon e„j tÕ dikast»rion: kaˆ tÕ gnwsqn perˆ aÙtîn œpratton.
e„sÁgon d kaˆ t¦ ¢pografÒmena cwr…a, o„k…aj: kaˆ t¦ dhmÒsia
enai dÒxanta pared…doun to‹j pol…taij. e„sÁgon d ™n…aj ™nde…xeij 123.
1990, 195 ss.; E.E. Cohen, Ancient Athenian maritime courts, Princeton, 1973; Id.,
A study in contrast: ‘maritime loans’ and ‘landed loans’ at Athens, in Symposion 1987,
Wien - Köln, 1990, 57 ss.; M.H. Hansen, Two notes on the Athenian ‘dikai emporikai’, in Symposion 1987, Wien - Köln, 1979, 165 ss.; R. Bogaert, Banquiers, courtiers
et prêts maritimes à Athénes et à Alexandrie, in CE, XL, 1965, 140 ss.; U.E. Paoli, Zur
Gerichtszeit der dikai emporikai im attischen Recht, in ZSS, XLIX, 1929, 473 ss.; sul
punto v., proficuamente, altresì, S. Todd, The Shape, cit., 334 ss., nonché R. Martini, Diritti greci, cit., 164 ss.).
120
Il passo segnala i luoghi ove venivano pubblicati i nomi dei soggetti condannati
a seconda della tipologia del delitto, sicché nulla ha a che fare con la pubblicazione su
tavole bianche (poste vicino alle statue degli eponimi tribali nell’agorà) della pretesa attorea accolta dalla magistratura competente, come farebbe pensare, invece, la lettura di
J.H. Lipsius, Das attische Recht, cit., 820.
121
Cfr. Lex. Seg. 200.20-26, 414.20-22.
122
Cfr. Schol. Dem. 22.26; Schol. Dem. 20.156; Schol. Plato Menon 80 b.
123
Cfr. Arist. resp. Ath. 52.1.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
69
Andoc. 4.18: 'Aganaktî d' ™nqumoÚmenoj Øm‹n mn oÙd toÝj kakoÚrgouj ¢sfalj e„j tÕ desmwt»rion ×n ¢p£gein, di¦ tÕ cil…aj
dracm¦j tet£cqai ¢pote‹sai Öj ¨n tÕ pšmpton mšroj m¾ metal£bV
tîn y»fwn: Ð d tosoàton crÒnon e†rxaj kaˆ ™panagk£zwn
gr£fein oÙdn kakÕn pšponqen, ¢ll¦ di¦ taàta semnÒteroj doke‹
kaˆ foberèteroj enai 124.
Ciò appurato, va messo in luce come i klšptai costantemente
vengano presentati nelle fonti come species di offensori riconducibili
al più ampio genus dei kakoàrgoi in senso stretto, e pertanto – ricorrendo le condizioni ulteriori (sostanziali e processuali) che, di poi,
esamineremo nel dettaglio – come soggetti suscettibili di essere dedotti mediante ¢pagwg¾ agli Undici 125. Indi, assodata la pacifica ricon124
Cfr., sul pagamento della multa pari a mille dracme (in caso di soccombenza e
di difetto di almeno 1/5 dei voti), in generale, R. Martini, Diritti greci, cit., 152, nonché, più in particolare – con riguardo alla procedura in oggetto –, A.R.W. Harrison,
The Law of Athens, II, cit., 229; E.M. Harris, The Penalty, cit., 125 ss.
125
Isocr. 15.90: kaˆ e„ mšn tij toàton ¢pagagën ¢ndrapodist¾n kaˆ klšpthn
kaˆ lwpodÚthn mhdn mn aÙtÕn ¢pofa…noi toÚtwn e„rgasmšnon, diex…oi d' æj deinÕn
›kastÒn ™stin tîn kakourghm£twn, lhre‹n ¨n fa…h kaˆ ma…nesqai tÕn kat»goron,
aÙtÕj d toioÚtoij lÒgoij kecrhmšnoj o‡etai lanq£nein Øm©j. Isae. 4.28: oátoj g£r,
Ót' ™ped»mei ™nq£de, prîton mn e„j tÕ desmwt»rion æj klšpthj ín ™p' aÙtofèrJ
¢p»cqh, tÒte d ¢feqeˆj meq' ˜tšrwn tinîn ØpÕ tîn ›ndeka, oÞj dhmos…v ¤pantaj
Øme‹j ¢pekte…nate, p£lin ¢pografeˆj e„j t¾n boul¾n kakourgîn, Øpocwrîn õceto kaˆ oÙc Øp»kousen, ¢ll' ¢p' ™ke…nou ˜ptaka…deka ™tîn 'Aq»naze oÙk ¢f…keto,
pl¾n ™peid¾ NikÒstratoj ¢pšqane. Dem. 45.81: ka…toi prÕj qeîn, e„ klšpthn s'
¢pÁgon æj ™p' aÙtofèrJ e„lhfèj, t¾n oÙs…an ¿n œceij, e‡ pwj oŒÒn t' Ãn, ™piqe…j
soi, et£ s' ºx…oun, e„ m¾ f¾j ØfVrhmšnoj taàt' œcein, ¢n£gein Óqen e‡lhfaj, e„j t…n'
¨n aÜt' ¢n»gagej; oÜte g£r soi pat¾r paršdwken, oÜq' hárej, oÜte labèn poqen
¥lloqen Ãlqej æj ¹m©j. Aeschin. 1.113: oƒ d nÒmoi keleÚousi tîn kleptîn toÝj
mn Ðmologoàntaj qan£tJ zhmioàsqai, toÝj d' ¢rnoumšnouj kr…nesqai. Schol. Dem.
24.293: œndeixij d…kh ™stˆ kat¦ tîn ¢t…mwn kaˆ politeuomšnwn, ¹ d ¢pagwg¾ ™pˆ
tîn kleptîn. Lex. Seg. (Glossae rhetoricae) 310.14: ›ndeka toÝj klšptaj kaˆ toÝj
lwpodÚtaj kaˆ ¢ndrapodist¦j Ðmologoàntaj mn ¢poktinnÚousin, ¢ntilšgontaj
d e„s£gousin e„j tÕ dikast»rion. Sulla base di una certosina disamina delle fonti
M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 44 s. individua la lista completa dei kakoÚrgoi in senso
tecnico contro cui era esperibile una ¢pagwg» (¢ndrapodista…, ¢ndrofÒnoi, klšptai,
lhsta…, lwpodàtai, moico…, toicwrÚcoi) e una seconda lista di delinquenti chiamati
altresì kakoÚrgoi nelle fonti (prodÒtai, sofista…, sukof£ntai, farmake‹j, ballantiotÒmoi, ƒerosuàloi): egli si distacca, così, dalla catalogazione rinvenibile in J.H. Lip-
sius, Das attische Recht, cit., 77 ss.; H. Meuss, ‘De apagoges actione apud Athenienses’,
Breslau, 1884, 4 ss.; nonché R.J. Bonner - G. Smith, The Administration of Justice, II,
cit., 285. Cfr., per il nesso Undici - ¢pagwg» - ladri, a titolo esemplificativo, oltre i passi
riprodotti supra, nel corpo del testo, Antiph. 5.9; Dem. 24.113; Dem. 22.26-28; Dem.
35.47; Aeschin. 1.91; Lex. Seg. 250.4; Aristot. resp. Ath. 52.1; Theoph. char. 6; Poll.
70
capitolo secondo
ducibilità dei klšptai al terminus technicus ‘kakoàrgoi’ e, quindi, alla
repressione della loro condotta offensiva mediante ¢pagwg», è d’uopo
soffermarsi adeguatamente su quello che nelle fonti pare essere un requisito imprescindibile per l’attivazione della procedura sommaria in
parola: vale a dire l’essere colto ™p'aÙtofèrJ (sulle cui sfumature di
significato dovremo intrattenerci più a lungo nel § 3). Cohen, anzi,
convinto sia dell’esistenza di alcuni passi che «explicitly connect aggravated theft, apagoge and ‘flagrance’» 126, sia dell’inesistenza di dati a
supporto di una graf¾ klopÁj per la repressione del furto di beni privati 127 – rammentando, peraltro, che secondo lo stesso Gernet «le flagrant délit reste un élément nécessarie du vol qualifié» 128 – ritiene che
la cd. flagranza sia un «distinguishing feature between simple theft and
aggravated theft», di modo che «objective theft justifies the imposition
of the death penalty in the one case, and a twofold fine in the other», e
che «without this quality of flagrance theft becomes a relatively minor
offence, punishable by a small fine»: insomma ad avviso dell’autore,
«seeing flagrance as a substantive requirement for liability, part of the
‘Tatbestand’ of aggravated theft, enables one to understand that two
offences are fundamentally different, and that death penalty results
onom. 8.102; Phot. lex. voce perˆ tîn ›ndeka; Suida lex. voce ›ndeka; Democrat. Fr. 3.
126
D. Cohen, Theft, cit., 58: si tratta oltre che dei già riprodotti Isae. 4.28, Dem.
45.81, Dem. 24.113-114, Arist. resp. Ath. 52.1, Aeschin. 1.90, Arist. de iust. Fr. 84 (Ð
EÙrub£thj oátoj pal…mboloj gšgonen ¢n»r. Ð d ’Aristotšlhj klšpthn mn aÙtÕn
genšsqai, ¡lÒnta d ™p’ aÙtofèrJ deqÁnai kaˆ dhmos…v ful£ttesqai), Xen. oecon.
14.4-5 (ka…toi t¦ mn kaˆ ™k tîn Dr£kontoj nÒmwn, t¦ d kaˆ ™k tîn SÒlwnoj
peirîmai, œfh, lamb£nwn ™mbib£zein e„j t¾n dikaiosÚnhn toÝj o„kštaj. dokoàsi
g£r moi, œfh, kaˆ oátoi oƒ ¥ndrej qe‹nai polloÝj tîn nÒmwn ™pˆ dikaiosÚnhj tÁj
toiaÚthj didaskal…v. gšgraptai g¦r zhmioàsqai ™pˆ to‹j klšmmasi kaˆ dedšsqai
¥n tij ¡lù poiîn kaˆ qanatoàsqai toÝj ™gceiroàntaj), Xen. mem. 1.2.62-63 (™moˆ
mn d¾ Swkr£thj toioàtoj ín ™dÒkei timÁj ¥xioj enai tÍ pÒlei m©llon À qan£tou.
kaˆ kat¦ toÝj nÒmouj d skopîn ¥n tij toàq’ eÛroi. kat¦ g¦r toÝj nÒmouj, ™£n
tij fanerÕj gšnhtai klšptwn À lwpodutîn À ballantiotomîn À toicwrucîn À
¢ndrapodizÒmenoj À ƒerosulîn, toÚtoij q£natÒj ™stin ¹ zhm…a: ïn ™ke‹noj p£ntwn
¢nqrèpwn ple‹ston ¢pe‹cen), Lys. 3.85-87 (per il testo greco v. oltre, al § 3): ma già
sin d’ora ben si può anticipare che l’interpretazione condotta dal Cohen su taluni di
essi non convince affatto chi scrive (si pensi, ad esempio, quella che intende poiîn
e fanerÒj, di cui ai due passi di Senofonte sopraccitati, come nesso sinonimico di
™p'aÙtofèrJ).
127
D. Cohen, Theft, cit., 44 ss.: sul punto ci soffermeremo oltre in un apposito
paragrafo (L’estensione concettuale della cd. flagranza per diritto attico), analizzando, nel
dettaglio, la tesi del Cohen.
128
L. Gernet, Sur l’exécution capitale, cit., 323.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
71
from ‘objective’ proof of a manifest violation of the social order» 129.
Tali conclusioni, invero, non mi paiono condivisibili (ed anzi
mi sembrano il frutto di un fraintendimento concettuale), già solo
sulla scorta di alcune considerazioni di carattere generale: la flagranza – comunque sia da intendere e qualsivoglia sia la sua estensione
concettuale – non assurge affatto, in diritto attico, a ‘elemento costitutivo’ di una nuova fattispecie di offesa più grave, ovvero a circostanza aggravante della medesima offesa (comportante la pena di morte);
essa, a mio avviso, lungi dall’essere un elemento costitutivo essenziale
dell’illecito (parte, cioè, del ‘Tatbestand’) o un elemento ulteriormente circostanziante della fattispecie offensiva di ‘furto aggravato’ (dalle
caratteristiche dell’oggetto dell’offesa o dalle modalità crono-topiche
della condotta), semplicemente si atteggia a ‘condizione speciale di
procedibilità’, con riguardo a un furto che, già perfezionatosi in tutti i
129
D. Cohen, Theft, cit., 60. Secondo l’autore, attesa la asserita (ma, a mio modo
di vedere, mal comprovata) inesistenza – per la persecuzione del furto di beni privati – di una graf», ritiene che la d…kh non sia un’azione residua tesa a perseguire esclusivamente i rei di furti per un valore inferiore alle cinquanta dracme (ovvero dieci se nei
porti), ma si distingua dalla ¢pagwg¾ per quella che era una «caratteristica concettuale»
(L. Pepe, Ricerche, cit., 124) da individuare nella flagranza: e ciò, anzitutto, sulla base
di Plato Prot. 322. Prometeo, infatti, reo di furto del fuoco di Efesto, si dice aver subito
una d…kh e non una ¢pagwg¾ (322 a: klopÁj d…kh metÁlqen), di modo che la flagranza
sarebbe ‘prova oggettiva’ del reato, che, in quanto flagrante, è per ciò solo aggravato. Il
ragionamento non mi persuade. La flagranza mi pare non attenere all’essenza del reato,
ma assurgere a sola condizione per l’esperibilità di una procedura. Né – se non intendo
male io – mi pare comprendere appieno detta sfumatura L. Pepe, Ricerche, cit., 124,
allorché, oltre a ritenere che «la teoria formulata da Gernet e sviluppata da Cohen coglie
indubbiamente nel segno», afferma che risulta chiara l’opposizione tra flagranza e non
flagranza «dall’insistenza delle fonti in relazione al fatto che la flagranza era elemento
indispensabile per la ¢pagwg¾ e la conseguente condanna a morte dell’imputato»: una
cosa, infatti, è imporsi come condizione dell’azione (il che non mi pare contestabile),
una cosa è imporsi come elemento costitutivo della fattispecie delittuosa (il che, invero, mi pare non condivisibile). Inoltre non mi riesce, purtroppo, di intendere cosa
l’autrice, aderendo appunto all’impostazione di Cohen, voglia significare ove scrive che
«la flagranza rappresenta l’elemento oggettivo del reato, laddove la cattura si configura
invece come elemento soggettivo» (L. Pepe, Ricerche, cit., 126), peraltro contraddicendosi con quanto detto prima in tema di furto diurno per un valore superiore alle 50
dracme: «l’unica ‘aggravante’ è rappresentata, in questo caso, dall’entità della refurtiva»
(L. Pepe, Ricerche, cit., 35, nt. 56). Vero è, invece, che la flagranza non assurge a elemento oggettivo del reato, ma è ‘elemento fattuale’ esterno alla struttura del reato che
rende quest’ultimo perseguibile secondo certe procedure tipiche ulteriori a quelle ordinariamente esperibili quando detta ‘caratteristica condizionante’ (che si impone come
la ‘solare evidenza’, sulla base di elementi di fatto e non di mera verosimiglianza, della
commissione del furto da parte di un determinato soggetto) sia deficiente.
72
capitolo secondo
suoi elementi, per i suoi connotati (ossia per il peculiare modo di manifestarsi) è considerato meritevole non tanto di una pena pecuniaria,
quanto di una sanzione più elevata. Né, del resto, ritengo condivisibile
l’enunciato secondo cui «unless one sees ‘flagrance’ as making aggravated theft a different kind of offence altogether than simple theft,
then one must conclude … that the same offence was punishable with
death or a mere twofold fine, solely according to the whim of the person prosecuting» 130.
Più prudente e oculato sembra a me ritenere – come meglio
si constaterà dalle riflessioni in tema di d…kh e di graf¾ – che la
cd. ‘sorpresa del ladro ™p'aÙtofèrJ’ sia un istituto non di diritto
sostanziale, bensì processualmente rilevante, in quanto essenziale
per l’attivazione delle procedure speciali: e alla luce di tali considerazioni il dettato demostenico delle due testimonianze dalle quali
eravamo partiti all’inizio del presente paragrafo (Dem. 24.113-114;
Dem. 22.26-27) pare assai più intelligibile e meno ‘caoticamente’
problematico.
Il primo brano demostenico (Dem. 24.113-114), sintetizza o, meglio, considera alcune delle disposizioni della legge solonica sul furto
(con buona probabilità senza alcuna mistificazione dell’originale) 131.
Timocrate, accusato di aver fatto approvare una legge ad personam
(cioè a vantaggio di alcuni amici rei di malversazione) che minerebbe
le fondamenta della polis 132, nell’orazione demostenica, è messo a con130
D. Cohen, Theft, cit., 60. Sul punto v. M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 20, secondo cui «it is an accepted modern conception of law and justice that an offender deserves
one and the same punishment regardless of the legal procedure employed against him.
Not so in Athens».
131
Cfr. L. Pepe, Ricerche, cit., 24: «Demostene non ha motivo di falsarne il
contenuto, dal momento che l’orazione in oggetto non verte su un caso di furto
e di conseguenza non sono in gioco interessi di parte tali da giustificare un’alterazione della norma riportata». V., paradigmaticamente, sul ruolo della logografia in
relazione alle fonti di cognizione del diritto greco, A. Biscardi, Diritto greco, cit.,
24 ss., che riprende il pensiero wolffiano della ‘insensibilità giuridica degli oratori’
(H.J. Wolff, Methodische Grundsatzfragen der rechtsgeschichtlichen Verwendung attischer Gerichtsreden, in La critica del testo [Atti del II Congresso Internazionale della
Società Italiana di Storia del Diritto. Venezia, 1967 ], II, Firenze, 1971, 1123 ss.; Id.,
Rechtsexperten in der griechischen Antike, in Festschrift für den 45. deutschen Juristentag, Karlsruhe, 1967, 1 ss.); importanti notazioni in tema si rinvengono, da ultimo,
in R. Martini, Le fonti del diritto greco, in G. Poma (ed.), Le fonti per la storia antica,
Bologna, 2008, 165 ss.
132
E ciò, stando a Demostene, in quanto la legge proposta da Timocrate avrebbe
la persecuzione della KLOPH di beni privati
73
fronto, in forza di quel topos aristotelico-teofrasteo cd. ™k tÁj ¢ntiparabolÁj 133, con l’eccellenza di Solone (§ 113); ed è proprio entro tale
quadro che vengono inserite, a mo’ di esempio, le disposizioni normative emanate in tema di furto, le quali prevedono quattro – di certo
non esaustive 134 – ipotesi: 1) furto diurno per un ammontare superiore
alle cinquanta dracme, perseguibile con ¢pagwg¾ agli Undici; 2) furto
notturno per un ammontare di qualsivoglia importo, reprimibile dallo stesso derubato mediante ferimento o uccisione, ovvero – parrebbe
sempre a discrezione dell’offeso – mediante conduzione presso gli Undici; 3) furto di un oggetto qualsiasi dal Liceo, dall’Accademia, dal Cinosarge, ovvero – per un ammontare superiore alle dieci dracme – dai
ginnasi e dai porti, sanzionabili con la pena capitale 135; 4) furto perseviolato un principio fondamentale della democrazia: quello per cui tutti i cittadini dovevano essere uguali dinanzi alla legge. Tuttavia, più che palese è l’artificio retorico con cui
Demostene tenta di persuadere i giudici: uguaglianza non significava materialmente che
ogni legge dovesse applicarsi a tutti in modo indiscriminato, ma che nessuno dei destinatari di una disposizione normativa potesse essere esonerato (cfr. A. Biscardi, Diritto
greco, cit., 26 s.).
133
Cfr. A. Biscardi, Diritto greco, cit., 28.
134
La interpretatio communis viene ben compendiata da D. Cohen, Theft, cit.,
40: «from this text scholars generally abstract a fourfold classification of theft offences
which is taken to be an essentially complete outline of the laws of theft, fitting together into the following pattern of three instances of ‘aggravated theft’ and a residual
category of ‘simple theft’: 1. theft by day of more than ten drachmas, prosecutable
by apagoge or graphe, and punishable by death; 2. theft by night regardless of value,
prosecutable by self-help, apagoge, or graphe, and punishable by death; 3. theft from
Lyceum, Academy, or Kynosargos regardless of amount, punishable by death; 4. theft
by day of less than fifty drachmas or theft from harbour of less than ten drachmas,
prosecutable by the dike klopes and punishable by a double penalty plus the possibility of five days in the stocks» (v., in tal senso, G. Glotz, voce ‘Klopè’, cit., 829; J.H.
Lipsius, Das attische Recht, cit., 399 ss.; A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, cit.,
224 s.). Vero è, invece, che il passo non include riferimenti al ‘furto’ di fondi pubblici
menzionati dallo stesso Demostene poco prima, non fa menzione alcuna del furto di
cose sacre o di quello perpetrato da un pubblico ufficiale e avente per oggetto beni
pubblici; di poi, non v’è il benché minimo accenno alle procedure di ephegesis o di
graphè; non è menzionata, infine, alcuna procedura per l’ipotesi del furto aggravato
dal locus; non v’è riferimento alcuno alla toicoruc…a o alla lwpodus…a o al rituale
della fwr£.
135
D. Cohen, Theft, cit., 71, sulla base di una intuizione di Ruschenbusch (E. Ruschenbusch, Untersuchungen, cit., 52), reputa che «death penalty» sia la sanzione per
«theft of private property from gymnasia, baths, etc. … theft of public equipement …
from gymanasia baths … from harbours … above ten drachmas». Secondo l’interpretazione tradizionale, invece, vi sarebbe una distinzione tra furto nei ginnasi senza alcun
riguardo al valore della refurtiva, e furto presso i porti per un valore superiore alle dieci
dracme (cfr. J.H. Lipsius, Das attische Recht, cit., 321; A.R.W. Harrison, The Law of
74
capitolo secondo
guibile con azione privata tesa ad una pena pari al doppio del valore
della refurtiva ed eventualmente sanzione aggiuntiva del carcere 136.
Il secondo brano, tratto dalla contra Androtionem (Dem. 22.2627), senza citare in modo puntuale le disposizioni normative vigenti
in tema di furto, si limita ad una elencazione dei quattro rimedi previsti in caso di klop», e ciò senza alcun cenno dei presupposti processuali richiesti per ciascuna procedura o senza alcun indugio circa le diversità attinenti alla struttura sostanziale delle singole fattispecie. Tale
catalogo, invero, nell’economia dell’orazione ha lo scopo esclusivo di
esaltare, sempre ™k tÁj ¢ntiparabolÁj, i meriti della legislazione di
Solone, e l’abbondanza dei mezzi processuali (modulati secondo una
raffinata e articolata tecnica di ‘psicologia legislativa’) predisposti dal
grande legislatore a favore del derubato, in modo tale che quest’ultimo, a seconda delle sue forze fisiche ed economiche, fosse messo nella
condizione di scegliere quello strumento che più gli fosse stato confacente: che il passo persegua solo finalità ‘encomiastiche’ (onde screditare l’avversario) e sia pervaso da intenti retorici piuttosto che fornire
un’adeguata ed esaustiva rassegna della totalità delle vie a mezzo delle
quali perseguire i furti, mi par fuor di ogni dubbio 137.
Demostene non precisa affatto le condizioni per promuovere l’una
oppure l’altra procedura, né tantomeno dichiara che tutte e quattro
le procedure sono tra loro interscambiabili e fruibili per la medesima
Athens, II, cit., 225; D. MacDowell, The Law in Classical Athens, Glasgow, 1978, 148).
Non mi pare riportare correttamente il pensiero tradizionale L. Pepe, Ricerche, cit., 115,
là dove afferma che secondo l’opinione comune la pena di morte è la sanzione per il furto
«di un oggetto di valore superiore alle dieci dracme nei ginnasi o nei porti» (sebbene
questa sia, invero, la traduzione che a me sembra maggiormente conforme allo spirito
del testo).
136
Secondo L. Gernet, Sur l’exécution capitale, cit., 323, l’esposizione del ladro
condannato a seguito di d…kh sarebbe stata «une représentation adoucie» della pena
dell’¢potumpanismÒj. Ad avviso di L. Pepe, Ricerche, cit., 125 – che crede che il passo
demostenico si riferisca in via esclusiva al furto flagrante – «solo il riferimento al furto
flagrante potrebbe spiegare come mai alla sanzione pecuniaria poteva essere aggiunta, a
discrezione del tribunale, una pena accessoria, ossia l’esposizione del colpevole al pubblico ludibrio per cinque giorni e altrettante notti». Di diverso avviso, e più persuasivo,
mi pare U.E. Paoli, voce Furto, cit., 689: «tutte le volte in cui il danneggiato dal furto
avesse esperito l’azione privata, ogni cittadino poteva proporre una azione penale supplementare, facendo istanza al Tribunale, nella stessa seduta e fra la prima e la seconda
pronuncia cui dà luogo l’¢gën timhtÒj, che il ladro soccombente fosse tenuto in ceppi
per cinque giorni e cinque notti».
137
Ma v. M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 120 ss.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
75
fattispecie offensiva 138. Il passo, in altre parole, si impone unicamente
come la verisimile catalogazione delle modalità di repressione dei furti, attribuibili alla legislazione solonica: e ciò – in una sorta di breve
excursus di ‘sociologia del diritto’ – con il solo intento di illustrare la
lungimiranza e il fine ‘sapere’ pratico e teorico di Solone, nomopoieta
tanto accorto – in antitesi all’indegnità del nome stesso di ‘legislatore’ attribuibile all’accusato, Androzione – da predisporre un ‘armamentario’ procedurale capace, nelle sue molteplici forme (di cui non
apprendiamo alcun connotato estrinseco) di adattarsi alle esigenze e
alle caratteristiche (fisico-economiche) dei soggetti passivi dell’offesa
in parola. Nulla più della denominazione delle procedure cui sopra si
accennava, in definitiva, mi sembra lecito trarre dalla lettura di questo
passo di Demostene.
A voler accantonare la tesi di Cohen sulla ‘flagranza’ quale elemento qualificativo della fattispecie offensiva in oggetto, e accettando quella
per cui l’essere colto ™p'aÙtofèrJ – come io sono convinto – è soltanto
138
Non mi pare sufficientemente fondata sul tenore testuale dei due passi la tesi
sostenuta da L. Pepe, Ricerche, cit., 124 ss. la quale reputa che Demostene sia nella in
Timocratem sia nella contra Androtionem faccia esclusivo riferimento al furto flagrante.
Atteso che il passo della contra Androtionem non credo sia impiegabile per costruire una
sistematica dei casi nei quali esperire ora l’uno ora l’altro mezzo procedurale in astratto
attivabile, sono persuaso del fatto che il periodare demostenico dell’altra orazione non
permetta di giungere alle conclusioni cui perviene la studiosa (e ciò anche perché, come
meglio si appurerà nel prosieguo, sono convinto che nel caso di flagranza dell’offesa in
una con gli ulteriori elementi – oggettivi, topici, cronologici – aggravanti la fattispecie
semplice non sia affatto rimesso all’offeso lo scegliere la via processuale tra tutte quelle
previste dall’ordinamento): mi pare più persuasivo ritenere che Demostene dopo aver
rammentato quali tipi di furti ammettono il ricorso alla deduzione agli Undici, in virtù di un ragionamento analogico, richiami altre ipotesi che egli intende assimilare alle
prime due non tanto per la flagranza (che è solo condizione dell’azione e non elemento
costitutivo della fattispecie), quanto per le conseguenze. Demostene, in altre parole, ci
informa che come può condurre alla pena capitale una ¢pagwg¾ per il caso di furto notturno o di furto diurno di valore superiore alle 50 dracme, del pari alla stessa pena – sia
che ricorra la flagranza sia che non vi ricorra – può essere sottoposto chi rubi in determinati luoghi (o in certi luoghi e per un certo ammontare); di contro, sempre interessato al profilo sanzionatorio, l’oratore rammenta che l’esperimento di una d…kh (e ciò a
prescindere dalla presenza di aggravanti o di condizioni per le procedure speciali), al più
porta al doppio del valore della refurtiva e a una podokakke. In definitiva, mi pare che
l’oratore, partendo dalla disposizione solonica, sia condotto prima da un collegamento
analogico, poi da uno di antitesi, ad accodare alle fattispecie di partenza (quelle del furto
aggravato dal tempo notturno e di quello diurno aggravato dall’entità della refurtiva:
prima categoria e seconda categoria), la terza categoria (che accenna alla fattispecie e
alla sanzione ma non alla procedura) e la quarta (che menziona la sanzione e il tipo di
procedura ma non descrive la fattispecie).
76
capitolo secondo
condicio sine qua non della ¢pagwg», con riguardo esclusivo alle fattispecie contemplate in Dem. 24.113-114, quest’ultima procedura pare
attivabile non in presenza di un ‘furto semplice’, ma solo in caso di ben
precise forme di manifestazione dell’offesa. Perché, altrimenti dicendo,
la conduzione agli Undici del ladro risulti legittima, la figura criminosa, una volta integrati tutti i requisiti essenziali, deve manifestarsi – a
quanto mi pare – con ‘elementi accidentali aggravanti’: elementi, cioè,
che, se da un lato non incidono sulla sussistenza del furto stesso (in
quanto già strutturalmente perfetto), dall’altro, implicano, giusta una
efficacia cd. autonoma, la modifica della species della pena prevista per
l’ipotesi in cui l’elemento circostanziante non si sia manifestato. Ferma
la necessità della flagranza, la ¢pagwg», dalla legge ateniese, insomma,
è messa a disposizione del derubato – secondo l’esplicito riferimento
di Demostene – ove la refurtiva sia ritenuto di ‘notevole’ valore economico (superiore alle 50 dracme), ove il furto avvenga durante la notte
(e ciò in alternativa alla sommaria esecuzione) 139; ma, pur nell’assenza
La disposizione sul furto notturno trova un palese equivalente in Plato leg. 874 b:
139
nÚktwr fîra e„j o„k…an e„siÒnta ™pˆ klopÍ crhm£twn ™¦n ˜lën kte…nV, kaqarÕj
œstw (cfr., sul punto, G. Glotz, voce Klopè, cit., 830; D. Cohen, Theft, cit., 82; L.
Pepe, Ricerche, cit., 25 e nt. 37, 38 s.). Sul pensiero giuridico in Platone, e più puntualmente, sul pensiero in materia criminale: B. Calvert, The death penalty in Plato’s Laws,
in Justice v. Law, 1997, 243 ss.; A.H. Chase, The influence of Athenian institutions on
the Laws of Plato, in HSPS, XLIV, 1933, 131 ss.; D. Cohen, Theft in Plato’s Laws and
Athenian Legal Practice, in RIDA, XXIX, 1982, 121 ss.; M. Gagarin, Le code de Platon
et le droit grec, in E. Lévy (ed.), La codification des lois dans l’Antiquité (Actes du colloque
de Strasbourg. Université Marc Bloch de Strasbourg. Travaux du Centre de Recherches sur le
Proche-Orient et la Grèce antiques, 27-29 novembre 1997 ), Paris, 2000, 215 ss.; M.M.
MacKenzie, Plato on punishment, Berkeley, 1981; A. Maffi, Gesetzgebung und soziale
Ordnung in Platons Nomoi, in D. Cohen - E. Müller-Luckner (ed.), Demokratie, Recht
und soziale Kontrolle im klassischen Athen (Kolloquien XLIX ), München, 2002, 147 ss.; A.
Meremetis, Verbrecher und Verbrechen: Untersuchungen zum Strafrecht in Platons Gesetzen, Borna-Leipzig, 1940; A.W. Nightingale, Plato’s lawcode in context: rule by written
law in Athens and Magnesia, in CQ, XLIX, 1999, 100 ss.; R. Porcheddu, La concezione
platonica della sanzione penale in rapporto alla evoluzione storica della ‘polis’ e allo stato ‘giusto’, in Sandalion, III, 1980, 19 ss.; J. Saunders, Plato and the Athenian law of theft, in P.
Cartledge - P. Millett - S. Todd (ed.), ‘Nomos’, cit., 63 ss.; K. Schoepsdau, Zum Strafrechtsexkurs in Platons Nomoi, in RhM, CXXIV, 1984, 97 ss.; R.F. Stalley, Punishment
in Plato’s Laws, in Hist. Pol. The., XVI, 1995, 469 ss.; R.F. Stalley, Punishment in Plato’s
Protagoras, in Phronesis, XLVI, 1995, 1 ss. V. sulla necessità di purificazione a seguito di
un omicido nonchè sulla ‘impunità’ (ossia sul morire ¥timoj o nhpoine…), M. Youni, The
Different Categories of Unpunished Killing and the Term ‘atimos’ in Ancient Greek Law, in
Symposion 1997, Köln - Wien, 2001, 117 ss.; J. Velissaropoulos-Karakostas, Nhpoine… teqn£nai, in Symposion 1990, Köln - Wien, 1991, 93 ss. Per il trattato di StinfaloDemetrias in IPArk 17 (ove si dispone che il ladro notturno introdottosi in una casa
la persecuzione della KLOPH di beni privati
77
di una espressa affermazione in tal senso, atteso il legame indissolubile
che lega sub specie poenae le due ipotesi testé indicate a quelle immediatamente successive nel testo, mi par lecito ritenere che – sempre se colto ™p'aÙtofèrJ – sia deducibile agli Undici anche il soggetto che abbia
commesso furto (di qualsivoglia entità) nel Liceo, nell’Accademia, nel
Cinosarge, ovvero – a mio modo di vedere – furto per un valore superiore alle dieci dracme posto in essere vuoi presso i ginnasi, vuoi presso
i porti 140 (ovvero, in definitiva, in tutti quei casi in cui la d…kh è esperibile – come sono propenso a credere – solo in concorso cumulativo
condizionato alla promozione della graf»).
3. L’estensione concettuale della cd. flagranza per diritto attico.
Il sintagma ™p'aÙtofèrJ è stato variamente interpretato dagli studiosi che si sono accostati allo studio delle ‘procedure straordinarie’
del diritto attico 141; tuttavia, a prescindere dalle divergenze marginamuoia ¥timoj), v. G. Thür, Zu den Hintergrunden des Rechtsgewährungsvertrag zwischen
Stymphalos und Demetrias (IPArk 17 ), in C. Schubert - K. Brodersen (ed.), Rom und
der griechische Osten. Festschrift für H.H. Schmitt zum 65. Geburtstag, Stuttgart, 1995,
262 ss.; Id., Der Rechtsgewährungsvertrag aus Stymphalos (IPArk 17; IG V2, 357 ), in Symposion 1995, Köln - Wien, 1997, 173 ss. Credo sia nel giusto G. Glotz, voce Klopè, cit.,
826 s. (seguito da L. Pepe, Ricerche, cit., 36 ss.) quando ricorda l’orazione demostenica
contra Aristocratem (Dem. 23.60) quale testimonianza che riporta se non la lettera, almeno lo spirito di una norma dracontina (cfr. altresì Dem. 23.51) sul furto, la quale
prevede, quale conseguenza per il ladro diurno il ‘nhpoine… teqn£nai’, qualora egli agisca
‘con violenza’ e ‘ingiustamente’ sottraendo vuoi beni altrui vuoi rapendo esseri umani
(cfr., paradigmaticamente, E. Cantarella, Diritto greco, cit., 237 ss.), sì da suscitare la
immediata reazione difensiva legittima dell’offeso (in senso analogo v. Plato leg. 874 c:
kaˆ ™¦n lwpodÚthn ¢munÒmenoj ¢pokte…nV, kaqarÕj œstw): kaˆ ™¦n fšronta À ¥gonta b…v ¢d…kwj eÙqÝj ¢munÒmenoj kte…nV, nhpoineˆ teqn£nai. ”Alla taàta ™f’ oŒj
œxesti kte‹nai. ™¦n ¥gonta À fšronta b…v ¢d…kwj eÙqÝj ¢munÒmenoj kte…nV, nhpoineˆ
teqn£nai keleÚei. qe£sasqe prÕj DiÕj æj eâ: tù mn Øpeipèn, ™f oŒj ™xe‹nai kte…nein, prosgr£yai tÕ eÙqÝj ¢fe‹le tÕn toà bouleÚsasqa… ti kakÕn crÒnon: tù d
¢munÒmenoj gr£yai dhlo‹ tù p£sconti didoÝj t¾n ™xous…an, oÙk ¥llJ tin…. Ð mn
d¾ nÒmoj eÙqÝj ¢munomšnJ dšdwken ¢poktinnÚnai, Ð d’ oÙdn e‡rhken, ¢ll’ ¡plîj
™£n tij ¢pokte…nV, k¨n æj oƒ nÒmoi didÒasin. Per una digressione comparatistica tra le
disposizione soloniche e dracontine, da un lato, e il regime decemvirale, dall’altro, v. L.
Pepe, Ricerche, cit., 28 ss., con ampia bibliografia di rimando.
140
In tal senso cfr. U.E. Paoli, voce Furto, cit., 689.
141
Cfr., in tema, L. Pepe, Ricerche, cit., 87: «nel diritto attico, è espressione ricorrente con cui viene indicata la condizione che rende possibile perseguire immediatamente il reo mediante una procedura straordinaria di arresto, eseguita direttamente dalla vittima di particolari reati e non preceduta – al contrario dei normali processi – da alcuna
78
capitolo secondo
li e dalle sfumature lievi di pensiero rispetto alla concettualizzazione
primaria, è agevole individuare in proposito due fondamentali scuole
di pensiero. Da un lato, secondo il primo e più risalente orientamento, la locuzione in oggetto risulterebbe semanticamente foriera di una
nozione ben più ampia di quella tecnica che – come avviene per il
vigente diritto processuale italiano 142 – esaurisce le ipotesi in cui il
soggetto attivo dell’illecito è colto nell’atto di commettere il fatto materiale: essa, infatti, ricomprenderebbe altresì i casi in cui l’illecito è
stato commesso con una sicurezza e una notorietà tali che oggetto di
necessario dibattito sarebbero solo l’an e il quantum della punibilità e
non, invece, l’an (e il quomodo) della commissione 143. Dall’altro, invece, si è sostenuta una interpretazione assai più riduttiva del sintagma il cui dominio semasiologico sarebbe limitato esclusivamente alla
sorpresa del delinquente nel momento perfezionativo o consumativo
della fattispecie 144.
formale citazione in giudizio». Si tratta, all’evidenza, della ¢pagwg¾ che comportava per
il reo l’arresto e la conduzione dinanzi agli Undici, magistrati istituiti ad hoc da Solone
(laddove, in presenza di determinate circostanze erano competenti i Tesmoteti oppure
l’Assemblea o il Consiglio): Arist. resp. Ath. 7.3: kaˆ t¦j m [n ¥ll] aj ¢rc¦j ¢pšneimen
¥rcein ™k pentakosiomed…mnwn kaˆ ƒppšwn kaˆ zeugitîn, toÝj ™nnša ¥rcontaj kaˆ
toÝj tam…aj kaˆ toÝj pwlht¦j kaˆ toÝj ›ndeka kaˆ toÝj kwlakrštaj, ˜k£stoij
¢n£logon tù megšqei toà tim»matoj ¢podidoÝj t¾n ¢rchn. Sulla procedura speciale
in parola, cfr. M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 9 ss., 26 ss.; A.R.W. Harrison, The Law
of Athens, II, cit., 17 s., 221 ss.; R.J. Bonner - G. Smith, The Administration of Justice
from Homer to Aristotle, II, Chicago, 1938, 75, 78, 121, 203, 214 ss.; J.H. Lipsius, Das
attische Recht, cit., 317 ss.; M. Sorof, Ueber die ‘Apagoge’ im attischen Gerichtsverfahren,
in NJ, CXXXI, 1885, 7 ss.; H. Meuss, ‘De apagoges actione’, cit., passim; sulla riforma
solonica v. H.H. Holz, Die solonische Gesetzgebung: Politik und Rechtsphilosophie bei der
Formung der athenischen Demokratie, in V. Schöneburg (ed.) Philosophie des Rechts und
das Recht der Philosophie. Festschrift für Hermann Klenner, Frankfurt, 1996, 103 ss.; B.
Keil, Die solonische Verfassung in Aristoteles Verfassungsgeschichte Athens, Berlin, 1892,
passim; C. Hignett, A History of the Athenian Constitution to the End of the Fifth Century B.C., Oxford, 1952, 86 ss.; sulla ‘costituzione degli Ateniesi’ aristotelica, v., ex plurimis, P.J. Rhodes, A Commentary on the Aristotelian Athenaion Politeia, Oxford, 1981;
L.C. Stecchini, Athenaion Politeia. The Constitution of Athens by the old oligarchs and by
Aristotle, Glencoe, 1951, passim.
142
Cfr. art. 382 cod. proc. pen.: «1. È in stato di flagranza chi viene colto nell’atto
di commettere il reato ovvero chi, subito dopo il reato, è inseguito dalla polizia giudiziaria dalla persona offesa o da altre persone ovvero è sorpreso con cose o tracce dalle quali
appaia che egli abbia commesso il reato immediatamente prima. 2. Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza». Cfr. artt. 380381 per le ipotesi di arresto obbligatorio e facoltativo in flagranza di reato.
143
V., per tutti, J.H. Lipsius, Das attische Recht, cit., 318 e 812.
144
V., per tutti, D. Cohen, Theft, cit., 52 ss.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
79
Individuata in tali termini la questione ermeneutica avente ad
oggetto la determinazione del significato di ™p'aÙtofèrJ, prima di
procedere alla sistematica disamina dei passi rilevanti in materia, pare
utile passare in rassegna le principali posizioni, come nel progresso del
tempo si sono succedute le une alle altre, che risultano riconducibili
ad uno dei due testé menzionati orientamenti.
Nelle lapidarie e ‘impressionistiche’ 145 asserzioni dello Gernet in
tema di «incohérence» nella «legislation relative au vol» 146, la flagranza
viene intesa come elemento sostanzialmente imprescindibile del furto aggravato e della relativa responsabilità penale: ad essa lo studioso
francese riconnette un significato ristretto, limitato al caso di una cattura del ladro nell’atto stesso di rubare o nel momento immediatamente successivo, costituito dalla fuga e dall’inseguimento 147.
Di contro, secondo la singolare ricostruzione operata da Hansen attraverso una «diachronic analysis» 148 delle fonti, il sintagma
™p'aÙtofèrJ sarebbe stato oggetto di un progressivo allargamento
semantico – pur nella persistenza, comunque, della ‘flagranza’ quale
presupposto per l’attivazione delle procedure speciali sommarie –, di
talché sul finire del quinto secolo, resisi assai fluidi i confini concettuali dell’espressione, qualsivoglia scoperta di un ladro, a prescindere
da ogni ulteriore requisito cronotopico, avrebbe integrato gli estremi
del presupposto in parola 149.
In questi termini si è pronunciato D. Cohen, Theft, cit., 53.
L. Gernet, Sur l’exécution capitale. A propos d’un ouvrage récent, in Id., Anthropologie, cit., 323.
147
L. Gernet, Le temps dans les formes archaïques du droit, in Id., Anthropologie,
cit., 268.
148
M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 52.
149
Più precisamente Hansen, dopo aver messo in luce la comunanza di radicali tra
l’aggettivo aÙtÒfwroj e il sostantivo fwr£, di quest’ultimo fa notare la disemia (furto,
scoperta del furto). Vero è, infatti, che la fwr£ era la ricerca della refurtiva in casa del
‘presunto’ fèr – per certi versi assimilabile alla quaestio lance et licio: cfr., per ora, E.C.
Marchant, On the Ancient Law of Searching for Stolen Property, in The Classical Review,
IV, 1890, 101 s.; P.G. Maxwell-Stuart, ‘Per lancem et licium’: a Note, in Greece &
Rome, XXIII, 1976, 1 ss. – sicché il lamb£nein ™p'aÙtofèrJ poteva significare sia «to
catch the thief during the theft», sia «to catch the thief during the discovery of the theft»
(M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 48); delle due nozioni la seconda, ad avviso dell’autore,
prevalse di modo che si ampliò smisuratamente il concetto stesso di flagranza (cfr., per
le fonti, M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 48, ntt. 1-3): «but if the stolen goods were found
during a house-search, we must assume a certain lapse of time between the commission
of the crime and its discovery», tant’è che «this made a wider interpretation of the term
™p'aÙtofèrJ» e che «the need for a house-search was dispensed with, and an apagoge
145
146
80
capitolo secondo
Il Cohen – il cui pensiero è seguito fedelmente da Laura Pepe
nella sua recente monografia sul confronto tra diritto attico e diritto
decemvirale 150 –, mettendo a frutto le rapide intuizioni dello Gernet
(rimaste, per vero, a mero livello di bozza), ha aspramente criticato
le soluzioni interpretative di Hansen e ne ha messo in luce talune incoerenze interne addirittura tali da inficiare la generale bontà e persuasività del pensiero dello studioso olandese 151, per poi concludere
che «a part from the lexica and the scholia … there is considerable
was in any case allowed long after the crime had been committed, providing that the
accuser was able to substantiate his charge and convince the Eleven that the person
arrested the culprit» (M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 51 s.). E tutto ciò, benché il fatto
che gli Undici insistessero per l’inserzione della locuzione in oggetto nell’atto di denuncia – come ci insegna l’orazione di Lisia contro Agorato – sarebbe chiara riprova del fatto che, seppur formalmente, in epoca classica, «a criminal must be caught ™p'aÙtofèrJ
to make an ¢pagwg¾ kakoÚrgwn legal» (M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 52). Aderisce
all’impostazione di Hansen P.J. Rhodes, A Commentary, cit., 580 s. (v., in senso analogo, K. Latte, Beiträge zum griechischen Strafrecht, in Hermes, LXVI, 1931, 30 ss.; 129 ss.
[nonché in Kleine Schriften, München, 1968, 269 s.]).
150
V. L. Pepe, Ricerche, cit., 91 ss.
151
Cohen, difatti, onde acclarare la necessità di concepire la ‘flagranza’ in una accezione stretta, mette in luce come Hansen, per suffragare il progressivo ampliamento concettuale della locuzione, invero, abbia fatto ricorso a fonti dello stesso periodo, se non
addirittura anteriori a quelle postulate come attestanti un significato originario letterale.
Secondo Cohen «there is a fundamental incoherence underlying Hansen’s account taken
as a whole», giacchè Hansen intende supportare l’equivalenza ™p'aÙtofèrJ/in flagrante
delicto sulla base di Lisia (13.69), Iseo (4.28), Demostene (14.81), Eschine (1.91), lessici
(Poll. onom. 8.49; Phot. lex. voce œndeka; Suida lex. voce ™p'aÙtofèrJ; Etym. Magn.
voce ™p'aÙtofèrJ) e scolii (Schol. Aristoph. Plut. 455), ossia sulla base di testimonianze «from which he claims to show that a change had already taken place; in fact
specifically states that the last stage of development had already reached at the end of
the fifth century, where our sources begin», sicché «the evidence for the new position is
drawn from a few passages in the same sources, i.e. Aeschines, Demosthenes, the scholia
to Aristophanes’ Clouds, Lysias, and a fragment of Alexis» (D. Cohen, Theft, cit., 53).
A prescindere dalle critiche ulteriori mosse da Cohen all’impostazione di Hansen (cfr.
D. Cohen, Theft, cit., 54 ss., che, paradigmaticamente, ricorda come lo studioso in
parola, da un lato citi l’Antigone sofoclea – Soph. Antig. 51 – , le Nuvole di Aristofane – Aristoph. nub. 497-499 –, nonché il fr. 78 K.-A. di Alexis a supporto della tesi
dell’evoluzione semantica, dall’altro, neghi valore a Menand. Mis. 216 ss.), mi paiono
ben fondati i rilievi mossi da L. Pepe, Ricerche, cit., 92 s., la quale, atteso che altro è il
rito della fwr£, altro è l’inseguimento del ladro durante la fuga (di cui, ad esempio, v.
Dem. 24.113), da un lato, sottolinea che «l’autore manca di spiegare il salto logico che
permetterebbe di assimilare tra loro i due casi, equiparabili soltanto sotto il profilo della
distanza di tempo intercorrente tra il reato e la sua scoperta», dall’altro, evidenzia come
l’impiego dell’aggettivo in Soph. Antig. 51 (citata in M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 49),
sia astratto dal «valore consueto» per indicare ciò che qualcuno scopre da sé solo (prÕj
aÙtofèrwn ¢mplakhm£twn).
la persecuzione della KLOPH di beni privati
81
evidence to show that in the fourth century the term still had a substantive content and was used in legal context in a literal, non formalistic sense» 152. Estremamente fiducioso dell’esistenza di numerosi
appigli testuali per corroborare «the interpretation of ™p'aÙtofèrJ as
part of the ‘Tatbestand’ of aggravated theft», l’autore, infatti, non esita
a proclamare che la ‘flagranza’ «was in fact a substantive requirement
of liability with the literal meaning of being taken either in the act of
theft itself or in immediate pursuit thereafter» 153.
A conclusioni opposte a quelle di Cohen, è giunto in un denso
e suggestivo articolo Edward Harris 154, nel quale, entro la cornice di
una analisi comparativa della locuzione testé citata con l’aggettivo latino manifestus, ha sostenuto che «the fur manifestus is the thief who
has clearly or manifestely removed an object from the owner’s pos D. Cohen, Theft, cit., 55.
D. Cohen, Theft, cit., 58.
154
E.M. Harris, «In the act» or «red-handed»? ‘Apagoge’ to the Eleven and ‘furtum
manifestum’, in Symposion 1993, Köln - Wien, 1994, 169 ss. L’autore sembra far proprie
le considerazioni critiche sviluppate dal Cohen nei confronti di Hansen: ciò nonostante
ritiene che ™p'aÙtofèrJ debba intendersi non in senso stretto (‘in the very act’), ma in
una accezione più sfumata ed estesa, ovverosia in una accezione per cui esiste ‘flagranza’
allorché in modo evidentemente incontrovertibile elementi fattuali si impongano quali
sintomi della colpevolezza di un soggetto (‘red handed’). E in tale cornice Harris, in primis, intende comparare l’aggettivo latino manifestus con la perifrasi greca ™p'aÙtofèrJ,
nonché testare la bontà della celebre sentenza contenuta in Ulp. 41 ad Sab. D. 47.2.3
pr., per concludere, infine, che se «the fur manifestus is the thief who has clearly or manifestly removed an object from the owner’s possession», alla stessa semantica deve essere ricondotto il ladro ™p'aÙtofèrJ (E.M. Harris, «In the act», cit., 173). Sull’esegesi
condotta dall’autore sulle fonti rilevanti ai fini della ricostruzione della sfera semantica
della locuzione ™p'aÙtofèrJ (esegesi che, in effetti, talora può apparire partigiana, talora lacunosa) cfr. le puntuali critiche mosse da L. Pepe, Ricerche, cit., 96 e nt. 131-132;
102 s. nt. 145; 107, nt. 155; 108, nt. 162, 110, nt. 165. In buona sostanza l’autrice
– giustamente – imputa ad Harris sia una interpretazione che spesso va oltre la lettera
del testo (come per quanto riguarda la voce del lessico di Suda che viene resa in modo
eccessivamente libero e non collimante con l’originale greco, «self-evident, before one’s
eyes, caught with the stolen item itself»: v. E.M. Harris, «In the act», cit., 170), sia taluni ‘buchi’ nei passi da esaminare ‘compulsoriamente’ ai fini di un esaustivo studio della
materia (quali, il § 91 della contra Agoratum e il § 42 del discorso areopagitico di Lisia,
i §§ 3 e 9 della in novercam di Antifonte, ma anche voci lessicali come Poll. onom. 8.49,
Phot. lex. voce œndeka, Etym. Magn. voce ™p'aÙtofèrJ). Nonostante la precisione delle obiezioni e puntualizzazioni opportunamente rilevate da Laura Pepe – delle quali è
imprescindibile tener conto –, come meglio si vedrà, in corpo di testo, maggiormente
persuasiva mi pare, nel complesso, la ricostruzione di Edward Harris (alle cui carenze
esegetiche mi auguro di sopperire, almeno parzialmente, e le cui – peraltro non numerose – ‘stravaganze’ interpretative mi auguro di edulcorare).
152
153
82
capitolo secondo
session» e che, pertanto, il sintagma «should be translated ‘manifest’,
‘clear’, or ‘obvious’» 155.
Ciò detto, non resta che prender visione direttamente, dei passi
che qui ci debbono occupare, onde poter elaborare, criticamente, una
personale ricostruzione della questione. E propenderei per una disamina a contrariis, ossia partendo da quei passi che, citati a supporto
della ‘tesi restrittiva’, secondo il mio modo di intenderli, invero non
sono tali da poterli considerare come probanti.
Vediamo anzitutto il § 91 dell’orazione di Eschine contra Timarchum 156:
T…j g¦r À tîn lwpodutîn À tîn kleptîn À tîn moicîn À tîn
¢ndrofÒnwn, À tîn t¦ mšgista mn ¢dikoÚntwn, l£qrv d toàto
prattÒntwn, dèsei d…khn; kaˆ g¦r toÚtwn oƒ mn ™p' aÙtofèrJ
¡lÒntej, ™¦n Ðmologîsi, paracrÁma qan£tJ zhmioàntai, oƒ d
laqÒntej kaˆ œxarnoi genÒmenoi kr…nontai ™n to‹j dikasthr…oij,
eØr…sketai d ¹ ¢l»qeia ™k tîn e„kÒtwn.
Se da un lato è innegabile che nel testo sia radicale la contrapposizione tra coloro che agiscono l£qrv e quelli che invece sono
™p'aÙtofèrJ ¡lÒntej, l’oratore – a mio modo di vedere – intende
l’antitesi esclusivamente in termini di ‘rilievo processuale’ (ossia in
termini probatori e, subordinatamente, di possibile condanna), senza
indicare elementi ‘sostanziali’ o ‘fattuali’ che risultino utili onde determinare compiutamente la sfera semantica di ™p'aÙtofèrJ: Eschine,
in altre parole, si limita a considerare come nel caso in cui l’illecito sia
E.M. Harris, «In the act», cit., 179.
Sull’orazione in generale e su aspetti specifici v. G. Olding, Myth and Writing
in Aeschines’ Against Timarchus, in C. Cooper (ed.), Politics of Orality, Leiden, 2007,
155 ss.; S. Lape, The psychology of prostitution in Aeschines’ speech against Timarchus, in C.A.
Faraone - L.K. McClure (ed.) Prostitutes & courtesans in the ancient world, Madison,
2006, 139 ss.; N.R.E. Fisher, Aeschines: Against Timarchos, Oxford, 2001; Id., Bodyabuse: The rhetoric of hybris in Aeschines’ Against Timarchos, in J.-M. Bertrand (ed.) La
violence dans les mondes grec et romain (Actes du colloque international, Paris. 2-4 mai 2002),
Paris, 2005, 67 ss.; E.M. Harris, The date of the trial of Timarchus, in Hermes, CXIII,
1985, 376-380 (importanti considerazioni anche in E. Cantarella, Secondo natura. La
bisessualità nel modo antico, Roma, 1987, passim; Ead., Itaca, cit., 54 ss.). Sul passo, v.
M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 47 (propenso a ritenere sia gli omicidi che i cd. adulteri quali kakourgoi); contra v. M. Gagarin, The Prosecution of Homicide in Athens, in GRBS, XX,
1979, 320, nt. 60 (che non ritiene decisivo il passo).
155
156
la persecuzione della KLOPH di beni privati
83
commesso in assenza di testimoni (l£qrv), l’unico modo per ottenere
la condanna del soggetto attivo sia quello di acclarare processualmente la condotta di quest’ultimo a mezzo di prove indiziarie, laddove la
zhm…a di morte è immediata conseguenza della ‘sorpresa’ ™p'aÙtofèrJ
del kakoàrgoj (conducibile agli undici) e della sua Ðmolog…a dinanzi ai magistrati, ovvero del cd. adultero (che non è un kakoàrgoj),
appunto uccidibile legittimamente se colto in flagrante (seppur non
‘™pˆ’, ma solo ‘kat¦’) all’interno dell’okoj della donna, a seguito di
confessione. Vero è, dunque, come si è affermato che, in tale evenienza (il logografo, infatti, riferisce il caso unitario di un soggetto che sia
è colto ™p'aÙtofèrJ sia confessa), «le circostanze della … cattura sono
tali da rendere superflua una ricostruzione giudiziale dei fatti» 157, ma
altrettanto vero è che nulla il passo dice in merito agli elementi, per
diritto attico, bastevoli per l’obliterazione delle ordinarie prassi di conduzione in giudizio, di prova e di condanna (ossia se fosse necessario,
ad esempio per approdare ad una diretta esecuzione capitale – addirittura senza alcuna formale conduzione ai magistrati – di un moicÒj, cogliere il delinquente nell’atto di consumazione ovvero semplicemente
‘con le mani nel sacco’, anche in un luogo e in un tempo diversi dal
locus et tempus commissi delicti) 158.
Anche i seguenti loci dell’orazione lisiaca contra Agoratum (§§ 8587) non mi paiono, invero, invocabili quali incontrovertibili appigli testuali a sostegno della interpretazione restrittiva della locuzione
™p'aÙtofèrJ 159:
L. Pepe, Ricerche, cit., 102. V., sul punto, D. Cohen, Theft, cit., 56 avverso
l’impostazione di M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 48, 41, 52 che, in una delle sue frequenti contraddizioni interne, prima reputa l’orazione in oggetto quale espressione sintomatica del più antico e ristretto significato di ™p'aÙtofèrJ, poi che tale espressione «is now
no longer a condition for the arrest of the offender but only for his instant execution
without trial» e che «there is no longer any clear connection between the theft itself and
the apprehension of the thief».
158
Ovviamente mi riferisco al passo in sé e per sé considerato, in quanto ben si sa
che il cd. adultero doveva esser trovato ‘coi genitali nei genitali’ e in casa del soggetto
passivo dell’illecito (cfr. Luc. eun. 10, nonché l’orazione di Lisia scritta, per la morte di
Eratostene, in difesa di Eufileto) per poter essere sommariamente ucciso sul posto, e che
la confessione dell’agente, seppur non in tale condizione, valeva a colmare la lacuna: cfr.,
sul punto, E. Cantarella, Gender, Sexuality and Law, in M. Gagarin - D. Cohen (ed.),
Ancient Greek Law, cit., 240 s.
159
Già nel pieno del secolo diciannovesimo, mi pare giusto ricordare che si era occupato dell’orazione lisiaca nei suoi aspetti più squisitamente processuali R. Rachenstein,
Über die ‘apagoge’ in der Rede des Lysias gegen den Agoratos, in Philologus, V, 1850, 513 ss.
157
84
capitolo secondo
'AkoÚw d' aÙtÕn kaˆ <toÚtJ> diiscur…zesqai, Óti ™p' aÙtofèrJ
tÍ ¢pagwgÍ ™pigšgraptai, p£ntwn ™gë omai eÙhqšstata: æj
e„ mn tÕ ™p' aÙtofèrJ m¾ prosegšgrapto, œnocoj <¨n> ín tÍ
¢pagwgÍ: diÒti d toàto prosgšgraptai, [œnocoj ín] ∙vstènhn
tin¦ o‡etai aØtù enai. toàto d oÙdn ¥ll' æj œoiken À Ðmologe‹n
¢pokte‹nai, m¾ aÙtofèrJ dš, kaˆ perˆ toÚtou diiscur…zesqai,
ésper, e„ m¾ ™p' aÙtofèrJ mšn, ¢pškteine dš, toÚtou ›neka dšon
aÙtÕn sózesqai. dokoàsi d' œmoige oƒ ›ndeka oƒ paradex£menoi t¾n
¢pagwg¾n taÚthn, <oÙk> o„Òmenoi 'Agor£tJ sumpr£ttein pot' ¨n
diiscurizomšnJ, sfÒdra Ñrqîj poiÁsai DionÚsion t¾n ¢pagwg¾n
¢p£gont' ¢nagk£zontej prosgr£yasqai tÒ ge ™p' aÙtofèrJ: À
oÙk ¨n e‡h <Öj> prîton mn ™nant…on pentakos…wn [™n tÍ boulÍ],
eta p£lin ™nant…on 'Aqhna…wn ¡p£ntwn [™n tù d»mJ] ¢pogr£yaj
tin¦j ¢pokte…neie [kaˆ a‡tioj gšnoito toà qan£tou]; oÙ g¦r
d»pou toàto mÒnon o‡ei tÕ ™p' aÙtofèrJ, ™£n tij xÚlJ À maca…rv
pat£xaj katab£lV, ™peˆ œk ge toà soà lÒgou oÙdeˆj fan»setai
¢pokte…naj toÝj ¥ndraj oÞj sÝ ¢pšgrayaj: oÜte g¦r ™p£taxen
aÙtoÝj oÙdeˆj oÜt' ¢pšsfaxen, ¢ll¦ ¢nagkasqšntej ØpÕ tÁj sÁj
¢pografÁj ¢pšqanon. oÙk oân <Ð> a‡tioj toà qan£tou, oátoj ™p'
aÙtofèrJ ™st…; t…j oân ¥lloj a‡tioj À sÝ ¢pogr£yaj; éste pîj
oÙk ™p' aÙtofèrJ sÝ e Ð ¢pokte…naj; 160
Ora, nessuno vuole negare che l’artificio retorico faccia da padrone nelle testé citate parole di Lisia, né che il ragionamento sia
contraddistinto dall’impiego dell’entimema 161, né che la richiesta
degli Undici – di inserire esplicitamente nella denuncia un riferimento alla ‘flagranza’ – sia sintomatica della necessità di sorprendere
™p'aÙtofèrJ il delinquente (o almeno del formale ossequio al rispetto dell’arresto privato esclusivamente in caso di ‘flagranza’ di ‘reato’)
160
Agorato era stato accusato di aver cagionato a mezzo delle sue delazioni la morte
di numerosi ateniesi, oppositori del regime dei Trenta. Dionisio, oramai trascorsi diversi
anni dai fatti, trascinò dinanzi agli Undici Agorato stesso per omicidio, ma mancando
la sua denuncia di qualsivoglia riferimento testuale alla scoperta ™p'aÙtofèrJ venne
richiesto dai magistrati di inserire nel testo di denuncia siffatto riferimento (requisito formale e sostanziale per l’attivazione della procedura straordinaria e direttissima).
E. Volonaki, ‘Apagoge’, cit., 160 ss., reputa il caso un esempio di ¢pagwg¾ «against a
suspect of homicide who was going around in the holy places and agora»: ma non ho
rinvenuto elementi testuali a suffragio di tale tesi.
161
Cfr., sul punto, L. Pepe, Ricerche, cit., 104 s. e nt 151.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
85
onde poter trascinare quest’ultimo, di diritto, dinanzi al suddetto
collegio magistratuale; ma, invero, negare che qui – seppur entro
gli sforzi retorici perseguiti dal logografo (che tenta di ben fondare
le, peraltro deboli o comunque vane 162, ragioni del proprio assistito
Dionisio) – detta locuzione trascenda (e di gran misura) il presunto significato ‘stretto’, mi pare forzare oltremodo il dettato del testo.
Lisia, anzitutto, taccia di assurdità l’argomentazione di Agorato (che
fonda per l’appunto la sua linea difensiva sulla voluta inserzione delle
parole ™p'aÙtofèrJ nell’atto di denuncia e sul dissidio della non corrispondenza tra ‘forma’ e ‘sostanza’), e rimarca come il ragionamento
dell’accusato altro non sia, invero, che una ammissione di colpevolezza: sarebbe lo stesso Agorato a sostenere, in pratica – ovviamente stando sempre al lÒgoj di Lisia – di aver commesso gli omicidi imputati,
pur negando di essere stato colto, come risulterebbe dalla parole della
‘prosgraf»’, ™p'aÙtofèrJ. Nondimeno, la richiesta ‘formalistica’ degli Undici (che, appunto, hanno ordinato a Dionisio l’integrazione de
qua: ¢nagk£zontej prosgr£yasqai tÒ ge ™p' aÙtofèrJ) – continua
l’oratore – non va biasimata neppure sul piano ‘sostanziale’: Agorato,
prima dinanzi ai Cinquecento, poi dinanzi all’intero popolo ateniese, ha mandato a morte dei cittadini innocenti con la sua ¢pograf¾.
Quindi, rivolgendosi direttamente all’accusato, prosegue nei seguenti
termini: oÙ g¦r d»pou toàto mÒnon o‡ei tÕ ™p' aÙtofèrJ, ™£n tij
xÚlJ À maca…rv pat£xaj katab£lV, ™peˆ œk ge toà soà lÒgou oÙdeˆj
fan»setai ¢pokte…naj toÝj ¥ndraj oÞj sÝ ¢pšgrayaj (come si può
pensare che l’espressione ™p'aÙtofèrJ faccia riferimento esclusivo a
chi ha intatto qualcuno con un bastone o con una spada, e non pure a
chi mediante denunce ha provocato la morte di uomini?).
Se non altro, l’impiego (certamente partigiano), in tale occasione,
della locuzione ci testimonia la – forse ardita, forse comune – interpretazione lisiaca in un senso che potremmo rendere, qui, con ‘oltre ogni
ragionevole dubbio’; o, comunque, ci rende edotti di una possibile polisemia del sintagma 163, nel senso che l’espressione (in quanto priva di
162
In merito all’amnistia dell’anno 403, descritta in Arist. resp. Ath. 39.5 (di cui Agorato, in quanto non ‘omicida di propria mano’, poteva godere), imprescindibile la lettura di
P. Cloché, La restauration démocratique à Athèns en 403 avant J.-C., Paris, 1915, 251 ss.
163
V., a riguardo, le puntualizzazioni di E.M. Harris, «In the act», cit., 180, il
quale, memore di H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961, 120 ss., con riferimento all’equazione ™p'aÙtofèrJ/manifestus, ben sottolinea come «although the basic
86
capitolo secondo
una puntuale definizione legale), nella sua duttilità, per utilitaristiche
‘ragioni di parte’, l’accusa – come nel caso di specie – tendeva a dilatare (sovente anche in modo smisurato), laddove la difesa aveva interesse
a intendere nel modo più rigoroso e letterale possibile. Insomma, anche Lisia ci testimonia come ad Atene valesse – in negativo – l’adagio
medievale in claris non fit interpretatio.
Di poi, non mi pare corretto intendere la proposizione concessiva ‘™xÕn ™p'aÙtofèrJ ™lšgxai’ contenuta nel § 42 del discorso
areopagitico per l’olivo sacro, come fa il Cohen, come «being taken
™p'aÙtofèrJ» 164, ovvero renderla con la Pepe con «benché gli fosse possibile cogliermi ™p'aÙtofèrJ» 165, giacché il verbo impiegato è
™lšgcein (e non lamb£nein o ¡l…skesqai): verbo che – dato il contesto – ha da rendersi con ‘provare’ e/o ‘dimostrare’, e non con ‘sorprendere’ e/o ‘catturare’ 166. Ne consegue, secondo la mia interpretazione,
che Lisia nel passo in oggetto, altro non vuole fare che contrapporre
le ‘potenzialità’ (non attualizzate dall’accusatore) alle ‘concrete modalità’ di svolgimento del processo. Da un lato, cioè, il logografo pone
la presenza di testimoni in grado, già da subito e senza alcun differimento temporale, di professare in giudizio gli stessi fatti integranti
gli estremi oggettivi della commessa empietà (¢sšbeia consistente,
come è risaputo, nello sradicamento di un ceppo d’olivo sacro 167),
dall’altro, l’instaurazione del processo molto tempo dopo gli eventi
idea expressed by each term was essentially well understood by those who used them,
some debate might inevitably arise about how to apply them in particular circumstances», di modo che «these were ‘hard cases’, where some might argue that the evidence
was incontrovertible and clear, yet others might disagree». Fondamentale, in argomento,
E.M. Harris, Open Texture in Athenian Law, in Dike, III, 2000, 27 ss.
164
D. Cohen, Theft, cit., 55. V. sull’orazione in parola E. Heitsch, Recht und Taktik in der 7. Rede des Lysias. Ein Beitrag zur griechischen Rechtsgeschichte, in MH, XVIII,
1961, 204 ss.
165
L. Pepe, Ricerche, cit., 104.
166
Cfr., altresì, in merito al collegamento tra il verbo ™lšgcw e il suo sinonimo
de…knumi i seguenti passi: Aeschin. 2.87-88: Aeschin. 3.9-10 (dove si può apprezzare
l’impiego di ™p'aÙtofèrJ nel senso di ‘oltre ogni ragionevole dubbio’); Dem. 19.121123 (parimenti adducibile per l’ampia sfera semantica del sintagma in questione: cfr.
sulla debolezza dell’accusa di Demostene contro Eschine, E.M. Harris, Aeschines and
Athenian Politics in the Age of Philip II, Oxford, 1994, passim); Dem. 19.293; Dem.
23.157; Dem. 39.35-26; Lys. 13.29-30. V., inoltre, Dem. 45.81 (su cui le perspicue
note di E.M. Harris, «In the act», cit., 179) per una ulteriore testimonianza dell’impiego flessibile di ™p'aÙtofèrJ.
167
Cfr. Arist. resp. Ath. 60.2; Lys. 7.42; Apollod. 3.14.1; Dem. 43.70.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
87
in questione e il supporto della linea accusatoria attraverso soli espedienti retorici 168:
'All¦ g£r, ð boul», taàta mn ™nq£de oÙk od' Ó ti de‹ lšgein:
¢pšdeixa d' Øm‹n æj oÙk ™nÁn shkÕj ™n tù cwr…J, kaˆ m£rturaj
parescÒmhn kaˆ tekm»ria. § cr¾ memnhmšnouj diagignèskein perˆ
toà pr£gmatoj, kaˆ ¢xioàn par¦ toÚtou puqšsqai Ótou ›neka,
™xÕn ™p' aÙtofèrJ ™lšgxai, tosoÚtJ crÒnJ Ûsteron e„j tosoàtÒn
me katšsthsen ¢gîna, kaˆ m£rtura oÙdšna parascÒmenoj ™k tîn
lÒgwn zhte‹ pistÕj genšsqai, ™xÕn aÙto‹j to‹j œrgoij ¢dikoànta
¢pode‹xai, kaˆ ™moà ¤pantaj didÒntoj toÝj qer£pontaj, oÛj fhsi
paragenšsqai, paralabe‹n oÙk ½qelen.
Nel passo or ora riprodotto, in definitiva, mi pare che il verbo
‘™lšgxai’ in una con la locuzione ‘™p'aÙtofèrJ’ sia da intendere
nell’accezione di ‘provare che un dato evento è conseguenza certa o
altamente probabile di una determinata condotta’.
Del pari, non mi sembra «inequivocabile» 169 la testimonianza, sempre lisiaca, della celebre orazione scritta per l’uccisione di Eratostene
(§ 21) 170. Incontrovertibile, certamente, è il dato secondo cui – stando alla contra Aristocratem (Dem. 23.53) 171 e a Luc. eun. 10 172 –, è
da considerarsi legittimo (d…kaioj) l’omicidio (fÒnoj) posto in essere
da colui che coglie il moicÕj 173 À ™pˆ d£marti À ™pˆ mhtrˆ À ™p’ ¢del168
Sulla retorica lisiaca v. J.J. Bateman, Some Aspects of Lysias’ Argumentation, in
Phoenix, XVI, 1962, 157 ss.; Id., Lysias and the law, in TAPA, LXXXIX, 1958, 276 ss.
169
Così, categoricamente, L. Pepe, Ricerche, cit., 107.
170
Con specifico riguardo all’orazione in oggetto, cfr., da ultimo, J.R. Porter,
Adultery by the book: Lysias I (On the murder of Eratosthenes) and Comic diegesis, in E.M.
Carawan (ed.), The Attic Orators, 2007, Oxford, 60 ss.
171
Dem. 23.54: ™£n tij ¢pokte…nV ™n ¥qloij ¥kwn, À ™n Ðdù kaqelën À ™n
polšmJ ¢gno»saj, À ™pˆ d£marti À ™pˆ mhtrˆ À ™p’ ¢delfÍ À ™pˆ qugatr…, À ™pˆ pallakÍ ¿n ¨n ™p’ ™leuqšroij paisˆn œcV, toÚtwn ›neka m¾ feÚgein kte…nanta.
172
Luc. eun. 10: ™n toÚtJ tr…toj ¥lloj parestèj tÕ d Ônoma ™n ¢fane‹
ke…sqw. Kaˆ m»n, œfh, ð ¥ndrej dikasta…, oØtosˆ Ð t¦j gn£qouj le‹oj kaˆ tÕ
fènhma gunaike‹oj kaˆ t¦ ¥lla eÙnoÚcJ ™oikëj e„ ¢podÚsaito, p£nu ¢ndre‹oj
Øm‹n fane‹tai: e„ d m¾ yeÚdontai oƒ perˆ aÙtoà lšgontej, kaˆ moicÕj ˜£lw potš,
æj Ð ¥xwn fhs…n, ¥rqra ™n ¥rqroij œcwn. ¢ll¦ tÒte mn ™j tÕn eÙnoàcon ¢nafugën
kaˆ toàto krhsfÚgeton eØrÒmenoj ¢fe…qh, ¢pisths£ntwn tÍ kathgor…v tîn tÒte
dikastîn ¢pÒ ge tÁj faner©j Ôyewj: nàn d k¨n palinJdÁsa… moi doke‹ toà
prokeimšnou misqoà ›neka.
E. Balogh, Some Notes on Adultery and the Epikleros according to Ancient Athe-
173
88
capitolo secondo
fÍ À ™pˆ qugatr…, À ™pˆ pallakÍ ¿n ¨n ™p’ ™leuqšroij paisˆn œcV
(ossia, più esplicitamente, ¥rqra ™n ¥rqroij œcwn), purché l’atto sia
compiuto all’interno dell’okoj di appartenenza della donna, di modo
che la moice‹a venga aggravata dalla violazione di domicilio 174 (e si
badi che, nei due testé citati passi, il semplice sintagma ™p' aÙtofèrJ,
nella sua duttilità, non ricorre, ma si impiegano espressioni ben più
puntuali, se non immaginifiche). E parimenti incontrovertibili sono
i seguenti fatti: 1) che – come si apprende dal prosieguo dello scritto
di Lisia – Eufileto, accusato di omicidio dai parenti di Eratostene, trovava quest’ultimo solamente ‘katake…menoj’ accanto (e non ‘™pˆ’) alla
propria moglie; 2) che Eratostene confessava, poco tempo prima di
essere ucciso dallo stesso Eufileto, l’avvenuto rapporto sessuale e che
la Ðmolog…a del moicÕj era equiparabile al suo ‘katake…sqai ™pˆ’ (Lys.
1.29: oÙk ºmfesb»tei, ð ¥ndrej, ¢ll' æmolÒgei ¢dike‹n, kaˆ Ópwj mn
m¾ ¢poq£nV ºntebÒlei kaˆ ƒkšteuen, ¢pot…nein d' ›toimoj Ãn cr»ma);
3) che alcuni testimoni entravano nella stanza solo quando l’allora
‘quasi-flagrante’ moicÕj 175 si trovava, nudo, ai piedi del letto 176.
Nel caso della moice‹a, i presupposti per l’esclusione dalla contaminazione dell’eventuale fÒnoj sono tassativamente e precisamente
individuabili (Dem. 23.53; Luc. eun. 10; Lys. 1.29). Atteso tutto ciò,
non mi pare che corrisponda pienamente a vero quanto scrive Laura
Pepe a commento del passo in esame (§ 21): ovverosia che Eufileto
nian Law, in Studi in memoria di E. Albertario II, Milano, 1953, 683 ss.; E. Cantarella, ‘Moicheia’. Reconsidering a problem, in Symposion 1987, Köln - Wien, 1990, 289 ss.;
C. Carey, Rape and Adultery in Athenian Law, in CQ, XLV, 1995, 407 ss.; D. Cohen, The Social Context of Adultery at Athens, in P. Cartledge - P. Millett - S. Todd
(ed.), ‘Nomos’, cit., 147 ss.; Id., A note on Aristophanes and the punishment of adultery in
Athenian law, in ZSS, CII, 1985, 385 ss.; Id., The Athenian Law of Adultery, in RIDA,
XXXI, 1984, 147 ss.; E.M. Harris, Did the Athenians regard Seduction as a Worse Crime
than Rape?, in CQ, XL, 1990, 370 ss.; K. Kapparis, Humiliating the Adulterer: the Law
and the Practice in Classical Athens, in RIDA, XLIII, 1996, 63 ss.; U.E. Paoli, Il reato
di adulterio (moicheia) in diritto attico, in SDHI, XVI, 1950, 123 ss.; W. Schmitz, Der
‘nomos moicheias’ - Das athenische Gesetz über den Ehebruch, in ZSS, CXIV, 1997, 45 ss.
174
Cfr. E. Cantarella, ‘Moicheia’, cit., 407 ss.; Ead., Diritto greco, cit., 244 ss.;
Ead., Gender, cit., 241. Alla traduzione ‘next to’ del greco ™pˆ seguito dal caso dativo,
preferisco quella ‘on top’, per cui cfr. E.M. Harris, Did the Athenians regard Seduction
as a Worse Crime than Rape?, cit., 370 ss.
175
Come già più volte ho avuto modo di ricordare, secondo U.E. Paoli, Il reato di
adulterio, cit., 145 – seguito da E. Cantarella, Studi sull’omicidio, cit., 143 ss. – il reo
quasi flagrante e confesso era da equiparare a un reo colto in flagranza piena.
176
Lys. 1.24.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
89
rammenti ai giudici di aver chiesto alla schiava, complice della moglie,
di sorprendere quest’ultima e il suo amante ™p'aÙtofèrJ, ossia ‘durante il coito’ 177. Il testo in oggetto (§§ 19-21) corre – a mio modo di
vedere – in altro modo:
yeÚsV d mhdšn, ¢ll¦ p£nta t¢lhqÁ lšge. k¢ke…nh tÕ mn prîton
œxarnoj Ãn, kaˆ poie‹n ™kšleuen Ó ti boÚlomai: oÙdn g¦r e„dšnai:
™peid¾ d ™gë ™mn»sqhn 'Eratosqšnouj prÕj aÙt»n, kaˆ epon Óti
oátoj Ð foitîn e‡h prÕj t¾n guna‹ka, ™xepl£gh ¹ghsamšnh me
p£nta ¢kribîj ™gnwkšnai. kaˆ tÒte ½dh prÕj t¦ gÒnat£ mou pesoàsa, kaˆ p…stin par' ™moà laboàsa mhdn pe…sesqai kakÒn,
kathgÒrei prîton mn æj met¦ t¾n ™kfor¦n aÙtÍ pros…oi, œpeita
æj aÙt¾ teleutîsa e„sagge…leie kaˆ æj ™ke…nh tù crÒnJ peisqe…h, kaˆ t¦j e„sÒdouj oŒj trÒpoij prosie‹to, kaˆ æj Qesmofor…oij
™moà ™n ¢grù Ôntoj õceto e„j tÕ ƒerÕn met¦ tÁj mhtrÕj tÁj ™ke…nou: kaˆ t«lla t¦ genÒmena p£nta ¢kribîj dihg»sato. ™peid¾
d p£nta e‡rhto aÙtÍ, epon ™gè, Ópwj to…nun taàta mhdeˆj
¢nqrèpwn peÚsetai: e„ d m», oÙdšn soi kÚrion œstai tîn prÕj
œm' æmologhmšnwn. ¢xiî dš se ™p' aÙtofèrJ taàt£ moi ™pide‹xai:
™gë g¦r oÙdn dšomai lÒgwn, ¢ll¦ tÕ œrgon fanerÕn genšsqai,
e‡per oÛtwj œcei. æmolÒgei taàta poi»sein.
Eufileto, infatti, ottenute dalla schiava menzionata informazioni sul
rapporto clandestino di sua moglie, chiede alla delatrice di non mentirgli, e di ‘dimostrargli oltre ogni ragionevole dubbio che il fatto era avvenuto’ (¢xiî dš se ™p' aÙtofèrJ taàt£ moi ™pide‹xai); non le chiede,
cioè, di ‘sorprendere’ l’adultera durante il coito con l’amante. Ad Eufileto
– come ci informa Lisia – pare sufficiente ciò: che la schiava gli fornisca
le prove del fatto che tÕ œrgon fanerÕn genšsqai 178, in quanto, egli dice,
‘™gë g¦r oÙdn dšomai lÒgwn’. Ora, se non erro, una cosa è il provare
(™pide‹xai), non solo accampando parole (lÒgJ), ma ™p'aÙtofèrJ, la
veridicità della relazione adulterina (e tale prova sarebbe stata pienamente attesa dalla schiava, mostrando ad Eufileto vuoi Eratostene ‘¥rqra ™n
¥rqroij œcwn’, vuoi, come poi fu, Eratostene ‘katake…menoj par¦ tÍ
gunaikˆ’), un’altra è l’integrarsi delle condizioni per la giustificazione
L. Pepe, Ricerche, cit., 107.
V., sul punto, seppur laconicamente, E.M. Harris, «In the act», cit., 179.
177
178
90
capitolo secondo
dell’omicidio (e tali condizioni si sarebbero verificate unicamente con il
ritrovamento del moicÕj violatore di domicilio ™pˆ d£marti, ovvero con
la sua confessione, se ritrovato solo par¦ tÍ gunaikˆ).
Parimenti, non credo che il Cohen 179 – seguito dalla Pepe 180 –
intenda correttamente il seguente passo tratto dai Memorabilia di Senofonte (1.2.62-63), entro la descrizione della personalità coerente e
altruistica di Socrate:
™moˆ mn d¾ Swkr£thj toioàtoj ín ™dÒkei timÁj ¥xioj enai tÍ
pÒlei m©llon À qan£tou. kaˆ kat¦ toÝj nÒmouj d skopîn ¥n
tij toàq' eÛroi. kat¦ g¦r toÝj nÒmouj, ™£n tij fanerÕj gšnhtai
klšptwn À lwpodutîn À ballantiotomîn À toicwrucîn À ¢ndrapodizÒmenoj À ƒerosulîn, toÚtoij q£natÒj ™stin ¹ zhm…a: ïn
™ke‹noj p£ntwn ¢nqrèpwn ple‹ston ¢pe‹cen.
Qui, infatti, la protasi dell’eventualità ‘™£n tij fanerÕj gšnhtai’
seguita dai participi presenti in funzione cd. complementare o predicativa (klšptwn À lwpodutîn À ballantiotomîn À toicwrucîn À
¢ndrapodizÒmenoj À ƒerosulîn), non significa affatto «qualora qualcuno sia colto nell’atto (di rubare, rapinare, sottrarre mantelli, schiavizzare, commettere sacrilegio)» 181, ma semplicemente, a mio modo di
intendere, ‘qualora qualcuno risulti essere – scilicet al tribunale eliastico – responsabile di furto generico, sottrazione di mantelli, furto con
scasso, assoggettamento in schiavitù, sacrilegio’ 182.
Anche quanto all’orazione di Isocrate contro Callimaco, ™p'
aÙtofèrJ non può essere inteso stricto sensu: Cratino, infatti, viene
accusato da Callimaco e dal suo khdest¾j del mortale ferimento di
una schiava (Ætiînto tÕn Krat‹non suntr‹yai tÁj kefalÁj aÙtÁj ™k
d toà traÚmatoj f£skontej ¢poqane‹n t¾n ¥nqrwpon lagc£nousin
aÙtù fÒnou d…khn ™pˆ Pallad…J), laddove tale qer£paina – in re D. Cohen, Theft, cit., 56, 58 s.
L. Pepe, Ricerche, cit., 107 s., nt. 157.
181
L. Pepe, Ricerche, cit., 107 s., nt. 157.
182
Pare a me che sia il Cohen che la Pepe, così facendo, attribuiscano valore congiunto o appositivo ai participi in oggetto: vero è invece che il verbo fa…nomai di cui è
forma sinonimica fanerÒj e„m… (che presenta i medesimi costrutti sintattici) è attestato
con il participio verbale predicativo nel senso di ‘sono evidente’, laddove con l’infinito
avrebbe il senso di ‘sembro’: cfr. la pregevole disamina comparatistica di M. Pasquale,
‘Bilichnis’. Sintassi greca e latina, II, Bari, 1988, 293.
179
180
la persecuzione della KLOPH di beni privati
91
altà – è ancora viva e tenuta nascosta in una casa (Øpokruy£menoi
qer£painan); l’accusato, quindi, intende dimostrare ‘finanche oltre
la soglia di un normale coefficiente di probabilità e verisimiglianza’,
anzi ‘secondo un criterio di certezza assoluta’ (™p'aÙtofèrJ lhfqe‹en
kakourgoàntej), sia la infondatezza del processo intentato – dolosamente – nei suoi confronti, sia la falsità della testimonianza resa sotto
giuramento dallo stesso Callimaco 183.
Passando ad Esichio, il lessicografo – se si segue l’interpretazione
delle voci ™p'aÙtofèrJ e ™p'aÙtofanšsi data dalla Pepe 184 – impiegherebbe contestualmente il sostantivo klšmma (meglio siffatto sostantivo e il pronome aÙtÒ) in un duplice senso, prima come nomen
actionis, ‘atto del rubare’, poi, a distanza di solo tre parole, nel senso
materiale di ‘refurtiva’: il che, seppur non impossibile, mi pare un
po’ difficile da sostenere. Meglio intendere, quindi, il pensiero di
Esichio (nello specifico contesto della voce lessicale, contraddistinta, nella enumerazione delle ipotesi di flagranza, sia da un climax
discendente sia da una dicotomia formale a mezzo della disgiuntiva
‘À’ che diversifica – pertanto – ‘Ð fanerîj katalhfqe…j, ØpeÚqunoj
genÒmenoj’ da ‘™p' aÙtù tù klšmmati eØreqe…j’) come analogo a
quello, per vero complesso e non univoco, dei giuristi romani in
tema di deprehensio del ladro cum re furtiva 185 ed intendere, da un
lato, klšmma, in senso materiale (come suggerisce il verbo katšcein
e il pronome neutro aÙtÒ), dall’altro, la preposizione ™pˆ, reggente il
183
Isocr. 2.51-53: ºboulÒmhn d' ¨n Øm©j Ðmo…wj ™moˆ gignèskein aÙtÕn, †n'
aÙtù m¾ tîn ¢polwlÒtwn sun»cqesqe ¢ll¦ tîn Øpolo…pwn ™fqone‹te. Nàn d
perˆ mn tîn ¥llwn Ósoij ™pibeboÚleuke, kaˆ d…kaj o†aj ded…kastai kaˆ graf¦j
<§j> e„sel»luqe, kaˆ meq' ïn sunšsthke kaˆ kaq' ïn t¦ yeudÁ memartÚrhken, oÙd'
¨n dˆj tosoàton Ûdwr ƒkanÕn dihg»sasqai gšnoito: ›n d mÒnon ¢koÚsantej tîn
toÚtJ pepragmšnwn rvd…wj kaˆ t¾n ¥llhn aÙtoà ponhr…an gnèsesqe. Krat‹noj g¦r
ºmfisb»thse cwr…ou tù toÚtou khdestÍ. M£chj d' aÙto‹j genomšnhj, Øpokruy£menoi
qer£painan Ætiînto tÕn Krat‹non suntr‹yai tÁj kefalÁj aÙtÁj, ™k d toà traÚmatoj f£skontej ¢poqane‹n t¾n ¥nqrwpon lagc£nousin aÙtù fÒnou d…khn ™pˆ Pallad…J. PuqÒmenoj d' Ð Krat‹noj t¦j toÚtwn ™piboul¦j tÕn mn ¥llon crÒnon ¹suc…an Ãgen, †na m¾ metaqe‹nto tÕ pr©gma mhd' ˜tšrouj lÒgouj ™xeur…skoien, ¢ll' ™p'
aÙtofèrJ lhfqe‹en kakourgoàntej: ™peid¾ d' Ð khdest¾j mn Ãn Ð toÚtou kathgorhkëj, oátoj d [Ð] memarturhkëj à m¾n teqn£nai t¾n ¥nqrwpon, ™lqÒntej e„j t¾n
o„k…an, †n' Ãn kekrummšnh, b…v labÒntej aÙt¾n kaˆ ¢gagÒntej ™pˆ tÕ dikast»rion
zîsan ¤pasi to‹j paroàsin ™pšdeixan. “Wsq' ˜ptakos…wn mn dikazÒntwn, tett£rwn
d kaˆ dška marturhs£ntwn ¤per oátoj, oÙdem…an yÁfon metšlabe.
L. Pepe, Ricerche, cit., 99 ss.
Cfr., sul punto, infra, il § 6 del capitolo terzo del presente scritto.
184
185
92
capitolo secondo
dativo, come introduttiva di un complemento di unione, nel significato – altresì attestato in Thuc. 4.105.2 e in Alciphr. 1.3.3 – di ‘nel
possesso di’:
Hesych. lex. voce ™p' aÙtofèrJ: ™p' aÙtÒptJ. ™p' Ôyei.
Hesych. lex. voce ™p' aÙtofanšsi: ™p' aÙtofèrJ. 'Ep' aÙtofèrJ
d Ð fanerîj katalhfqe…j, ØpeÚqunoj genÒmenoj, À ™p' aÙtù tù
klšmmati eØreqe…j, œti katšcwn aÙtÒ.
Una volta esaminati sistematicamente i principali passi che i sostenitori della nozione più ristretta di ‘flagranza’ adducono a supporto
della loro tesi, e appurato che dette testimonianze o non sono pienamente decifrabili (in merito alla questione della ampiezza semantica della locuzione in esame) o paiono addirittura più confacenti alla
posizione propensa ad attribuire una sfera concettuale più estesa ad
™p'aÙtofèrJ, non resta che prendere in considerazione, da vicino, talune ulteriori prove testuali in cui parrebbe farsi riferimento, almeno
prima facie, ad una flagranza stricto sensu intesa.
Anzitutto si possono annoverare quelle testimonianze traibili da
scholia e, soprattutto, da lexica ove, pur nella assai elevata recenziorità rispetto al periodo che ci occupa, è opinione condivisa siano trasfuse conoscenze basate su fonti ben più antiche 186. Si tratta di uno
scholium vetus al verso 455 del Pluto di Aristofane (ove l’essere sorpreso ™p'aÙtofèrJ viene equiparato all’essere colto – lamb£nesqai,
krate‹sqai – proprio sul fatto – ™p'aÙtù tù œrgJ –, all’evidenza
nell’atto stesso di porre in essere l’atto delittuoso in parola: kley…a,
klšmma), e della voce ‘™p'aÙtofèrJ’ contenuta in Suda (che sembrerebbe spiegare la nostra controversa perifrasi sciogliendola in ‘dinanzi
agli occhi’, ‘colto nell’atto stesso di rubare’), nonché dell’Onomasticon
di Polluce (8.69, ove si contrappone colui che è riconosciuto responsabile in base a prove e/o indizi, a colui che è dimostrato essere il colpevole ipso facto, in quanto colto nell’atto della fwr¦):
Schol. Arist. Plut. 455: ™p' aÙtofèrJ e„lhmmšnw: Fanerîj, ™p'
aÙtù tù œrgJ: kur…wj d ™pˆ tîn kleptîn toàto lšgetai: fër g¦r Ð
Cfr., per tutti, A. Biscardi, Diritto greco, cit., 31.
186
la persecuzione della KLOPH di beni privati
93
klšpthj. Q. fanerîj ™p' aÙtÍ tÍ kley…v krathqšntej. ™p' aÙtofèrJ:
'Ep' aÙtù tù klšmmati. e„lhmmšnw: Kekrathmšnw. P. krathqšntej.
Suida lex. voce ™p' aÙtÒptJ: ™p' aÙtofèrJ. 'Ep' aÙtofèrJ: ™p'
Ñfqalmo‹j, ™p' aÙtù tù klšmmati ¡loÚj.
Poll. onom. 8.69: ™pˆ mn oân toà ¥ntikruj ™legcqšntoj e„r»setai
™p' aÙtÍ tÍ fwr´, ™p' aÙtofèrJ, ™l»fqh, katefwr£qh: ™pˆ d
toà Øpopteuqšntoj, ™x Øpono…aj, ™x Øpoy…aj, e„kÒtwn, shme…wn,
tekmhr…wn, sumbÒlwn.
A tali passi (dei quali, invero, solo il primo e il terzo sono in toto
non ambigui) 187 andrebbe aggiunto un verso (v. 218) del Misoumenos
di Menandro – con tutte le cautele del caso, attesa la natura dell’opera
da cui si ricava l’appiglio, nonché alla luce della descrizione fattuale
dipinta dal commediografo 188 – in cui un soldato sorprende la fidanzata nell’atto di abbracciare un uomo, che egli reputa essere il moicÒj,
ma che, invero, altri non è che il padre della ragazza stessa: non v’è da
dubitare che qui il riferimento sia sì alla ‘flagranza’, ma non nella sua
più materiale e stretta concezione, quale si evince – ad esempio – dalla
lettura del già citato passo di Luciano (in cui, senza mezzi termini, si
parla del moicÒj uccidibile come ‘¥rqra ™n ¥rqroij œcwn’), bensì in
una visione alquanto più edulcorata che si allontana, altresì, dai dettami inferibili dalla proposizione ™pˆ impiegata nella legge riportata da
Demostene nell’orazione contra Aristocratem al § 53 189.
Più significativi mi paiono, invece, due passi (§§ 3, 9) tratti dal lÒgoj
in novercam di Antifonte. Peraltro, non può mancarsi di rilevare come
187
Sullo scolio ad Aristofane e sul lemma di Suda, cfr., altresì, E.M. Harris, «In
the act», cit., 169 s., che intende le due voci come testimonianza di una nozione ampia
di flagranza. Ora, attesa l’inconsistenza della critica mossa da L. Pepe, Ricerche, cit., 98,
nt. 137, secondo cui ™pˆ non può significare ‘con’, vero è che nulla esclude che in Suda,
‘™pˆ tù klšmmati’ sia complemento di unione (al pari del lemma di Esichio), laddove
nello scolio a far propendere per una interpretazione di klšmma nel senso di ‘atto’ è l’impiego del sostantivo œrgon, come, del resto, in Polluce, è fwr£ (in una con la struttura
antitetica della voce) a suggerire una nozione più ristretta di flagranza.
188
L. Pepe, Ricerche, cit., 110.
189
Menand. Mis. 216-221: ™xÁlqen œxw. pa‹, t… toàq'; aÛth t… soi, / ¥nqrwpe; t… poe‹j oátoj; oÙk ™gë 'legon; / ™p' aÙtofèrwi tÒnde tÕn zhtoÚmenon / œcw.
gšrwn oátÒj ge poliÕj fa…netai, / ™tîn tij ˜x»konq', Ómwj d klaÚsetai. / t…na
perib£llein kaˆ file‹n oátoj doke‹j;
94
capitolo secondo
dal limpido resoconto formulato dall’autore della Tetralogia, si evinca che
l’espressione ™p'aÙtofèrJ non venga impiegata – almeno in tal contesto – per descrivere la flagranza della consumazione del veneficio, quindi con riguardo alla somministrazione della pozione al soggetto passivo
(somministrazione che, nel caso di specie, peraltro, avviene per ‘autore
mediato’, essendo somministrato il veleno a Filoneo da una schiava ingannata dalla matrigna farmakˆj dell’accusatore 190); si fa riferimento, infatti,
ad un momento dell’iter criminis pregresso rispetto a quello della venuta
in essere dell’offesa in tutti i suoi estremi, ossia al momento della ‘preparazione’ (cioè della predisposizione dei mezzi e della ricerca delle occasioni
per la perpetrazione dell’offesa) o, al più, della ‘esecuzione’ (quindi della
realizzazione del progetto criminoso, attraverso la manifestazione della risoluzione criminosa all’esterno con atti esecutivi). L’accusata si dice esser
stata colta più volte nell’atto di ‘predisporre la morte del marito’ (tÕn
q£naton tÕn ™ke…nou ™p' aÙtofèrJ mhcanwmšnhn), attraverso la preparazione di una pozione destinata non a filtro d’amore ma a mezzo
di uccisione. Non, quindi, flagranza di omicidio consumato, bensì flagranza di ‘atti idonei e diretti in modo non equivoco’ a commettere
l’omicidio 191:
Antiph. 1.3: dšomai d' Ømîn, ð ¥ndrej, ™¦n ¢pode…xw ™x ™piboulÁj
kaˆ proboulÁj t¾n toÚtwn mhtšra fonša oâsan toà ¹metšrou patrÒj, kaˆ m¾ ¤pax ¢ll¦ poll£kij ½dh lhfqe‹san tÕn q£naton
tÕn ™ke…nou ™p' aÙtofèrJ mhcanwmšnhn, timwrÁsai prîton mn
to‹j nÒmoij to‹j Ømetšroij, oÞj par¦ tîn qeîn kaˆ tîn progÒnwn
diadex£menoi kat¦ tÕ aÙtÕ ™ke…noij perˆ tÁj katayhf…sewj
dik£zete, deÚteron d' ™ke…nJ tù teqnhkÒti, kaˆ ¤ma ™moˆ mÒnJ
¢poleleimmšnJ bohqÁsai.
Antiph. 1.9: toàto mn g¦r ºqšlhsa mn t¦ toÚtwn ¢ndr£poda
basan…sai, § sunÇdei kaˆ prÒteron t¾n guna‹ka taÚthn, mhtšra d
toÚtwn, tù patrˆ tù ¹metšrJ q£naton mhcanwmšnhn farm£koij, kaˆ
Cfr., sul tema, E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 37.
Cfr., sui due passi, L. Pepe, Ricerche, cit., 109, che tuttavia non opera nessuna
distinzione tra ‘offesa consumata’ (o ‘perfetta’) e atti preparatori ed esecutivi del disegno
criminoso: e il fatto che ci si riferisca ad un momento precedente alla perfezione ben
potrebbe essere interpretato come elemento ulteriore della estensione concettuale della
flagranza.
190
191
la persecuzione della KLOPH di beni privati
95
tÕn patšra e„lhfÒta ™p' aÙtofèrJ, taÚthn te oÙk oâsan ¥parnon,
pl¾n oÙk ™pˆ qan£tJ f£skousan didÒnai ¢ll' ™pˆ f…ltroij.
Esaurita la precedente rassegna, è ora d’uopo concentrarsi su quei
passi che paiono essere – contro la scuola di pensiero della quale il
Cohen si impone quale principale sostenitore – sintomi chiari di una
maggior estensione del dominio concettuale di ‘flagranza’.
In primis, va rammentato quel passo erodoteo in cui, entro il quadro degli anni immediatamente successivi alla battaglia di Micale e la
presa di Sesto (479 a.C.), ossia ai primordi della cd. Pentecontaetia (vale
a dire il cinquantennio che va dal 478 a.C. all’esplosione della guerra
del Peloponneso), viene descritta la deposizione del re spartano Leoticida, durante la missione punitiva in Tessaglia (rea di tradimento della
causa nazionale contro i Medi). Il sovrano lacedemone, infatti, venne
accusato di corruzione (dwrodok…a), una volta colto ™p'aÙtofèrJ sopra una cerˆj piena di monete d’argento, e per l’effetto, condannato
all’esilio (œfuge ™k Sp£rthj ØpÕ dikast»rion Øpacqe…j, kaˆ t¦ o„k…a oƒ
katesk£fh: œfuge d ™j Tegšhn kaˆ ™teleÚthse ™n taÚtV):
Herod. 6.72: Leutuc…dhj d Ð Men£reoj Dhmar»tou
katapausqšntoj diedšxato t¾n basilh…hn: ka… oƒ g…netai pa‹j
Zeux…dhmoj, tÕn d¾ Kun…skon metexšteroi Spartihtšwn ™k£leon.
Oátoj Ð Zeux…dhmoj oÙk ™bas…leuse Sp£rthj: prÕ Leutuc…dew
g¦r teleut´, lipën pa‹da 'Arc…dhmon. Leutuc…dhj d sterhqeˆj
Zeuxid»mou gamšei deutšrhn guna‹ka EÙrud£mhn, ™oàsan Men…ou
mn ¢delfe»n, Diaktor…dew d qugatšra, ™k tÁj oƒ œrsen mn g…netai oÙdšn, qug£thr d Lampitè, t¾n 'Arc…dhmoj Ð Zeuxid»mou
gamšei dÒntoj aÙtù Leutuc…dew. OÙ mn oÙd Leutuc…dhj
kateg»ra ™n Sp£rtV, ¢ll¦ t…sin toi»nde tin¦ Dhmar»tJ ™xšteise.
'Estrat»ghse Lakedaimon…oisi ™j Qessal…hn, pareÕn dš oƒ
p£nta Øpoce…ria poi»sasqai ™dwrodÒkhse ¢rgÚrion pollÒn: ™p'
aÙtofèrJ d ¡loÝj aÙtoà ™n tù stratopšdJ ™pikat»menoj ceir…di plšV ¢rgur…ou, œfuge ™k Sp£rthj ØpÕ dikast»rion Øpacqe…j,
kaˆ t¦ o„k…a oƒ katesk£fh: œfuge d ™j Tegšhn kaˆ ™teleÚthse
™n taÚtV.
Dal passo – eccettuata la digressione genealogica d’inizio – è chiaro
che la sola deprehensio di Leoticida con il ‘corpo del reato’ era considera-
96
capitolo secondo
to bastevole per considerare ‘flagrante’ la corruzione dello stesso re spartano, sicché non mi pare peregrino ritenere che ‘™p' aÙtofèrJ d ¡loÝj
aÙtoà ™n tù stratopšdJ ™pikat»menoj ceir…di plšV ¢rgur…ou’ in siffatto contesto indichi non che il re corrotto era stato sorpreso nell’atto di
ricevere danaro dai Tessali (quale illecita controprestazione della rinuncia al prosieguo della campagna militare contro di loro), bensì che era
fuor di dubbio che l’ingente somma di danaro offerta in corruzione era
stata accettata e ricevuta (™dwrodÒkhse ¢rgÚrion pollÒn) 192.
In secondo luogo non può non prendersi in esame la significativa
testimonianza dell’orazione di Dinarco scritta per i dieci accusatori di
Demostene (che insieme ad Aristogitone, era stato condotto a giudizio
per corruzione, a seguito dello scandalo di Arpalo) orazione che, ancora una volta, ben corrobora la tesi che sostiene la ampiezza semantica
del sintagma ™p' aÙtofèrJ 193:
192
Quanto all’impiego del verbo ¡l…skomai in una con la locuzione ™p' aÙtofèrJ,
mi sembra che non siano invocabili a suffragio della tesi restrittiva né Xen. oecon. 14.5
né Arist. de iust. (Rose fr. 84 [= Greg. Cor. ad Hermog. 19]). Quanto al primo passo (ka…
toi t¦ mn kaˆ ™k tîn Dr£kontoj nÒmwn, t¦ d kaˆ ™k tîn SÒlwnoj peirîmai, œfh,
lamb£nwn ™mbib£zein e„j t¾n dikaio sÚnhn toÝj o„kštaj. dokoàsi g£r moi, œfh, kaˆ
oátoi oƒ ¥ndrej qe‹nai polloÝj tîn nÒmwn ™pˆ dikaiosÚnhj tÁj toiaÚthj didaskal…v. gšgraptai g¦r zhmioàsqai ™pˆ to‹j klšmmasi kaˆ dedšsqai ¥n tij ¡lù poiîn
kaˆ qanatoàsqai toÝj ™gceiroàntaj), infatti, ¡lù poiîn non deve essere inteso nel
senso di ‘sorprendere nell’atto di commettere furto’ (cfr. L. Pepe, Ricerche, cit., 111 s.),
bensì nel senso di ‘essere accusato della commissione (del furto)’; quanto al secondo (Ð
d 'Aristotšlhj klšpthn mn aÙtÕn genšsqai, ¡lÒnta d ™p'aÙtofèrJ deqÁnai kaˆ
dhmos…v ful£ttesqai), ammesso pure che il verbo sia da ritenere impiegato in senso
non giudiziario, nulla si ricava sul momento della flagranza e sui suoi connotati intrinseci, essendo chiaro solo che in tale evenienza (ma rimane ignoto dal passo se si faccia
riferimento alla sorpresa del reo nel momento consumativo del reato o, lato sensu, pure
in un momento successivo, pur risultando oltremodo evidente il nesso tra la commissione del furto e il soggetto) si ricorre ai ceppi e alla prigione. In tal proposito mi pare
incondivisibile il pensiero di Cohen ove reputa che «the thief taken in the act is bound
and guarded by a group of citizens while the authorities are fetched» (D. Cohen, Theft,
cit., 61); vero è invece che dhmos…aÄ ful£ttesqai significa essere rinchiuso in prigione.
Meno certa la sfumatura da attribuire a ™p'aÙtofèrJ in Herod. 7.6.3 (su cui cfr. le
puntualizzazioni di L. Pepe, Ricerche, cit., 96, nt. 131).
193
Nell’anno 424 a.C., in un’atmosfera carica di sospetto – sullo sfondo della quale
Demostene continuava a perdere sempre più il suo prestigio, inviso al ‘partito’ ateniese
filomacedone, ma anche ai più ardenti antimacedoni come Iperide – scoppia lo scandalo
di Arpalo. Quest’ultimo, tesoriere di Alessandro, aveva mal amministrato le ricchezze
affidategli, e informato che il Magno stava ritornando dalla sua campagna indiana, fuggì
prima a Babilonia, poi ad Atene con trenta navi e cinquemila talenti, nonché con un
cospicuo numero di mercenari. Iperide propose l’accoglienza del tesoriere coi suoi come
alleato contro la potenza macedone; Demostene, più prudentemente, fece respingere la
la persecuzione della KLOPH di beni privati
97
Din. 1.29: m¾ ¢fÁt' ¥ndrej 'Aqhna‹oi, m¾ ¢fÁte tÕn ™pˆ to‹j tÁj
pÒlewj kaˆ tîn ¥llwn `Ell»nwn ¢tuc»masin ™pigegrammšnon
¢timèrhton, e„lhmmšnon ™p' aÙtofèrJ dîr' œconta kat¦ tÁj pÒlewj, mhd tÁj ¢gaqÁj tÚchj Øm©j ™pˆ tÕ bšltion ¢goÚshj, kaˆ
tÕn mn ›teron tîn t¾n patr…da lelumasmšnwn ™k tÁj pÒlewj
™kbeblhku…aj, toàton d' Øm‹n ¢pokte‹nai paradoÚshj, aÙtoˆ to‹j
p©si sumfšrousin ™nantiwqÁte, ¢ll¦ metoiwn…sasqe t¦j tÁj pÒlewj pr£xeij, e„j toÚtouj toÝj ¹gemÒnaj t¦j ¢tuc…aj tršyantej.
Come è evidente il primo riferimento alla ‘flagranza’, entro la accorata preghiera, formulata da Dinarco, di non lasciare impunito un
uomo sia causa delle sfortune di Atene e di tutti i Greci sia ‘e„lhmmšnon
™p' aÙtofèrJ dîr' œconta kat¦ tÁj pÒlewj’, non attiene affatto alla
‘sorpresa in flagrante delicto’ di Demostene, cioè al suo essere colto
nell’atto di ricevere danaro da Arpalo, bensì alla evidenza – fatta valere
dinanzi al tribunale – della sua colpevolezza come evincibile dal rapporto steso dall’Areopago a seguito della lunga istruttoria (che, come è
noto, prese luogo dopo la fuga del tesoriere macedone) 194.
proposta, sicché Arpalo entrò in Atene con soli settecento talenti. Indi, su intimazione di Alessandro, venne imprigionato e i talenti depositati presso l’Acropoli. Riuscito
Arpalo a fuggire dal carcere con la complicità di alcuni ateniesi, scoppia lo scandalo,
rimanendo dei settecento talenti solo trecentocinquanta: uomini degli opposti schieramenti – tra i quali Decade, Aristogitone e Demostene stesso – furono accusati di corruzione. Un’indagine venne condotta per sei lunghi mesi dall’Areopago, all’esito della
quale si accertò che taluni uomini politici avevano ricevuto ingenti somme di danaro dal
tesoro di Arpalo: tra questi Demostene, accusato di aver ricevuto venti talenti, non negò
il fatto, ma si limitò ad affermare – il che pare alquanto stravagante – di aver ricevuto il
denaro e di averlo adoperato nell’interesse del suo ‘partito’, tacendo invero sui concreti
scopi perseguiti. Cfr., sul caso, per un utile inquadramento, G. Giannelli, Trattato di
storia greca, Bologna, 1976, 427 ss., 438, nonché, con precipuo riguardo alle sfumature
di ™p' aÙtofèrJ, E.M. Harris, «In the act», cit., 177.
194
Cfr., altresì, Din. 1.53-54: Et' oÙ deinÕn ð 'Aqhna‹oi, e„ Óti mn eŒj ¢n¾r
œfhse Pist…aj 'Areopag…thj ín ¢dike‹n me, katayeudÒmenoj k¢moà kaˆ tÁj boulÁj,
‡scusen ¨n tÕ yeàdoj tÁj ¢lhqe…aj m©llon, [e„] di¦ t¾n ¢sqšneian t¾n tÒte kaˆ t¾n
™rhm…an t¾n ™m¾n ™pisteÚqhsan aƒ kat' ™moà yeude‹j genÒmenai kataskeua…: ™peid¾
d t¢lhqj par¦ p£shj tÁj ™x 'Are…ou p£gou boulÁj Ðmologe‹tai, Dhmosqšnhn
e„lhfšnai e‡kosi t£lanta crus…ou kaq' Ømîn kaˆ taàta pepoihkÒt' ¢dike‹n, kaˆ Ð
dhmagwgÕj Øm‹n, ™n ú t¦j ™lp…daj œcous… tinej, ™p' aÙtofèrJ cr»mata lamb£nwn
e‡lhptai, nàn t¦ nÒmima t¢ke‹qen kaˆ t¦ d…kaia kaˆ t¢lhqÁ ¢sqenšstera gen»setai
tîn Dhmosqšnouj lÒgwn, kaˆ „scÚsei m©llon tÁj ¢lhqe…aj ¹ par¦ toÚtou ∙hqhsomšnh
kat¦ toà sunedr…ou diabol», æj ¥ra polloÝj ¹ boul¾ ¢popšfagken ¢dike‹n tÕn dÁmon, o‰ ¢popefeÚgasin e„selqÒntej e„j tÕ dikast»rion, kaˆ {¹ boul¾} ™p' ™n…wn tÕ
pšmpton mšroj oÙ mete…lhfe tîn y»fwn; toàto d' Ön trÒpon g…gnetai, ∙vd…wj ¤pantej
98
capitolo secondo
A mente delle intuizioni di Hart circa il cd. ‘open texture’, nonché
delle puntualizzazioni di Harris, dopo aver analizzato quelle che sono
le più importanti testimonianze in tema di ‘flagranza’ per diritto attico,
sembrerebbe lecito concludere che il sintagma ™p' aÙtofèrJ nell’Atene dei dieci oratori, fosse concettualmente connotato – senza volerlo
vedere come ‘Leerformel’ – da una magmaticità tale che, ferma restando l’indefettibile idea di base sottesa (ossia quella di un coefficiente di
elevatissima probabilità, se non un grado di empirica certezza), «there
were the ‘hard cases’, where some might argue that evidence was incontrovertibile and clear, yet others might disagree» 195. Diversamente dicendo (e lasciando aperto l’interrogativo): in assenza di una tipizzazione legale, quando – dinanzi agli Undici, ai Quaranta, ai dieteti, o agli
eliasti 196 – si era ammessi a sostenere che esisteva, ‘oltre ogni ragionevole dubbio’, un rapporto di causalità tale da astringere indissolubilmente
l’evento lesivo (depauperamento del patrimonio del derubato e/o offesa
del pubblico interesse) al fatto (sottrazione e impossessamento lucrandi
causa di una res altrui, nella consapevolezza dell’altruità)?
4. La d…kh klopÁj : procedura e casi di esperibilità.
In questo paragrafo saranno prese in considerazione le diverse fonti attestanti l’impiego per diritto ateniese classico della d…kh di furto,
maq»sesqe; Din. 1.77: diÒper ð 'Aqhna‹oi de‹ taàq' Øm©j Ðrîntaj kaˆ logizomšnouj,
m¾ m¦ D…a tÕn ple…w crÒnon tÁj Dhmosqšnouj dwrodok…aj kaˆ ¢tuc…aj koinwne‹n,
mhd' ™n toÚtJ t¦j ™lp…daj tÁj swthr…aj œcein, mhd' o‡esqai ¢por»sein ¢ndrîn ¢gaqîn kaˆ sumboÚlwn spouda…wn, ¢ll¦ t¾n tîn progÒnwn labÒntaj Ñrg¾n tÕn ™p'
aÙtofèrJ klšpthn e„lhmmšnon kaˆ prodÒthn, tÕn oÙk ¢pecÒmenon tîn e„j t¾n pÒlin
¢fiknoumšnwn crhm£twn, tÕn e„j t¦j deinot£taj ¢tuc…aj ™mbeblhkÒta t¾n pÒlin,
tÕn tÁj `Ell£doj ¢lit»rion ¢pokte…nantaj ™xÒriston ™k tÁj pÒlewj poiÁsai, kaˆ
metabalšsqai t¾n tÁj pÒlewj tÚchn ™©sai, kaˆ prosdokÁsai toÚtwn genomšnwn
bšltion pr£xein. Nel primo passo (in cui l’oratore sottolinea la stranezza delle circostan-
ze: le menzogne di un solo uomo, Pizia, un tempo, furono tanto forti da screditare lui
stesso, ora le verità dell’intero Areopago sembrano più deboli delle parole di Demostene),
viene detto da Dinarco che l’accusato è stato ‘colto ™p'aÙtofèrJ dall’intero Areopago
nell’ottenere denaro’ (™p'aÙtofèrJ cr»mata lamb£nwn e‡lhptai), e nel secondo che
egli è reo di corruzione e di tradimento ™p'aÙtofèrJ. La ricostruzione dei fatti non può
che escludere l’interpretazione più rigida del concetto espresso dalla locuzione in esame:
in entrambi i casi (con la menzione implicita del rapporto areopagitico) si fa riferimento
ad un grado di probabilità tanto elevato da essere pari a quello della certezza.
195
E.M. Harris, «In the act», cit., 180.
196
Cfr., infra, §§ 4-5 del presente capitolo.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
99
in primo luogo onde comprendere le modalità di dispiegamento del
mezzo processuale in parola, in secondo luogo, onde precisare quelle
che – a mio avviso – erano le ipotesi in cui detta d…kh risultava in concreto suscettiva di promozione da parte del derubato.
Le non numerose testimonianze qui rilevanti sono – direi in modo
esaustivo – unicamente le seguenti:
Dem. 24.114: kaˆ e‡ t…j g' ™k Luke…ou À ™x 'Akadhme…aj À ™k
Kunos£rgouj ƒm£tion À lhkÚqion À ¥llo ti faulÒtaton, À e„ tîn
skeuîn ti tîn ™k tîn gumnas…wn Øfšloito À ™k tîn limšnwn,
Øpr dška dracm£j, kaˆ toÚtoij q£naton ™nomoqšthsen enai t¾n
zhm…an. e„ dš tij „d…an d…khn klopÁj ¡lo…h, Øp£rcein mn aÙtù
dipl£sion ¢pote‹sai tÕ timhqšn, prostimÁsai d' ™xe‹nai tù dikasthr…J prÕj tù ¢rgur…J desmÕn tù klšptV, pšnq' ¹mšraj kaˆ
nÚktaj ‡saj, Ópwj Ðrùen ¤pantej aÙtÕn dedemšnon.
Dem. 22.26-27: de‹n d' õeto (id est Solon) mhdšn' ¢postere‹sqai
toà d…khj tuce‹n, æj ›kastoj dÚnatai. pîj oân œstai toàto; ™¦n
poll¦j ÐdoÝj dù di¦ tîn nÒmwn ™pˆ toÝj ºdikhkÒtaj oŒon tÁj
klopÁj ... dik£zou klopÁj prÕj diaitht¾n kaˆ oÙ kinduneÚseij.
Dem. 24.105: Ó ti ¥n tij ¢polšsV, ™¦n mn aÙtÕ l£bV, t¾n diplas…an katadik£zein, ™¦n d m», t¾n dekaplas…an prÕj to‹j
™pait…oij. dedšsqai d' ™n tÍ podok£kkV tÕn pÒda pšnq' ¹mšraj kaˆ
nÚktaj ‡saj, ™¦n prostim»sV ¹ ¹lia…a. prostim©sqai d tÕn boulÒmenon, Ótan perˆ toà tim»matoj Ï.
Lys. 10.16: dedšsqai d' ™n tÍ podok£kkV ¹mšraj pšnte tÕn pÒda,
™¦n prostim»sV ¹ ¹lia…a. `H podok£kkh aÛth ™st…n, ð QeÒmnhste, Ö nàn kale‹tai ™n tù xÚlJ dedšsqai. e„ oân Ð deqeˆj ™xelqën
™n ta‹j eÙqÚnaij tîn ›ndeka kathgoro…h Óti oÙk ™n tÍ podok£kkV
™dšdeto ¢ll' ™n tù xÚlJ, oÙk ¨n ºl…qion aÙtÕn nom…zoien;
Arist. probl. 952 a 17-20: di¦ t… pote, ™¦n mšn tij ™k balane…ou
klšyV À ™k pala…straj À ™x ¢gor©j À tîn toioÚtwn tinÒj, qan£tJ
zhmioàtai, ™¦n dš tij ™x o„k…aj, diploàn tÁj ¢x…aj toà klšmmatoj
¢pot…nei; À Óti ™n mn ta‹j o„k…aij ful£xai Ðpwsoàn œstin.
100
capitolo secondo
Nel primo passo, tratto – come oramai è oltremodo noto –
dall’orazione che Demostene scrisse, in seno ad un giudizio paranomico, in Timocratem, accusando quest’ultimo di aver proposto una legge
che violava il principio democratico di uguaglianza di tutti i cittadini
dinanzi ai nÒmoi della polis 197, si rinviene una veloce e non puntuale
descrizione dell’azione privata di furto (in antitesi alla sanzione prevista per alcune fattispecie di furto qualificato dal luogo e dall’ammontare della refurtiva per cui era irrogabile la pena di morte): l’oratore,
difatti, non indugia in alcun riferimento alle singole ipotesi involte,
ma tratta sinteticamente della d…kh klopÁj come di uno strumento
processuale rivolto a sanzionare il ladro con una pena fissata nel doppio del valore della refurtiva (parimenti a quello che succedeva – sub
specie poenae – nel diritto decemvirale per l’ipotesi di ‘furto non manifesto’, sanzionato a mezzo della legis actio sacramenti in personam) 198,
197
Cfr., sul punto, Dem. 24.59 e le brillanti osservazioni in merito alla affidabilità
di Demostene come fonte di cognizione del diritto, di A. Biscardi, Diritto greco, cit.,
26 s. (cfr., altresì, H.J. Wolff, Demosthenes als Advokat, Berlin, 1968, passim).
198
Cfr., infra, il § 5 del capitolo terzo (che tratta dell’adoratio furti e della repressione con legis actio sacramento del furto non qualificato dalla flagranza): ma, invero,
una piana comparazione tra le due discipline non mi sembra affatto giustificata: da un
lato, infatti, per diritto romano arcaico, ciò che rendeva esperibile la legis actio per la
cognizione della fattispecie e, infine, per il decidere damnum duplione era, a prescindere
dall’entità della refurtiva, l’essere nec manifestum, dall’altro, per la legge solonica la poena
dupli era determinata solo dal valore dell’oggetto della klop¾; inoltre – come io sono
persuaso – se per diritto romano era deducibile immediatamente al magistrato un ladro
solo sulla base della integrazione di un furtum manifestum (a prescindere, cioè, dall’entità del furtum), per diritto attico la deduzione agli Undici era contemplabile solo allorché
un furto, già aggravato, fosse scoperto ™p'aÙtofèrJ. In altre parole a Roma il furto era,
effettivamente, semplice se non manifesto (e tutti i tipi di furti erano reprimibili con
deduzione al magistrato addictionis causa se colti dum fiunt), in Grecia il furto era semplice se non superava un certo ammontare e/o se non veniva commesso in certi luoghi
o tempi (e solo i furti non semplici erano reprimibili con deduzione ai magistrati). Sia
nella Grecia solonica che nella Roma decemvirale, peraltro, credo che il ricorso a quei
mezzi strutturalmente equiparabili in quanto consistenti nella deduzione immediata del
ladro (esperibili, invero, sulla base di circostanze diverse) ad un organo cittadino (Undici, pretore) fosse non un obbligo, ma una facoltà: sicché si potrebbe anche ipotizzare
che, in Roma, il derubato fosse ammesso a esperire contro il fur manifestus anche una
legis actio sacramenti se non lo voleva o non era in grado di ‘arrestarlo’ dum fit (così,
pure L. Pepe, Ricerche, cit., 137), né parrebbe che vi fossero impedimenti alla possibilità
di una composizione (v. Ulp. 4 ad ed. D. 2.14.7.14); in Atene, invece, il derubato era
ammesso, non volendo o non potendo porre in essere la ¢pagwg», giusta l’interesse
pubblico involto, all’azione scritta (come spiegherò meglio in fine di questo paragrafo
e nel prossimo), e una composizione era configurabile, a mio avviso, solo allorché fosse
esperibile l’azione privata (e cioè il furto fosse lesivo del solo interesse del derubato,
la persecuzione della KLOPH di beni privati
101
ed eventualmente alla pena accessoria dei ceppi. Tali provvedimenti
trovano conferma, anzitutto, nel quarto passo, escerpito dalla prima
orazione contra Theomnestum di Lisia (Lys. 10.16), ove si trova scritto
che il dikast»rion (¹ ¹lia…a) ha il potere di prostim©n il responsabile
del furto a dedšsqai d' ™n tÍ podok£kkV. Di poi, nel brano dei Problemata aristotelici si apprende che qualora qualcuno rubi ™x o„k…aj,
diploàn tÁj ¢x…aj toà klšmmatoj ¢pot…nei (laddove la pena capitale
è irrogabile per i furti ™k balane…ou, ™k pala…straj, ™x ¢gor©j À tîn
toioÚtwn tinÒj). Quanto al secondo passo (che è tratto dall’orazione
paranomica contra Androtionem) ci viene testimoniata, altresì, la facoltà – entro il celebre quadro che presenta le molteplici vie giudiziarie
predisposte dalla legislazione solonica – di intentare l’azione privata
klopÁj dinanzi ad arbitro pubblico (prÕj diaitht¾n), mentre nel terzo brano demostencio (sempre dall’orazione contro Timocrate), grazie
alla riproduzione di una legge sul furto che, con buona probabilità, si
riferisce, ferme le differenze che poi analizzeremo compiutamente, alla
stessa procedura privata contro la klop» 199 siamo informati del fatto
non dandosi a Ð boulÒmenoj il potere di metter in moto il processo). Insomma, nella
Roma delle XII Tavole l’arresto e la deduzione del fur al magistrato addictionis causa
erano oggetto di una facoltà che presupponeva la sola flagranza (che, invero, aggravava
effettivamente la fattispecie delittuosa in quanto ritenuta sintomo di pericolosa audacia)
ed era ammissibile il de furto pacisci; in Atene la ¢pagwg» agli Undici era sempre una
facoltà del cittadino derubato (e non un obbligo); una facoltà che, da un lato, presupponeva (sostanzialmente) un furto già di per sé concepito come lesivo di un bene comune
e tanto grave da meritare la pena capitale e (processualmente) il ricorrere di quello stato
che le fonti indicano con il sintagma ™p'aÙtofèrJ, e che, dall’altro, era alternativa alla
sola azione pubblica.
199
V., paradigmaticamente, D. Cohen, Theft, cit., 46 e 62 secondo cui «that this
statue (i.e. 105) refers to the dike klopes emerges from the subsequent discussion of theft
(113-114)»; I. Moneti, La ‘dike klopes’ nel diritto attico del IV secolo a.C., in L. Criscuolo - G. Geraci - C. Salvaterra (ed.), ‘Simblos’. Scritti di storia antica, Bologna,
III, 2001, 99, che reputa che «il ricorrere della clausola relativa alla esposizione del ladro
in catene nel testo di un nÒmoj inserito nella orazione demostenica Contro Timorate
(105) … induce alla conclusione che tale testimonianza possa riferirsi alla stessa procedura privata, anche se, in quest’ultimo caso, non si ha alcun accenno al termine klop¾
e comunque sussistano, oltre a elementi in comune, alcune diversità»; v. altresì Id., La
‘dike klopes’, cit., 99 s., nt. 3 ove si mette in luce che «in Dem. 24.114 la citazione fa riferimento al ladro, mentre la prima clausola in Dem. 24.105 si rivolge al derubato» e che
«quest’ultima versione sembra usare un linguaggio più arcaico e si presenta, ovviamente,
molto più analitica della sintesi demostenica, dove è invece attestato l’uso relativamente
tardo di pagare la multa in dracme». Sul passo v., ampiamente, D. Cohen, Theft, cit.,
62 ss. e L. Pepe, Ricerche, cit., 105 e 113. Priva di fondamento la interpretazione di
M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 120, e di A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, cit.,
102
capitolo secondo
che erano previste due diverse sanzioni (pena nel doppio, pena nel
decuplo) a seconda del caso in cui il bene sottratto furtivamente fosse suscettibile, o meno, di essere ritornato al derubato, fermo, ovviamente, il già constatato assoggettamento (eventuale e in via accessoria)
del condannato, per volere della Eliea, alla podok£kkh per un lasso di
tempo pari a cinque giorni 200.
Dunque, Demostene nel § 114 cita apertamente il nomos solonico
sul furto 201, in una sintesi dei suoi punti più significativi che può considerarsi nel complesso attendibile (atteso il contesto e lo scopo prefissi:
ossia l’illustrare i ‘deprecabili’ progetti di sovversione dei principi democratici di Timocrate per ridurre o addirittura abolire le pene previste
dalla serie di leggi citate, compresa quella sulla klop», cui l’oratore fa
diretto riferimento) 202; il § 105 dovrebbe riprodurre 203 – più accurata166 che reputano il passo riferirsi ad una azione ‘pubblica’ (senza pensare al parallelismo
con Dem. 24.114): v., correttamente, in critica a tale impostazione, anche L. Pepe, Ricerche, cit., 120, nt. 191.
200
V., in tema, L. Gernet, Sur l’exécution capitale, cit., 323 ss., che reputa – come già si è avuto modo di rilevare – la podok£kkh una versione più blanda
dell’¢potumpanismÒj (sul quale cfr., approfonditamente, E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 41 ss.), nonché U.E. Paoli, Les pouvoirs du magistrat de police dans le droit
attique, in RIDA, IV, 1957, 151 ss. e soprattutto 154.
201
È costante la attribuzione della legislazione sul furto, negli oratori, a Solone:
Dem. 22.25; Dem. 24.103, 106, 113; Lys. 10.15.
202
Così I. Moneti, La ‘dike klopes’, cit., 101 e nt. 6; cfr., sulle manipolazioni retoriche dei testi, C. Carey, Apollodorus Against Neaira, Warminster, 1992, 20, e D. MacDowell, Demosthenes. Against Meidias 21, Oxford, 1990, 43 ss.; sul nomos quale prova
inserita nei discorsi logografici v., paradigmaticamente, C. Carey, ‘Nomos’ in Attic Rhetoric and Oratory, cit., 33 ss., nonché E. Stolfi, Introduzione, cit., 34 e nt. 22. Non può
peraltro dimenticarsi, a mio avviso, quanto scritto in Dem. 26.24, donde apprendiamo
che la citazione di una legge inesistente (ma io penso pure al caso di una legge esistente
che non prevedeva la disposizione citata) era sanzionabile con la pena di morte.
203
Ad avviso di I. Moneti, La ‘dike klopes’, cit., 101, molto probabilmente il documento comparirebbe a seguito della inserzione di un interpolatore. Tuttavia, in tema
di autenticità o meno dei documenti contenuti nelle orazioni demosteniche, v., da ultimo, S. Todd, Law and Oratory at Athens, in M. Gagarin - D. Cohen (ed.), Ancient
Greek Law, cit., 107 ss. (che assume, in proposito, una posizione alquanto moderata,
ben lontana sia dall’orientamento gernettiano propenso ad ammettere l'autenticità di
quasi tutti i documenti delle orazioni civili (L. Gernet, Démosthène. Plaidoyers civils, I,
Paris, 1954, 21 s.), sia dagli estremismi da fine diciannovesimo secolo di H.T. Schucht,
‘De documentis oratoribus atticis insertis et de litis instrumentis prioris adversus Stephanum
orationis Demosthenicae’, Königsberg, 1892, e di A. Westermann, Untersuchungen über
die in die attischen Redner eingelegten Urkunden, in ASGW, I, 1850, 1 ss.: secondo la
scuola più oltranzista i documenti nomici riprodotti entro le orazioni dei logografi erano inserzioni alessandrine; detti documenti – come avrebbero testimoniato sia i calcoli
sticometrici, sia il rilievo della loro mancanza in alcuni manoscritti – non sarebbero stati
la persecuzione della KLOPH di beni privati
103
mente, se non anche testualmente – la disposizione legislativa riguardante la medesima azione (tuttavia con riferimento non più al ladro,
come nel § 114, bensì al derubato, e senza menzione del pagamento in
dracme della pena). Entrambi i passi, comunque, all’evidenza, implicano che il soggetto accusato di furto sia stato riconosciuto responsabile:
resta da scoprire – anche alla luce della testimonianza dei §§ 26-28 –
quale magistratura fosse competente a ricevere la d…kh, onde e„s£gein,
nonché quando fosse ammissibile il ricorso ai dieteti pubblici.
Secondo l’opinione fatta propria da Harrison era verisimilmente
presso il foro dei Tesmoteti che era d’uopo per il derubato lagc£nein
t¾n d…khn: tali magistrari sarebbero competenti in tal materia giacché,
sebbene «we have evidence for the presidency of the thesomthetai only
for suits klopÁj dhmos…wn crhm£twn (Aristoph. Wasps 935)», sarebbe
«fair assumption that they presided in other suits for theft» 204. Così,
prima di lui, Meier, Schoemann e Lipsius, in ‘Der attische Process ’, si
pronunciavano parimenti 205, e Pischinger da Dem. 22.27-28 inferiva
le medesime conclusioni 206. Come poco sopra incidentalmente facevo
notare, il problema della competenza non può essere trattato senza valutare in modo ponderato quelle fonti, or ora riprodotte, che testimoniano incontrovertibilmente la sottoponibilità al giudizio arbitrale dei
casi di furto, pur nulla dicendo in merito alla magistratura competente a presiedere detto giudizio. Secondo una corrente di pensiero tutte
le azioni private erano assoggettabili al lodo dei dieteti 207, laddove secondo la ricostruzione di Bonner 208 solo i casi rientranti nella ‘giuricompresi nell’originale in quanto consegnati allo scriba-cancelliere dentro il fascicolo
di parte. Vero è, invece, che nella riscrittura dell’orazione per la pubblicazione, l’autore
dell’orazione ben poteva ritenere utile riprodurre il testo della legge solo letta apud iudicem, anche perché questa sovente era necessaria per comprendere il resto del discorso
e aggiungeva elementi non ricavabili altrove (donde l’impossibilità di una ricostruzione
alessandrina ex post sui dati sostanziali dello scritto logografico).
204
A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, cit., 15, nt. 8.
205
M.H.E. Meier - G.F. Schoemann - J.H. Lipsius, Der attische Process, Berlin,
1883-1887, 453; v., altresì, J.H. Lipsius, Das attische Recht, cit., 438, 627 ss.
206
A. Pischinger, ‘De arbitris Atheniensium publicis’, München, 1893, 35.
207
M.H.E. Meier - G.F. Schoemann - J.H. Lipsius, Der attische Process, cit.,
1009 ss., J.H. Lipsius, Das attische Recht, cit., 82, nt. 116 e 228.
208
R.J. Bonner, The Jurisdiction of Athenian Arbitrators, in CPh, II, 1907, 407 ss.;
conformemente v. R.J. Bonner - G. Smith, The Administration of Justice, II, cit., 97;
G. Busolt, Griechische Staatskunde, in I. Mueller (ed.), Handbuch der klassischen Altertumswissenschaft, IV.1.1, München, 1920, 1111; D. MacDowell, The Law, cit.,
207; Id., The Chronology of Athenian Speeches and Legal Innovations in 401-398 B.C., in
104
capitolo secondo
sdizione’ dei Quaranta (e taluni di competenza del Polemarco) – con
esclusione, pertanto, di quelli dell’Arconte, del Basileus, e dei Tesmoteti – erano arbitrabili.
Leggiamo a riguardo questi due passi tratti dalla Respublica Atheniensium di Aristotele:
Arist. resp. Ath. 53.1: klhroàsi d kaˆ <toÝj> tettar£konta,
tšttaraj ™k tÁj fulÁj ˜k£sthj, prÕj oÞj t¦j ¥llaj d…kaj
lagc£nousin. o‰ prÒteron mn Ãsan tri£konta kaˆ kat¦ d»mouj
periiÒntej ™d…kazon, met¦ d t¾n ™pˆ tîn tri£konta Ñligarc…an tettar£konta gegÒnasin. kaˆ t¦ mn mšcri dška dracmîn
aÙtotele‹j e„si d[ik£]ze[i]n, t¦ d' Øpr toàto tÕ t…mhma to‹j
diaithta‹j paradidÒasin.
Arist. resp. Ath. 58.1-3: Ð d polšmarcoj qÚei mn qus…aj tÍ te
'Artšmidi tÍ ¢grotšrv kaˆ tù 'Enual…J, diat…qhsi d' ¢gîna tÕn
™pit£fion, kaˆ to‹j teteleuthkÒsin ™n tù polšmJ kaˆ `Armod…J
kaˆ 'Aristoge…toni ™nag…smata poie‹. d…kai d lagc£nontai prÕj
aÙtÕn ‡diai mn a† te to‹j meto…koij kaˆ to‹j „sotelšsi kaˆ to‹j
proxšnoij gignÒmenai: kaˆ de‹ toàton labÒnta kaˆ diane…manta dška mšrh, tÕ lacÕn ˜k£stV tÍ fulÍ mšroj prosqe‹nai, toÝj
d t¾n ful¾n dik£zontaj to‹j diaithta‹j ¢podoànai. aÙtÕj d'
e„s£gei d…kaj t£j te toà ¢po[s]tas…ou kaˆ ¢prostas[…]ou kaˆ
kl»rwn kaˆ ™pikl»rwn to‹j meto…koij, kaˆ t«ll' Ósa to‹j pol…taij Ð ¥rcwn, taàta to‹j meto…koij Ð polšmarcoj.
Lo stagirita, nel primo, rammenta che le ‘controversie di diritto
privato’ portate de residuo dinanzi alla magistratura dei Quaranta (formata dopo l’anno 403 a.C. da tšttaraj ™k tÁj fulÁj ˜k£sthj, ma un
tempo composta da trenta membri che, nel dettato aristotelico della
Respublica, avrebbero sostituito i dikastaˆ kat¦ d»mouj istituiti a metà
RIDA, XVIII, 1971, 267 ss. Sugli arbitri, ex plurimis, v. B. Hubert, ‘De arbitris atticis et
privatis et publicis’, Leipzig, 1885, passim; R.J. Bonner, The Institution of Athenian Arbitrators, in CPh, XI, 1916, 191 ss.; L. Gernet, L’institution des arbitres publics à Athènes,
in REG, 1939, 389 ss.; H.C. Harrell, Public Arbitration in Athenian Law, Columbia,
1936, passim; H.T. King - M.A. Le Forestier, Arbitration in Ancient Greece, in Dispute
Resolution Journal, XLIX, 1994, 38 ss.; D. Roebuck, Ancient Greek Arbitration, Oxford,
2001, passim.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
105
del sesto secolo a.C. da Pisistrato) 209 erano soggette all’arbitrato se il valore della causa era superiore alle dieci dracme, laddove erano gli stessi
magistrati, in via eccezionale, a dik£zein t¦ mn mšcri dška dracmîn.
Nel secondo leggiamo che il Polemarco deputato, tra l’altro, ai sacrifici e ai giochi funebri, era competente per tutti i casi di diritto privato, che ‘oggettivamente’ ed ‘astrattamente’ erano equiparabili a quelli
propri dell’Arconte (o dei Quaranta), se non per il fatto di involgere
la partecipazione di non-cittadini, cioè ‘meteci’, ‘isoteli’ e ‘prosseni’
(d…kai d lagc£nontai prÕj aÙtÕn ‡diai mn a† te to‹j meto…koij kaˆ
to‹j „sotelšsi kaˆ to‹j proxšnoij gignÒmenai); inoltre – ed è questo
che maggiormente qui interessa – apprendiamo che questo ¥rcwn deferiva ai Quaranta alcune d…kai (dopo averle suddivise in dieci parti e
aver assegnato a ciascuna tribù la parte che le spettava a sorteggio); d…kai
che, poi, tale magistratura doveva to‹j diaithta‹j ¢podoànai. Per altre
controversie (come i casi afferenti a questioni kl»rwn kaˆ ™pikl»rwn,
sempre relative a non cittadini), siamo invece edotti del fatto che era lo
stesso Polemarco a e„s£gein alla corte (sicché mi pare lecito inferire che
le stesse cause involgenti tuttavia cittadini e da lagc£nein presso il foro
dell’Arconte, non erano, del pari, arbitrabili) 210. Né, d’altra parte, le
209
I Quaranta, dunque, costituivano una magistratura alquanto risalente, originariamente formata da trenta membri, pari alle trittie istituite da Clistene (508-507
a.C.); tuttavia, dopo la caduta dei Trenta (403 a.C.) furono portati a quaranta, onde
evitare qualsivoglia ricordo dell’infausto numero (cfr. E. Cantarella, voce Quaranta,
in Noviss. dig. it., XIV, Torino, 1967, 628 ss.). V., per un incisivo ragguaglio sulle
riforme clisteniche, per tutti, G. Poma, Le istituzioni politiche della Grecia, cit., 45 ss.;
cfr., altresì, G. De Sanctis, ‘Atthis’. Storia della democrazia ateniese, Torino, 1912,
313, il quale dubita della veridicità della affermazione aristotelica (resp. Ath. 16.5)
secondo cui i dikastaˆ kat¦ d»mouj (soppressi da Clistene e riesumati nel 453-452
a.C. nel numero di trenta) risalissero a Pisistrato (561-560 a.C.); contra, v. G.M.
Calhoun, The Growth, cit., 96 e nt. 30; C. Hignett, A History of the Athenian
Constitution, cit., 115, 218 ss.
210
Sul Polemarco v., per tutti, A.R.W. Harrison, The Law of Athens, I, cit., 189 ss.;
Id., The Law of Athens, II, cit., 9 ss.; nonché, cfr., utilmente, sulle azioni ¢postas…ou
kaˆ ¢prostas…ou (esperibili l’una dal solo kÚrioj contro lo schiavo affrancato inadempiente, l’altra da qualunque cittadino contro il meteco che non avesse un patrono), A.
Biscardi, Diritto greco, cit., 95. In generale v. H. Francotte, De la condition des étrangers dans les cités grecques. Proxenes, évergètes, métèques, isoteles, et étrangers résidents, in
MB, VII, 1903, 350 ss.; H. Hommel, ‘Metoikoi’. Terminologie, Geschichte und System des
athenischen Beiassenrechts, Würzburg, 1931, passim; U.E. Paoli, voce Aprostasia (diritto
greco), in Noviss. dig. it., I, Torino, 1957, 816; N. Casini, voce Meteci, Noviss. dig. it.,
X, Torino, 1966, 598 ss.; M.B. Wallace, Early Greek Proxenoi, in Phoenix, XXIV, 1970,
189 ss.; A. Maffi, ‘Strateuesthai meta Athenaion’. Contributo allo studio dell’isoteleia, in
RIL, CIII, 1973, 939 ss.; Id., La capacità di diritto privato dei meteci nel mondo greco
106
capitolo secondo
espressioni impiegate da Aristotele con riguardo, per l’appunto, all’Arconte lasciano supporre che quest’ultimo deferisse ad arbitri pubblici
le controversie rientranti nella sua sfera di competenza (Arist. resp. Ath.
56.6: grafaˆ d [kaˆ d]…kai lagc£nontai prÕj aÙtÒn, §j ¢nakr…naj
e„j tÕ dikast»rion e„s£gei).
Insomma, in quanto lo stagirita non fa menzione della procedura arbitrale se non in rapporto ai Quaranta e, media via, al Polemarco, non pare affatto corretto affermare come facevano, ad esempio, gli
autori di ‘Der attische Process ’, che (a mente di Dem. 22.27-28) fosse
«wahrscheinlich» 211 che i Tesmoteti presiedessero il processo. E ciò anche alla luce delle seguenti ulteriori indicazioni aristoteliche che per nulla lasciano credere alla possibilità di annoverare la d…kh klopÁj tra quelle
e„sagÒmenai da detto collegio (sicuramente dopo il 403 a.C.) 212:
Arist. resp. Ath. 54.5-6: e„s£gousi d kaˆ d…kaj „d…aj, ™mporik¦j
kaˆ metallik£j, kaˆ doÚlwn, ¥n tij tÕn ™leÚqeron kakîj lšgV.
kaˆ ™piklhroàsi ta‹j ¢rca‹j oátoi t¦ dikast»ria t£ <t'> ‡dia
kaˆ t¦ dhmÒsia. kaˆ t¦ sÚmbola t¦ prÕj t¦j pÒleij oátoi kuroàsi, kaˆ t¦j d…kaj t¦j ¢pÕ tîn sumbÒlwn e„s£gousi, kaˆ t¦
yeudomartÚria ™x 'Are…ou p£gou.
Alla luce di tali argomentazioni e della conclusione che i dieteti «functioned only in connection with the tribes judges» 213, possiamo concludere che per quelle cause private di furto che erano di un valore inferiore
alle dieci dracme il foro competente a e„s£gein era quello dei Quaranta
(o da una corte composta, probabilmente, dai quattro membri di tale
collegio magistratuale appartenenti alla tribù del convenuto) 214 e, in deroga alla regola generale 215, si obliterava in tali casi il giudizio popolare.
Il processo per furto, essendo un ¢gën timhtÒj, a seguito di una prima
classico, in Studi in onore di G. Scherillo, I, Milano, 1972, 177 ss.; D. Whitehead, The
Ideology of the Athenian Metic, Cambridge, 1977, passim; Id., The Ideology of the Athenian
Metic: Some Pendants and a Reappraisal, in PCPS, CCXII, 1986, 145 ss.; G. Nemeth,
Metics in Athens, in AAntHung, XLI (3-4), 2001, 331 ss.
211
M.H.E. Meier - G.F. Schoemann - J.H. Lipsius, Der attische Process, cit., 453.
212
Cfr. H.C. Harrell, Public Arbitration, cit., 36 ss.; R.J. Bonner - G. Smith,
The Administration of Justice, II, cit., 109 ss.
213
D. MacDowell, The Law, cit., 207.
214
I. Moneti, La ‘dike klopes’, cit., 100.
215
Cfr., sul punto, paradigmaticamente, A. Biscardi, Diritto greco, cit., 264.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
107
votazione di condanna del feÚgwn, implicava una seconda pronuncia
che era vincolata a scegliere tra la t…mhsij e l’¢ntit…mhsij del bene o dei
beni oggetto di sottrazione, secondo le stime, per l’appunto, che e parte
attrice e parte convenuta proponevano. In modo tale si definiva l’entità
della sanzione (fissata, come è noto, nel doppio) del valore stabilito dal
collegio (t…mhma) 216: come è ovvio, il convenuto non aveva interesse a
proporre una stima eccessivamente bassa, in quanto tale condotta avrebbe portato la magistratura giudicante ad accogliere quella stima avanzata
da parte attrice, in quanto considerata maggiormente adeguata (se non
del tutto conforme al prezzo di mercato) 217. Una volta così stabilito,
la sentenza dei Quaranta, come mi pare agevole inferire dal silenzio di
Arist. resp. Ath. 53.2, era definitiva e non suscettibile di essere oggetto di
alcuna forma di gravame 218.
Giunti idealmente alla fase della pronuncia (inappellabile) da parte
del collegio magistratuale giudicante, si pone il problema del contenuto
di detta pronuncia (analoga, ovviamente a quella eliastica, se non per
l’ammontare della pena e l’irrogabilità di sanzioni accessorie) e, pertanto,
si ha da affrontare inevitabilmente la questione attinente alla differenza,
sotto il profilo sanzionatorio, intercorrente entro il dettato demostenico
della in Timocratem, tra la sintesi del § 114 e le notizie contenute nel
testo della legge sul furto inserito nel § 105. Come già si è avuto modo
216
Cfr. la prudente disamina di A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, cit., 81
e nt. 3.
217
Cfr., in tema, A. Biscardi, Diritto greco, cit., 218, 259; R. Martini, Diritti
greci, cit., 155; A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, cit., 80 ss. e 164 ss.; S. Todd,
The Shape, cit., 134: «assuming that the defendant was convicted, the court had to decide the penalty. In some types of trial, no decision was required, because, it was already
fixed by statue, in others, the law permitted a range of penalties, or else (particularly in
dikai), what the defendant ought to pay depended on the court’s opinion of the plaintiff’s claim. In these latter cases, it was the task of the jury to determine the penalty. They
did by a system of counter-assessment (timesis): cases where the penalty was determined
by statue were called agones atimetoi (‘trials without timesis’), whereas those subject to
timesis were described, non surprisingly, as agones timetoi. In cases of this latter type,
the successful plaintiff proposed one penalty (timema) and the defendant an alternative
(antitimema); the dikastai then voted, but could only chose between these two possibilities»; «it was function of the timesis to encourage both litigants to keep their proposals
moderate, for fear of stampeding the jury into the opponent’s arms». Del resto, non può
scordarsi quanto accadde a Socrate a seguito della sua derisoria proposta di contro-stima
alla pena capitale (Plato apol. 36-38), come già ricordava U.E. Paoli, Studi sul processo
attico, cit., 114. Cfr., sulle modalità di voto, Arist. resp. Ath. 68-69; Aeschin. 1.69.
218
In tal senso v., altresì, U.E. Paoli, voce Dieteti (diritto greco), in Noviss. dig. it.,
V, Torino, 1968, 605; P.J. Rhodes, A Commentary, cit., 587.
108
capitolo secondo
più volte di sottolineare vi sono buone ragioni per credere fondatamente che l’oratore non avesse alcun interresse, qui, a forzare – seppur in un
volontario compendio che tralasciava i provvedimenti ritenuti, nel contesto dell’orazione, meno importanti – in modo eccessivo il testo, né che
l’eventuale interpolatore (sempre che un intervento siffatto, in concreto,
vi sia stato) abbia travisato l’originario tenore letterale del nÒmoj: sta di
fatto che solo in quest’ultima testimonianza viene espressamente contemplata (in una con la previsione di una diversa sanzione da irrogare)
l’ipotesi in cui il ladro non sia più in grado di restituire al proprietario
i beni sottratti, del tutto mancando tale disposizione in Dem. 24.114,
ove si fa esclusivo riferimento alla natura ‘penale’ del giudizio privato di
furto e alla fissazione nel doppio del valore del klšmma per la definizione
del t…mhma (mancando qualsivoglia indizio in merito alla natura restitutoria della d…kh).
In Dem. 24.105, invece, a parte l’esplicito riferimento alla
podok£kkh, quale sanzione accessoria irrogabile dal tribunale eliastico, pongono alcuni problemi di interpretazione l’espressione prÕj to‹j
™pait…oij e la previsione di una sanzione nel decuplo in caso di mancata restituzione della refurtiva.
Come si è correttamente messo in luce, i codici non presentano
varianti o difficoltà nel testo del nÒmoj klopÁj quanto alla lectio dekaplas…an, di modo che appare del tutto priva di fondamento la congettura – oramai comunemente accettata – diplas…an 219, peraltro fondata su argomenti il più forte dei quali è quello secondo cui è preferibile
emendare il testo con diplas…an, giacché una pena fissata nel decuplo
dell’entità patrimoniale del bene sottratto furtivamente sembrerebbe
sproporzionata e, pertanto, illogica rispetto alla sanzione, stabilita nel
duplum del valore, irroganda nel caso di restituzione: «dazu ist undenkbar, daß Nichterstattung des Klagobjects einen so enormen Unterscheid in der Bemessung der Buße bedingt haben sollte» 220.
219
Cfr., in questo senso, I. Moneti, La ‘dike klopes’, cit., 101; leggono diplas…an K.F.
Hermann - T. Thalheim, Lehrbuch der griechischen Rechtsalterthümer, Freiburg - Leipzig,
1889, 47, nt. 3; M.H.E. Meier - G.F. Schoemann - J.H. Lipsius, Der attische Process, cit.,
453; J.H. Lipsius, Das attische Recht, cit., 440; G. Glotz, voce Klopè, cit., 829 e nt. 6; K.
Latte, Beiträge, cit., 307; U.E. Paoli, voce Furto, cit., 689 s.; H. Hagen, Die Sachenwendung im attischen Recht (dissertation), Erlangen - Nürnberg, 1965, 843 ss.; A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, cit., 166, nt. 5; D. MacDowell, The Law, cit., 148.
220
J.H. Lipsius, Das attische Recht, cit., 441, nt. 79. Critica la lettura del Lipsius D.
Cohen, Theft, cit., 62 ss., ricordando che la sanzione fissata nel decuplo non è sconosciuta
la persecuzione della KLOPH di beni privati
109
Di poi, è opportuno indugiare sul significato dell’espressione prÕj
to‹j ™pait…oij: il sostantivo – plurale neutro – ™pa…tia, sulla scorta di
Polluce (onom. 8.22-23: ¤ mšntoi prostim»mata SÒlwn ™pa…tia kale‹),
dovrebbe intendersi ‘oltre alla pena aggiuntiva’ 221, cioè oltre a quel
prost…mhma solo eventuale che consisteva nella esposizione infamante
del ladro in catene per cinque giorni e cinque notti nell’agorà e che solo
il tribunale eliastico (non i Quaranta, non gli arbitri pubblici) aveva il
potere di irrogare: il che non ha alcun senso, né sotto il profilo logicoastratto (in quanto la pena eventuale e aggiuntiva precederebbe quella
principale, e Demostene si troverebbe, pertanto, ad affermare – in un
hapax – che la pena principale segue quella accessoria 222), né sotto quello procedurale-storico (in quanto, non avendo i Quaranta il potere di
prostim©n, risulterebbe competente il solo tribunale eliastico per i casi
di furto con mancata restituzione: il che, invero, non è) 223.
La soluzione preferibile pare quella di intendere con ‘oltre il valore
della refurtiva’, ma non secondo lo schema suvvisto della stima e controstima, bensì – come acutamente ha suggerito Ilario Moneti – secondo la unilaterale determinazione del derubato che si vedeva privato
della possibilità di ritornare nel possesso dei beni sottrattigli, giacché
«se questo fosse avvenuto secondo lo schema consueto che prevedeva
al regime del furto (come testimonia Dem. 24.112; Plato leg. 914 b), e soffermandosi sulla
duplicità di valore del verbo ¢pÒllumi (che si ritrova nel senso di ‘essere privato’ a seguito di
furto in Dem. 24.105 e in Lys. 29.11); dubbioso in merito alla lectio tradizionale è pure M.
Kaser, Der altgriechische Eigentumschutz, in ZSS, LXIV, 1944, 146, nt. 34 (sulla scia tracciata
nel secolo diciannovesimo da A.W. Heffter, Die athenäische Gerichtsverfassung. Ein beitrag
zur Geschichte des Rechts, insbesondere zur Entwickelung der Idee der Geschworenengerichte in
alter zeit, Köln, 1822, 180 ss., da E. Platner, Der Process und die Klagen bei den Attikern,
Darmstadt, 1824-1825, 167 ss., e da J.J. Thonissen, Le droit pénal de la république athénienne, précédé d’une étude sur le droit criminel de la Grèce légendaire, Brussels, 1876, 301).
221
Così M. Kaser, Der altgriechische Eigentumschutz, cit., 134 ss., 146, nt. 34 reputa che ™pa…tia sia la pena aggiuntiva delle catene; J.H. Lipsius, Das attische Recht,
cit., 441, nt. 79 si pone sulla scia di J.J. Reiskius, Index Graecitatis, II, Oxford, 1822,
344, che traduceva l’espressione «praeter simplum valorem eius rei, quam quis furto avertisse accusatur». Cfr., altresì, l’ottima sintesi – seppur dubitativamente orientata a considerare la lettura diplas…an – di T. Saunders, Plato and the Athenian Law of Theft, in P.
Cartledge - P. Millett - S. Todd (ed.), ‘Nomos’, cit., 75: «the penalty varied according
to whether the stolen article was recovered by the owner or not. If it was, the offender
paid the injured party twice the value in addition; if not, he paid the article’s value, plus
the value multiplied either by two or by ten».
222
Cfr. Dem. 24.114 e 24.115 ove è chiaro l’ordine ‘logico’ e ‘processuale’ in virtù
del quale la pena secondaria segue quella principale.
223
V., più ampiamente, I. Moneti, La ‘dike klopes’, cit., 102.
110
capitolo secondo
al ladro la facoltà di pronunciare una controstima da opporre a quella
del derubato, il legislatore avrebbe usato i termini tecnici consueti per
indicare la scelta finale del giudice o dell’arbitro», laddove «il legislatore, scegliendo … il termine t¦ ™pa…tia, delinea una soluzione diversa
e più severa per il colpevole di furto» 224.
In conclusione, nei casi di furto per beni il cui valore risultava inferiore alle dieci dracme i Quaranta non solo erano competenti alla ricezione
della d…kh, ma era ammesso perfino che si pronunciassero direttamente
con sentenza sul caso, comminando una pena pari al doppio della stima
stabilita se il ladro era nella condizione di restituire la refurtiva al derubato, pari al decuplo (da sommare al valore della cosa stessa) se ciò invece
non avveniva, rimanendo però appannaggio dei soli giudici popolari –
come si vedrà in funzione di giudice d’appello avverso pronuncia arbitrale – l’irrogazione del prost…mhma della podok£kkh (e ciò, all’evidenza, sia
in considerazione della gravità della misura, sia in modo da scoraggiare il
ricorso al tribunale eliastico e bloccare la procedura al lodo).
Nell’evenienza in cui il valore dei beni sottratti furtivamente fosse superiore alla somma di dieci dracme – già lo si è evidenziato – la magistratura
dei Quaranta traslava ex necessitate il giudizio ai dieteti pubblici (Arist. resp.
Ath. 53.1: t¦ d' Øpr toàto tÕ t…mhma to‹j diaithta‹j paradidÒasin), e
come ci attesta il seguente passo della Respublica Atheniensium di Aristotele:
oƒ d paralabÒntej, [™]¦n m¾ dÚnwntai dialàsai, gignèskousi,
k¨n mn ¢mfotšroij ¢ršskV t¦ gnwsqšnta kaˆ ™mmšnwsin, œcei
tšloj ¹ d…kh. ¨n d' Ð ›teroj ™fÍ tîn ¢ntid…kwn e„j tÕ dikast»rion,
™mbalÒntej t¦j martur…aj kaˆ t¦j prokl»seij kaˆ toÝj nÒmouj
e„j ™c…nouj, cwrˆj mn t¦j toà dièkontoj, cwrˆj d t¦j toà feÚgontoj, kaˆ toÚtouj katashmhn£menoi, kaˆ t¾n gnîsin toà diaithtoà gegrammšnhn ™n grammate…J prosart»santej, paradidÒasi to[‹]j d/ to‹j t¾n ful¾n toà feÚgontoj dik£zousin. oƒ d paralabÒntej e„s£gousin e„j tÕ dikast»rion, t¦ mn ™ntÕj cil…wn
e„j ›na kaˆ diakos…ouj, t¦ d' Øpr cil…aj e„j ›na kaˆ tetrakos…ouj. oÙk œxesti d' oÜte nÒmoij oÜte prokl»sesi oÜte martur…aij
¢ll' À ta‹j par¦ toà diaithtoà crÁsqai ta‹j e„j toÝj ™c…nouj
™mbeblhmšnaij 225.
I. Moneti, La ‘dike klopes’, cit., 103.
Arist. resp. Ath. 53.2. Riporto l’eccellente sintesi sulla procedura arbitrale di R.
224
225
la persecuzione della KLOPH di beni privati
111
Se, dunque, non sortiva effetti il tentativo obbligatorio di conciliazione tra le parti da esperirsi da parte del dieteta, quest’ultimo emetteva
un lodo suscettibile di essere appellato 226 – dall’una delle due parti – dinanzi al tribunale popolare, il quale – come già abbiamo messo in luce
– poteva modificare anche in peius la pronuncia arbitrale, aggiungendo
alla pena pecuniaria (nel doppio o nel decuplo) la sanzione accessoria
infamante della gogna, qualora Ð boulÒmenoj avesse avanzato, durante
la votazione sulla stima della refurtiva, una proposta in tal senso (Dem.
24.105: prostim©sqai d tÕn boulÒmenon, Ótan perˆ toà tim»matoj
Ï) e i giudici, sottoposta a voto anche tale proposta, l’avessero accolta 227. Atteso che in Dem. 24.114 troviamo scritto che ‘prostimÁsai d'
Martini, Diritti greci, cit., 134 s., il quale, sottolineata la competenza ‘residuale’ dei Quaranta, mette in evidenza che «potevano risolvere essi stessi le controversie di valore inferiore a 10 dracme (come ci è attestata direttamente da Aristotele, nel cap. 53 della Ath.
Pol.)», mentre «al si sopra di questo valore, molto basso, la questione veniva affidata per
sorteggio ad un arbitro tolto da una specie di collegio arbitrale, costituito verosimilmente
da tutti coloro che erano nel 60° anno e che 42 anni prima, al compimento del 18° erano
stati iscritti in una apposita stele recante il nome dell’arconte eponimo e quello dell’eroe
di quella classe di leva. L’arbitro teneva le proprie sedute in pubblico e le parti svolgevano
le loro argomentazioni come in un processo davanti al tribunale; la caratteristica è che gli
arbitri dovevano cercare una conciliazione e per raggiungere questo fine potevano tenere anche più di un’udienza. Se la conciliazione non arrivava, fissavano un giorno per la
risoluzione della questione in udienza; qualora una delle parti si opponesse al giorno stabilito doveva giurare di avere un impedimento e l’arbitro poteva sia spostare il giorno sia
non farlo, ed in questo secondo caso il soggetto risultava assente. Quando l’arbitro aveva
espresso il suo giudizio trasmetteva ai 40 e veniva pagato una dracma dall’attore, mentre
colui che fosse riuscito a far spostare la data doveva versargli parimenti una dracma. Se
entrambe le parti accettavano il giudizio dell’arbitro, il processo si chiudeva; ma era possibile anche impugnare il procedimento con vari mezzi: 1) innanzitutto mediante il solito
appello (ephesis) al tribunale popolare, al quale, come ci informa Aristotele, si dovevano
inviare sigillate in un vaso tutte le prove in base alle quali l’arbitro aveva giudicato, il che
sembrerebbe implicare che davanti al tribunale non potessero prodursi nuove prove; 2)
mediante opposizione entro 10 giorni ai 4 dei 40 appartenenti alla sua tribù, da parte di
chi fosse stato condannato in sua assenza (dike eremos), nel qual caso l’annullamento non
era certo automatico, ma se l’opposizione era accettata si ricorreva probabilmente ad un
nuovo arbitrato; 3) ricorrendo eccezionalmente ad una procedura più gravosa, quella di
accusare di malversazione l’arbitro con una eisangelia … presentata … al corpo di tutti
gli arbitri, che giudicavano il collega e che, trovandolo colpevole, arrivavano perfino a
dichiararlo atimos, per corruzione». V., sul punto, altresì, S. Todd, The Shape, cit., 128 s.
226
Cfr., per tutti, sulle differenti sorti del lodo pubblico e di quello privato in Atene classica, M. Talamanca, La legge di Dem. Or. 21.94 e l’appellabilità delle pronunce
dell’arbitro privato in diritto attico, in BIDR, LXXVIII, 1975, 93 ss.
227
Il periodo prostim©sqai d tÕn boulÒmenon, Ótan perˆ toà tim»matoj Ï è stato
diversamente interpretato in dottrina: J.H. Lipsius, Das attische Recht, cit., 439, L. Gernet,
Notes sur la notion de délit privé en droit grec, in Mélanges Lévy-Bruhl, Paris, 1959, 401, nt. 1,
112
capitolo secondo
™xe‹nai tù dikasthr…J’ e in Lys. 10.16 ‘™¦n prostim»sV ¹ ¹lia…a’ ossia
(attesa la diatesi attiva del verbo) che era il tribunale a prostimÁsai,
l’uso dell’infinito medio prostim©sqai con soggetto Ð boulÒmenoj mi
indurrebbe a ritenere che costui non fosse affatto uno dei giudici, bensì
il dièkwn stesso o – anche se ciò comporterebbe di ipotizzare l’esperimento contestuale di un’azione penale supplementare – un quivis de
populo, che ‘volendolo, faceva prostimÁsai dal tribunale il ladro’.
Ciò detto, non resta che tentare di comprendere quando era in concreto esperibile la d…kh klopÁj 228. Da Dem. 24.114 è agevole rinvenire un incontrovertibile punto di partenza: da un lato, si ricava che la
procedura di deduzione agli Undici – a mio avviso promuovibile solo
a condizione che il furto fosse flagrante e che presentasse elementi oggettivi di aggravamento – conduceva alla pena capitale, dall’altro che
con l’azione privata il ladro era condannato al doppio del valore della
refurtiva (ferma la restituzione di quest’ultima al derubato). Demostene,
tuttavia, non ci dice nulla in merito al quando e all’an dell’esperibilità
G. Glotz, voce Klopè, cit., 829, ad esempio, reputano che Ð boulÒmenoj sia da intendere
come uno qualunque dei giudici popolari, mentre A.R.W. Harrison, The Law of Athens,
II, cit., 167, più perspicuamente, ritiene che sia l’accusatore; U.E. Paoli, voce Furto, cit.,
689 s., invece, reputa che «tutte le volte che il danneggiato dal furto avesse esperito l’azione
privata, ogni cittadino poteva proporre una azione penale supplementare, facendo istanza
al Tribunale, nella stesa seduta e fra la prima e la seconda pronuncia a cui dà luogo l’¢gën
timhtÒj, che il ladro soccombente fosse tenuto in ceppi per cinque giorni e cinque notti».
228
Quanto alla determinazione del legittimato passivo all’azione, quest’ultima era
esperibile nei confronti del ladro (colui che rimuoveva una cosa altrui onde avvantaggiarsene), nonché di quei soggetti che, pur non avendo sottratto materialmente la cosa, fossero a conoscenza della provenienza illecita della stessa (ricettatori); non era invece attivabile contro coloro che avevano acquistato la refurtiva dal ladro stesso o da un ricettatore
in buona fede, rimanendo chiara l’attivabilità di una diadikas…a da parte del derubato
(per tutti, cfr. U.E. Paoli, voce Diadikasia, in Noviss. dig. it., IV, Torino, 1968, 798 ss.).
Cfr. Plato leg. 913 c-d: pe…qesqai d cr¾ kaˆ to‹j perˆ taàta legomšnoij mÚqoij, æj
e„j pa…dwn gene¦n oÙ sÚmfora t¦ toiaàta: Öj d’ ¨n pa…dwn te ¢khd¾j gšnhtai ka…,
toà qšntoj tÕn nÒmon ¢mel»saj, § m»te aÙtÕj katšqeto m»te aâ patšrwn tij pat»r,
m¾ pe…saj tÕn qšmenon ¢nšlhtai, k£lliston nÒmwn diafqe…rwn, ¡ploÚstaton kaˆ
oÙdamÍ ¢gennoàj ¢ndrÕj nomoqšthma, Öj epen: •A m¾ katšqou, m¾ ¢nšlV toÚtoin
to‹n duo‹n nomoqštain katafron»santa kaˆ ¢nelÒmenon, oÜti smikrÒn, Ö m¾ katšqeto
aÙtÒj, plÁqoj d’ œstin Óte qhsauroà pammšgeqej, t… cr¾ p£scein; Lys. 29.11: ¹goàmai
d', ð ¥ndrej dikasta…, oÙ mÒnon perˆ crh m£twn aÙtù pros»kein ¢gwn…zesqai, ¢ll¦
kaˆ perˆ toà sèmatoj kinduneÚein. kaˆ g¦r ¨n kaˆ deinÕn e‡h, e„ oƒ mn t¦ tîn „diwtîn ¢pollÚmena to‹j klšptaij suneidÒtej to‹j aÙto‹j ™nšcointo, oátoj d t¦ tÁj
pÒlewj 'Ergokle‹ suneidëj klšptonti kaˆ ™pˆ to‹j Ømetšroij dwrodokoànti m¾ tÁj
aÙtÁj timwr…aj tugc£noi, ¢ll¦ «qla l£boi t¾n Øp’ ™ke…nou kataleifqe‹san oÙs…an
¢ntˆ tÁj aØtoà ponhr…aj (cfr., altresì, Plato leg. 955 b; Plato leg. 844 c).
la persecuzione della KLOPH di beni privati
113
di tale d…kh. È d’uopo domandarsi, pertanto, se esistesse un criterio in
forza del quale optare per l’una o l’altra a parità di condizioni (giacché,
all’evidenza, in mancanza della flagranza, la ¢pagwg¾ non era attivabile), ovvero se – sulla scorta di quel passo demostenico della contra Androtionem sopra visto – esse fossero impiegabili per ogni tipo di furto.
Così il Glotz riteneva che la d…kh klopÁj fosse la sola azione per il
caso di ‘furto semplice’, ossia per le ipotesi in cui il valore della refurtiva
non fosse superiore alle cinquanta dracme o alle dieci dracme; in caso di
una entità superiore dei beni sottratti, il derubato aveva la facoltà di scegliere tra tutte le azioni previste già da Solone nel caso di flagranza, mentre in caso di non flagranza poteva scegliere tra la d…kh e la graf» 229.
Parimenti il Paoli sosteneva che «si ricorreva a questo mezzo più
cauto nei casi di furto lieve, ovvero quando l’accusatore non era sicuro
di riuscire a provare la colpevolezza dell’accusato», talché dal confronto tra Arist. probl. 29.14 e Dem. 24.114 gli pareva corretto concludere
che «ferma restante la procedura contro il ladro colto in flagrante … la
graf» era accordata dalla legge solo in caso di furto grave, mentre la d…
kh poteva essere promossa sia in concorrenza con la graf» in caso di
furto grave, sia come unica azione consentita dal legislatore nei casi in
cui la graf» non era esperibile» 230.
229
G. Glotz, voce Klopè, cit., 828: «commis au préjudice des particuliers, le vol
est simple ou qualifié. Cette distinction se fonde sur le principe que la gravité du délit
augmenté proportionnellement à l’importance du préjudice causé et à la facilité d’exécution. Est défini vol simple, sauf exceptions spécifiées, celui dont la valeur ne dépasse
pas cinquante drachmes. De limite minima, la conception juridique du vol simple n’en
admet pas. ¤ m¾ kaqštou, m¾ ¢n»lV: c’est la règle absolue. Un ladre ou un chicaneur
peut plaider sur la soustraction frauduleuse d’une bouse, d’où l’expression proverbiale
bolitou dike. Est défini vol qualifiée: 1) le vol commis en l’absence de toute circonstance
aggravante, si l’objet dérobé vaut plus de cinquante drachmas; 2) le vol manifeste et
nocturne d’une valeur quelconque. A ces deux sortes de vol qualifié le droit arrivé à son
plein développement en joint deux autres: 1) le col commis dans un des trois ports, si
l’objet dérobé vaut plus de dix drachmas; 2) le vol commis dans les autres lieux publies
(Lycée, Académie, Cynosarge et gymnases), quelle que soit la valeur de l’objet dérobé …
il va da se que la distinction du vol simple et du col qualifié est destinée a justifier des
différences de procédure et de sanction. Le traitement du vol simple est en tout conforme à la douceur des mœurs nouvelles. L’auteur d’un vol qualifié court le risque d’une
condamnation qui peut être clémente, mais peut être dictée par la rigueur draconienne.
Le vol simple ouvrait une action privée. On n’est pas d’accord sur la question de savoir
s’il pouvait encore être réprimé par une graf». Toutefois la négative semble probable.
Le vol qualifié donnait passage à quatre procédures: l’action privée, l’action publique, la
prise de corps exercée par le particulier lésé, ou par le magistrat compétent».
230
U.E. Paoli, voce Furto, cit., 690.
114
capitolo secondo
Come già siamo venuti a sapere, invece, secondo Louis Gernet «la
législation relative au vol donne l’impression d’une certaine incohérence,
comme il arrive toutes les fois que des couches de droit d’âge très inégal
se trouve accidentellement en contact», sicché «les auteurs de vol qualifié – et la flagrant délit reste un élément nécessaire du vol qualifié – sont
mis à mort quand ils ont été l’objet d’une ¢pagwg»» , laddove gli altri
ladri «soient poursuivis par une autre voie et frappés d’une peine généralement plus légère»: secondo l’autore «la voie ordinaire est alors celle de la
d…kh, qui a pour sanction la restitution et la peine du double: c’est-à-dire
que, le délit étant – pour nous – substantiellement le même, la peine se
trouve très inégale suivant qu’il y a eu ou non flagrant délit» 231.
Hansen, convinto che la flagranza non fosse condicio della procedura
di deduzione del ladro dianzi agli Undici, da un lato prende alla lettera
– erroneamente, come già si è sopra dimostrato – Dem. 22.27, dall’altro
ritiene – altrettanto erroneamente 232 – che in Dem. 24.105 il riferimento
alla pena del doppio riguardi non una d…kh ma una graf», rimanendo
persuaso che la scelta del tipo di azione da esperire fosse totalmente rimessa all’arbitrio del derubato, sintomo ciò di un sistema «unjust and primitive» ove «an offence might entail widely different penalities according
to the type of process chosen by the prosecutor, and the sources show
that the prosecutor could usually make his chiose at his own discretion»;
indi quest’ultimo «was problably not restricted by such objective criteria
as, for example, the seriousness of the crime or the circumstances under
which is had been committed» 233, come testimonierebbero i casi del magistrato corrotto (condannabile a morte, alla pena del decuplo, o anche
alla sola restituzione di quanto sottratto) e dell’uomo che si prostituiva
esercitante il diritto di parola (passibile di pena capitale o di ¢tim…a).
Il Cohen, sulla scia tracciata labilmente del Gernet, cassa la soluzione della d…kh klopÁj come «a residual category, filling the gaps left by
the fifty and ten drachma requirements», in quanto da Dem. 24.114 tale
assunzione non si potrebbe affatto ricavare, se non ragionando nel senso
che «since the catalogue of offences is essentially complete, this last category must simply refer to those instances of klope implied by the proce L. Gernet, Sur l’exécution capitale, cit., 323 e nt. 87.
V., sul punto, in critica al pensiero dell’autore, L. Pepe, Ricerche, cit., 120, nt. 192.
233
M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 120; v., altresì, K. Latte, Beiträge, cit., 307; L.
Gernet, Sur l’exécution capitale, cit., 323 e nt. 87.
231
232
la persecuzione della KLOPH di beni privati
115
eding categories» 234. Secondo l’autore, invero, la d…kh klopÁj non sarebbe un’azione residuale, bensì un’azione da distinguere dalle altre azioni,
e in primo luogo dalla ¢pagwg», per «conceptual characteristics» 235 date
essenzialmente dalla flagranza. Ma come si è supra già detto, Cohen pare
confondere gli elementi costitutivi della struttura oggettiva dell’offesa
con le condizioni di esperibilità di un’azione.
Se, come ben parafrasa Laura Pepe, per Cohen «la flagranza …
è dunque la prova oggettiva di un reato che, proprio in quanto flagrante, è per questo aggravato, violazione aperta dell’ordine sociale, e
risulta pertanto meritevole della pena capitale» 236, allora – ad avviso
di chi scrive – emerge con chiarezza la circolarità del ragionamento
e l’intima contraddizione dell’argomentare dello studioso americano. Se la flagranza è ‘prova’, essa si pone, in quanto tale, all’esterno
dell’offesa (dipendendo, cioè, dalla presenza di un osservatore terzo
che ‘colga’ l’oggettività della commissione dell’illecito e che ‘oltre
ogni ragionevole dubbio’ provi il nesso che collega l’autore all’offesa),
lungi dall’esserne cioè «a substantive requirement» 237: sicché, se non
a scapito di coerenza, essa non può al contempo essere anche forma
di manifestazione aggravante (né, del resto, mi pare possano intendersi in tal ultimo senso le poche fonti a disposizione). Che un ladro
sia colto o meno ™p'aÙtofèrJ, non è, in altre parole, una ‘qualità
strutturale’ – rilevante ai fini della ‘teoria sostanziale’ – della condotta
illecita, è una condizione ‘esterna’ da cui deriva l’attivabilità di speciali procedure (e ciò sempre che, stando al dettato della legge solonica,
il furto sia ‘grave’ a causa del valore elevato della refurtiva, o delle
modalità crono-topiche del dispiegarsi del contegno offensivo) 238.
Qualità aggravanti del furto, di contro, sono per l’appunto elementi
accidentali circostanzianti quali il superamento delle cinquanta dracme, il sottrarre una cosa altrui di notte, il sottrarre una cosa altrui dal
Liceo ecc.: non mi pare pienamente condivisibile, pertanto, l’adesio D. Cohen, Theft, cit., 42.
D. Cohen, Theft, cit., 43.
236
L. Pepe, Ricerche, cit., 124.
237
D. Cohen, Theft, cit., 58.
238
Secondo Gernet sarebbero aggiunte posteriori le indicazioni dell’ammontare della
refurtiva discriminante per l’irrogazione della pena capitale, e dei luoghi di consumazione
dell’offesa (L. Gernet, Sur l’exécution capitale, cit., 323 ss.): comunque sia, non mi pare
dubitabile che al tempo degli oratori questi elementi sostanziali fossero strutturalmente
necessari al manifestarsi della fattispecie (aggravata) perseguibile con l’azione speciale.
234
235
116
capitolo secondo
ne della Pepe là dove afferma che «la teoria formulata da Gernet e
sviluppata da Cohen coglie indubbiamente nel segno per quanto riguarda l’opposizione tra flagranza e non flagranza, come risulta chiaro dall’insistenza delle fonti in relazione al fatto che la flagranza era
elemento indispensabile per la ¢pagwg»» 239.
Vero è, a mio avviso, invece, che detta teoria presenta l’indiscutibile
pregio di aver rimarcato con vigore – contro il pensiero di Hansen – la
necessità della ‘sorpresa ™p'aÙtofèrJ’ (nel significato, tuttavia, che sopra è stato attribuito a detta espressione), ma non mi parrebbe affatto
giustificato dai dati ricavabili dalle fonti l’enunciazione del Cohen, così
assolutistica, secondo cui se non si aderisce alla sua «theory of flagrance
and objective criminality» (quale teoria che postula una differenza oggettiva tra «aggravated theft and other thefts»), allora «the differentiation
in penalties is simply one of the caprices of the system» e il «theft law»
ad altro non si riduce che a un «chaotic agglomerated of provisions» 240.
Come meglio si potrà appurare a breve, la flagranza, invece, rimane unicamente condicio actionis (più precisamente condizione di esperibilità
delle procedure speciali della ¢pagwg», della ™f»gesij e della œndeixij),
e la pena di morte – entro un ‘sistema’, quale quello attico solonico,
connotato da una indiscutibile pluralità di sanzioni – risulta conseguenza di fattispecie non selezionate per capriccio ma che, per il loro oggettivo atteggiarsi in rerum natura, sono percepite come ipotesi più serie di
altre e, pertanto, tali da dover essere assoggettate a pene più gravi.
Tentiamo, quindi, seppur ciò appaia alquanto ostico, di conciliare il dettato – retorico – di Dem. 22.26-27, con la sintesi di Dem.
24.113-114, nel tentativo di approfondire i rapporti intercorrenti tra i
diversi mezzi processuali predisposti da Solone in caso di furto.
Nella già esaminata contra Androtionem, l’azione privata di furto di
cui si tratta è quella che il dièkwn intenta con procedura arbitrale pubblica (e come abbiamo appreso detta procedura riguardava i furti che
i Quaranta ritenevano di entità superiore alle dieci dracme): non una
parola sulla procedura da dispiegare integralmente dinanzi alla magistratura dei Quaranta (per furti non superiori alle dieci dracme), non una
parola su quella eliastica (di appello avverso il lodo pubblico non vincolante). Che lo scopo di Demostene non sia quello di descrivere pun L. Pepe, Ricerche, cit., 124.
D. Cohen, Theft, cit., 60.
239
240
la persecuzione della KLOPH di beni privati
117
tualmente le molteplici modalità procedurali in relazione agli elementi
strutturali del furto, ma solo di screditare la proposta di Androzione, mi
pare chiaro: egli pensa al ‘sistema’ processuale vigente per tale offesa solo
a titolo di esempio (Dem. 22.25: oŒon tÁj klopÁj), e non lo pone ad
oggetto di una esaustiva o, quantomeno, puntuale trattazione. Così mi
pare chiaro che nel suo accenno alle procedure speciali della ¢pagwg¾
e della ™f»gesij (Dem. 22.26: œrrwsai kaˆ sautù pisteÚeij: ¥page:
™n cil…aij d' Ð k…ndunoj. ¢sqenšsteroj e: to‹j ¥rcousin ™fhgoà: toàto
poi»sousin ™ke‹noi) o a quella della graf» (Dem. 22.26-27: fobe‹ kaˆ
toàto: gr£fou), egli non abbia alcuna pretesa di determinare le condizio-
ni in forza delle quali esperire ora l’una ora l’altra, ma solo di metter in
luce l’ampio raggio di scelte che la legislazione solonica aveva concesso ai
cittadini a seconda delle loro caratteristiche fisiche, economiche, morali. In Dem. 22.26-27, insomma, sono – politicamente – l’enumerazione
(caotica ma d’impatto per i fini perseguiti dall’oratore) dell’ampia gamma
di vie processuali, e – sociologicamente – le caratteristiche del ‘derubato’
a rappresentare il fulcro del passo: ma di ciò abbiamo già dato conto 241.
Concentriamoci un attimo sulla menzione della d…kh: Demostene,
semplicemente, nel tentativo di contrastare la proposta di Androzione
per la concessione di una sola procedura per ogni singolo reato 242, vuole
241
Escluderei, insomma, che il sistema solonico indistintamente ponesse a totale discrezione del derubato l’uno o l’altro o l’altro ancora mezzo procedurale: che poi Demostene formuli coscientemente il suo pensiero in modo tale da impressionare i giurati e dar
la parvenza che effettivamente Solone avesse posto sullo stesso piano i vari strumenti (laddove la proposta di Androzione avrebbe comportato una sola procedura per ogni singola
offesa) è diversa questione. Sappiamo bene di cosa era capace Demostene per persuadere
il dikast»rion: di alterare il significato delle leggi proposte o di quelle esistenti (come fa,
ad esempio, per screditare Leptine, da un lato asserendo che costui proponeva una legge
che, escludendo, per tutti gli stranieri, e non solo per quelli domiciliati in Atene, come
effettivamente era, l’esonero dalle ‘coregie’, avrebbe portato il re del Bosforo, Leucone,
a ritorsioni sui commercianti ateniesi di grano; dall’altro adducendo che la proposta di
Leptine andava contro quella legge ateniese, invero inesistente, che vietava che più pene
fossero previste per lo stesso reato: Dem. 20.29-40); di travisare artamente principi della
costituzione ateniese (come fa contro Timocrate, accusandolo di violare il principio della
uguaglianza di tutti i cittadini con una legge che non si rivolgeva alla generalità dei consociati: Dem. 24.59); di screditare ad ogni costo l’accusato (come fa nella stessa contra
Androtionem, proclamando che quest’ultimo doveva essere condannato per prostituzione
e che era addirittura un ¥timoj in quanto il padre era debitore dello stato, benché, invero,
il giudizio fosse paranomico e non ™tair»sewj e che nessuna pronuncia di ¢tim…a fosse
stata emessa contro il padre di Androzione, peraltro ancora in vita: Dem. 22.21).
242
Dem. 22.25: kaˆ m¾n k¢ke‹nÒ ge de‹ maqe‹n Øm©j, Óti toÝj nÒmouj Ð tiqeˆj
toÚtouj SÒlwn kaˆ tîn ¥llwn toÝj polloÚj, oÙdn Ómoioj ín toÚtJ nomoqšthj, oÙc
118
capitolo secondo
rimarcare il carattere democratico delle leggi di Solone e, in tale direzione, afferma che la d…kh klopÁj era sempre esperibile (dinanzi un arbitro
pubblico), allorché il derubato non avesse voluto correre alcun rischio,
quale la multa fissata in mille dracme o addirittura quale la perdita del
diritto di promuovere graf» o esperire procedure speciali 243 per non
aver ottenuto, esperita una graf» di furto, almeno un quinto dei voti
del tribunale 244 (Dem. 22.27: katamšmfei seautÕn kaˆ pšnhj ín oÙk
¨n œcoij cil…aj ™kte‹sai: dik£zou klopÁj prÕj diaitht¾n kaˆ oÙ kinduneÚseij). Nel passo è del tutto generico, in altre parole, il riferimento
a detta azione privata, astratta da ogni menzione all’oggetto materiale
dell’offesa, al tempo della commissione o al luogo, come, del resto, rimangono indefiniti i requisiti delle altre procedure descritte: il cuore
dell’argomentazione demostenica è, in definitiva, anche con precipuo
riguardo alla d…kh klopÁj, solo l’inarrivabile pregio della legislazione solonica con riguardo all’ampia sfera di strumenti – a seconda delle qualità fisiche, psicologiche, economiche dell’attore – predisposti.
Da tale fonte, insomma, non possiamo inferire alcunché in merito
alle ipotesi di esperibilità della d…kh klopÁj. Dobbiamo, invece, concentrare la nostra attenzione su una frase contenuta in Dem. 24.113
che, secondo il mio parere, o è stata sovente non presa in adeguata
considerazione, ovvero non è stata interpretata correttamente 245: come
oramai ben sappiamo, Demostene nella sua sintesi del nomos solonico
sul furto ci informa del fatto che la klop¾ diurna per un valore supe˜nˆ œdwke trÒpJ perˆ tîn ¢dikhm£twn ˜k£stwn lamb£nein d…khn to‹j boulomšnoij
par¦ tîn ¢dikoÚntwn, ¢ll¦ pollacîj. Édei g£r, omai, toàq’ Óti toÝj ™n tÍ pÒlei
genšsqai p£ntaj Ðmo…wj À deinoÝj À qrase‹j À metr…ouj oÙk ¨n e‡h. e„ mn oân, æj
to‹j metr…oij d…khn ™xarkšsei labe‹n, oÛtw toÝj nÒmouj q»sei, met’ ¢de…aj œsesqai polloÝj ponhroÝj ¹ge‹to: e„ d’ æj to‹j qrasšsin kaˆ dunato‹j lšgein, toÝj
„diètaj oÙ dun»sesqai tÕn aÙtÕn toÚtoij trÒpon lamb£nein d…khn. de‹n d’ õeto
mhdšn’ ¢postere‹sqai toà d…khj tuce‹n, æj ›kastoj dÚnatai. pîj oân œstai toàto;
™¦n poll¦j ÐdoÝj dù di¦ tîn nÒmwn ™pˆ toÝj ºdikhkÒtaj oŒon tÁj klopÁj.
243
Dem. 21.47; Dem. 23.80; Dem. 24.7; Dem. 26.9; Dem. 58.6; Dem. 53.1; Andoc. 1.33; Andoc. 4.18; cfr., sul punto, E.M. Harris, The Penalty, cit., 126.
244
Cfr. R. Martini, Diritti greci, cit., 155; A. Biscardi, Diritto greco, cit., 264;
A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, cit., 92 ss., 181 ss. Non può tacersi da un
punto di vista generale, del resto, che anche l’esperimento della d…kh – a prescindere dalle
interessate descrizioni ottimistiche di Demostene – era suscettibile di portare taluni rischi
in caso di soccombenza: anzitutto la perdita della prytaneia (somma versata alla prima
udienza pari a tre o trenta dracme) e il pagamento, talora, della epobelia a controparte
(fissata ad 1/6 del valore della controversia): cfr. E.M. Harris, The Penalty, cit., 125.
245
L. Pepe, Ricerche, cit., 125 e 158, nt. 277.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
119
riore alle cinquanta dracme, così come quella notturna a prescindere
dall’entità economica della refurtiva (in alternativa all’esercizio della
forza privata 246), in presenza della flagranza, era azionabile mediante la procedura ‘dracontina’ 247 della ¢pagwg» (Dem. 24.113: e„ mšn
tij meq' ¹mšran Øpr pent»konta dracm¦j klšptoi, ¢pagwg¾n prÕj
toÝj ›ndek' enai, e„ dš tij nÚktwr Ðtioàn klšptoi, toàton ™xe‹nai
kaˆ ¢pokte‹nai kaˆ trîsai dièkonta kaˆ ¢pagage‹n to‹j ›ndeka,
e„ boÚloito): ne conseguiva, come sappiamo, la morte del dedotto confesso. Immediatamente di seguito l’oratore afferma che tù d'
¡lÒnti ïn aƒ ¢pagwga… e„sin, oÙk ™gguht¦j katast»santi œktisin enai tîn klemm£twn, ¢ll¦ q£naton t¾n zhm…an. Tale periodo
non va inteso, secondo me, nel senso che «il ladro perseguito con
¢pagwg» e dichiarato colpevole può soltanto essere condannato a
morte e non può in alcun modo comporre l’offesa con una transazione pecuniaria» 248, bensì – stando a quella che mi pare la resa più
confacente al testo e al pensiero dell’autore – nel senso che ‘colui che
è stato ¡loÚj (cioè accusato e dichiarato responsabile) per aver commesso ¢dik»mata (come quelli di furto notturno o diurno sopra descritti) per i quali, in caso di flagranza, è esperibile la procedura della
246
Il sistema solonico, già lo si è messo in luce, continua a permettere il ricorso
all’esercizio della forza privata in funzione di vendetta (basti pensare all’uccisione del
ladro notturno o del moicÕj violatore del domicilio e colto in flagrante): ma meccanismi
di controllo si affiancano a tale reperto pre-giuridico, moderando tale stato delle cose.
La ¢pagwg», del resto, come sottolineava lo stesso Gernet (che ben ha presente Dem.
22.32), è erede diretta della vendetta, seppur si risolve in un atto «dirigé vers le dehors,
vers le public» (L. Gernet, Sur l’exécution capitale, cit., 319). Incidentalmente rimarco
come non mi paia convincente, in tal contesto, il richiamo operato da L. Pepe, Ricerche,
cit., 127, ad Arist. de iust. fr. 84 (Rose) che – a mio avviso – non fa affatto riferimento al
fatto che il ladro «venga … pubblicamente sorvegliato» (come traduce la stessa L. Pepe,
Ricerche, cit., 112, nt. 174, in conformità alla versione di Cohen «be guarded» scilicet
‘by a group of citizens’: D. Cohen, Theft, cit., 75), ma al fatto che il ladro ‘sia rinchiuso
in una prigione pubblica’. V., altresì, U.E. Paoli, Les pouvoirs, cit., 155 s. con disamina
delle fonti che testimoniano l’impiego delle carceri non in funzione punitiva ma «par
une mesure de sécurité publique» (tra cui i §§ 9-10 dell’orazione di Dinarco contro
Aristogitone; quella di Demostene contro lo stesso, §§ 61-62; il fr. 78 dell’epikleros di
Alexis), di modo che «le desmwt»rion n’était pas seulement un lieu d’exécution capitale,
ou de détention pour certaines dettes, mais aussi le lieu où l’on enfermait ceux qu’il était
prudent de retirer de la circulation» (U.E. Paoli, Les pouvoirs, cit., 157).
247
Risulta espressamente che essa era stata prevista da Dracone per gli omicidi in
Dem. 23.27, laddove in Arist. resp. Ath. 7.3 parrebbe lecito inferire che essa sia nata
avverso i kakoàrgoi con la creazione solonica degli Undici.
248
L. Pepe, Ricerche, cit., 125.
120
capitolo secondo
¢pagwg», è punito dalla legge, in assenza di flagranza (unicamente) con la pena di morte’ 249. Per dire altrimenti, tù d' ¡lÒnti ïn aƒ
¢pagwga… e„sin ... q£naton t¾n zhm…an altro non significa che la procedura della ¢pagwg», per diritto solonico, era alternativa (in caso di
flagranza) alle sole azioni protese a condannare alla pena capitale l’accusato trovato responsabile. O ancora: solo i furti suscettibili di pena
capitale potevano farsi valere in via direttissima dinanzi agli Undici. Il
cogliere in flagranza, come s’è già rilevato, non era una aggravante, ma
una condizione di esperibilità di una procedura diretta a sanzionare
un illecito già aggravato e, per ciò, punibile capitalmente 250.
Mi parrebbe lecito scartare, in definitiva, il – comunemente riconosciuto – ‘immediato concorso elettivo’ tra le due procedure in questione
(¢pagwg»/d…kh klopÁj) 251: nel senso che un furto, seppur manifesto, se
era semplice (cioè non aggravato dal valore della refurtiva ovvero dal locus
o tempus commissi delicti), non poteva essere represso con la deduzione
agli Undici (il cui ricorso necessitava, a monte, la punibilità capitale), ma
solo con quella d…kh klopÁj che, al più, come abbiamo avuto poc’anzi
modo di appurare, comportava, in via principale, una sanzione pecuniaria nel doppio o nel decuplo, ed eventualmente, su irrogazione del solo
tribunale (e non dei Quaranta e degli arbitri), la pena accessoria della
gogna (Dem. 24.114: e„ dš tij „d…an d…khn klopÁj ¡lo…h, Øp£rcein mn
aÙtù dipl£sion ¢pote‹sai tÕ timhqšn, prostimÁsai d' ™xe‹nai tù dikasthr…J prÕj tù ¢rgur…J desmÕn tù klšptV, pšnq' ¹mšraj kaˆ nÚktaj
‡saj, Ópwj Ðrùen ¤pantej aÙtÕn dedemšnon) 252. Invece, un furto aggra Più letteralmente: «al soggetto che è accusato/condannato per aver commesso
le offese per le quali è (prevista) la ¢pagwg», non è dato presentare garanti né pagare una
pena pecuniaria (fissata sulla base del valore) della refurtiva; egli, invero, è da assoggettare
alla (sola) pena capitale». Non mi pare corretto pertanto intendere semplicemente la frase
nel senso che la pena di morte è la conseguenza della procedura speciale attivabile in flagranza, ma che tale procedura è instaurabile solo allorché si commetta un furto passibile di
pena capitale (in assenza di flagranza). Nel senso da me respinto v. L. Pepe, Ricerche, cit.,
155, che traduce «chi sia stato sorpreso a commetter un reato per cui è possibile ricorrere
alla ¢pagwg», non può, esibendo garanti, ripagare la somma rubata: la pena è la morte»,
ovviamente dando qui ad ¡l…skomai il significato di ‘catturare’ che, invece, io escludo.
250
Del pari, il ritrovamento del moicÕj in flagrante delicto (Luc. eun. 10) legittima
il kÚrioj alla immediata uccisione (in alternativa alla deduzione agli Undici), in presenza di un reato già aggravato dalla violazione di domicilio: anche qui l’essere manifesto
non è, quindi, aggravante, ma condizione di (ulteriore) procedibilità (sommaria).
251
V., paradigmaticamente, U.E. Paoli, voce Furto, cit., 690; D. Cohen, Theft,
cit., 58 ss.; L. Pepe, Ricerche, cit., 127, nt. 204, 129 ss.
252
Ma, io credo, che la esclusione di tale concorso sia da intendere anche nel senso
249
la persecuzione della KLOPH di beni privati
121
vato dal valore della refurtiva (ovvero, come si notava poc’anzi, anche
dal locus o tempus commissi delicti) era reprimibile, anche se non colto
™p'aÙtofèrJ, già di per sé con la pena capitale (e quindi non con la d…kh klopÁj), come possiamo inferire dalle battute iniziali di Dem. 24.113
(che tratta del furto notturno e di quello diurno con refurtiva di valore
superiore alle cinquanta dracme) e pertanto, in caso di flagranza, era ammissibile l’¢pagwg» (¢pagwg¾n prÕj toÝj ›ndek' enai).
Più precisamente, atteso che giammai la d…kh klopÁj implicava
l’irrogazione della pena di morte (Arist. probl. 952 a 17-20), dalla constatazione che il ladro poteva essere – in caso di flagranza – ¢pagÒmenoj in via esclusiva allorché avesse commesso un furto sanzionabile
solo con q£natoj ¹ zhm…a, mi pare giocoforza ritenere che, se il furto
era al contempo diurno e inferiore alle cinquanta dracme (o comunque non diversamente aggravato: per esempio era compiuto in un
porto o in una palestra, ma per un valore di meno di dieci dracme),
rimanendo peraltro impregiudicato qualsivoglia interesse della collettività, il (solo) rimedio impiegabile era dato da quella d…kh che, con
buona probabilità, traeva sì le proprie origini dalla composizione pecuniaria, ma che non era verisimilmente promuovibile – in via principale – allorché fosse da proteggere un interesse reputato trascendente
quello privato (e tutto ciò, sia nell’ipotesi di flagranza, sia nell’ipotesi
che un ‘furto aggravato e manifesto’ non fosse discrezionalmente perseguibile con qualsivoglia mezzo diverso dall’¢pagwg», ma solo con quello che – in assenza di flagranza –
era, giusta l’interesse pubblico involto (che trascendeva quello privato e quindi escludeva
forme di composizione), promuovibile: cioè (come meglio vedremo infra, § 5) l’azione
scritta. Non posso che concordare solo parzialmente, quindi, con quanto delineato da
L. Pepe, Ricerche, cit., 129 ss. con riguardo al superamento in diritto attico arcaico dello
stadio della vendetta e della derivazione dell’azione privata di furto dalla composizione privata: sono fermamente convinto anche io di tale derivazione, ma il ricorso alla
composizione privata mi pare invocabile solo allorché non vi siano di mezzo interessi
valutati dalla polis come collettivi (tanto è, ad esempio, che la stessa forma ordinaria di
repressione dell’omicidio era, anche per diritto classico, solo quella di una d…kh, derivata direttamente – come è risaputo – dall’originario ‘self-redress’ del gruppo dell’ucciso
cui, in alternativa, nell’antico diritto omerico, si ponevano l’esilio e la poin»): là dove il
furto era avvertito come fatto che minava anzitutto (se non esclusivamente) un interesse
pubblico – come io credo accada, per esempio, per l’ipotesi di furto in luoghi pubblici
(Accademia, Liceo, Cinosorge, palestre, porti, bagni pubblici) – non vi sarebbe stato
spazio per una composizione pecuniaria tra derubato e ladro e, quindi, neppure per
l’esperimento (in via solamente alternativa) di una d…kh (a meno che ciò, ovviamente,
non fosse formalmente previsto): in questi casi era, tra i cittadini, Ð boulÒmenoj ad esser
legittimato attivo alla persecuzione del furto e non solo il derubato.
122
capitolo secondo
in cui tale condizione non ricorresse) 253. Di contro, per il furto diurno
superiore alle cinquanta dracme (ovvero per le altre forme di furto che
erano ritenute lesive dell’utilitas publica) era ammessa la ricorribilità
immediata agli Undici se il ladro era colto ™p'aÙtofèrJ, sicché è credibile che esso venisse considerato come punibile a monte con la pena
capitale (come vedremo nel prossimo paragrafo, a mezzo di azione
pubblica) e, atteso l’interesse dhmos…v involto, come non suscettibile
originariamente di composizione pecuniaria 254: donde la non esperibilità della d…kh klopÁj (quale strumento ordinario di persecuzione).
Ugualmente – ma invertendo il punto di partenza del ragionamento: ossia partendo non dalla procedura, ma dal tipo di sanzione – atteso che in certi casi, il ladro, pur se non colto ™p'aÙtofèrJ, era passibile
di pena capitale (in quanto la sua condotta era ritenuta lesiva di un
interesse pubblico) e, a fortiori, della eventuale deduzione agli Undici,
se sorpreso in flagrante delicto (§ 114: kaˆ e‡ t…j g' ™k Luke…ou À ™x
'Akadhme…aj À ™k Kunos£rgouj ƒm£tion À lhkÚqion À ¥llo ti faulÒtaton, À e„ tîn skeuîn ti tîn ™k tîn gumnas…wn Øfšloito À ™k tîn
limšnwn, Øpr dška dracm£j, kaˆ toÚtoij q£naton ™nomoqšthsen enai
t¾n zhm…an), mi sembrerebbe corretto escludere, per tutto quanto sin
qui detto, che l’azione privata klopÁj fosse esperibile per offese di tal
fatta commesse al Liceo, all’Accademia, al Cinosarge (a prescindere dal
valore della refurtiva: e, quindi, anche se ad oggetto della sottrazione
furtiva era un abito, un’ampollina per gli unguenti, o qualcos’altro di
infimo valore), nonché presso porti e ginnasi (per un valore superiore
alle dieci dracme). Sillogisticamente: 1) i furti commessi in determinati luoghi (Liceo, Accademia, Cinosarge) o in determinati luoghi e per
253
Riprendo, così, una tesi assai antica, quella patrocinata agli inizi del diciannovesimo secolo da A.W. Heffter, Die athenäische Gerichtsverfassung, cit., 184 ss., e fatta
propria sul finire dello stesso secolo da K.F. Hermann - T. Thalheim, Lehrbuch der griechischen Rechtsalterthümer, cit., 47 (ma cfr., altresì, L. Gernet, Sur l’exécution capitale,
cit., 319 e nt. 62, 323 e nt. 87).
254
Dunque: 1) i furti espressamente previsti come passibili di ¢pagwg» (furto
notturno, furto diurno per più di cinquanta dracme) in assenza di flagranza sono da
sanzionare con la morte (Dem. 24.113); 2) la d…kh klopÁj, che non comporta la pena
di morte (Dem. 22.105), è il solo rimedio per i furti semplici (non aggravati da luogo,
tempo, entità della refurtiva); 3) in caso di flagranza sono sanzionabili con la sola d…kh
klopÁj e non con la ¢pagwg¾ i furti semplici (non aggravati da luogo, tempo, entità
della refurtiva); 4) i furti previsti come passibili di ¢pagwg», in assenza di flagranza, non
sono perseguibili con la d…kh klopÁj che è diretta non alla tutela di un interesse avvertito come ‘dhmÒsion’, ma come ‘†dion’.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
123
un determinato valore sono sanzionati (in assenza della flagranza), per
l’interesse pubblico violato, con la pena capitale (Dem. 24.114); 2) la
d…kh klopÁj, azione privata tesa alla tutela della utilitas singulorum,
non comporta la pena di morte (Dem. 22.105); 3) i furti commessi in
determinati luoghi (Liceo, Accademia, Cinosarge) ovvero contestualmente in determinati luoghi (ginnasi, porti) e per un determinato valore (più di dieci dracme), non sono sanzionabili con d…kh klopÁj 255.
5. Il problema dell’esistenza della graf¾ klopÁj in diritto attico.
Nel precedente paragrafo abbiamo constatato, sulla base dell’analisi
comparativa principalmente di Dem. 24.105, 113-114 e Dem. 22.26-27,
che talune fattispecie di furto circostanziate da forme di manifestazioni
dell’offesa di tipo aggravante (il superamento delle cinquanta dracme, la
commissione notturna dell’illecito), ove non vengano represse a mezzo di
quella procedura speciale che è l’¢pagwg», debbono essere comunque punite con la pena capitale (o, meglio, abbiamo sostenuto che la persecuzione per direttissima dinanzi agli Undici è subordinata alla consumazione di
una ipotesi offensiva che, già integrando gli estremi della klop¾ aggravata,
sia tale da meritare – secondo una valutazione operata discrezionalmente
dall’ordinamento solonico – la inflizione della morte). Donde, assodata la
finalità dell’azione privata (restituzione della refurtiva e irrogazione di una
pena pecuniaria pari al doppio; pagamento, a titolo sanzionatorio, del de Faccio notare, incidentalmente, che ad avviso del Glotz sarebbe esistito un
termine di decadenza per l’esperimento dell’azione privata di furto fissato in cinque
anni, sulla base di Dem. 36.27 (doke‹ g£r moi kaˆ Ð SÒlwn oÙdenÕj ¥llou ›neka
qe‹nai aÙtÕn À toà m¾ sukofante‹sqai Øm©j. to‹j mn g¦r ¢dikoumšnoij t¦ pšnt’
œth ƒkanÕn ¹g»sat’ enai e„spr£xasqai: kat¦ d tîn yeudomšnwn tÕn crÒnon ™nÒmisen safšstaton œlegcon œsesqai. kaˆ ¤m’ ™peid¾ ¢dÚnaton œgnw ×n toÚj te
255
sumb£llontaj kaˆ toÝj m£rturaj ¢eˆ zÁn, tÕn nÒmon ¢ntˆ toÚtwn œqhken, Ópwj
m£rtuj e‡h toà dika…ou to‹j ™r»moij) che cita una legge sulla proqesm…a, ritenuta di
valore generale (e quindi applicabile pure alle fattispecie sanzionabili con d…kh klopÁj):
G. Glotz, voce Klopè, cit., 829 e ntt. 13 e 14. Ma già il Wolff ha ben dimostrato la
infondatezza di tale tesi, giacché la legge avrebbe fatto riferimento a sole ipotesi contrattuali: H.J. Wolff, Verjährung von Ansprüchen nach attischem Recht, in Eranion Maridaki, I, Athinai, 1963, 87 ss. Come ha messo, poi, in luce I. Moneti, La ‘dike klopes’,
cit., 108, «le fonti sulla klop», come i passi relativi delle ‘Leggi ’ di Platone (Plato leg.
857 a-b, 914 b-c, 941 c, 954 a-b), non pongono alcun limite temporale per perseguire
i ladri, lo stesso libero ricorso alla fwr£ conferma l’assenza di qualsiasi termine oltre il
quale non sarebbe stata consentita alcuna azione legale».
124
capitolo secondo
cuplo del valore della cosa sottratta, in aggiunta al costo di quest’ultima in
caso di impossibilità di restituzione; pena accessoria eventuale infamante
dei ceppi), pare chiara – almeno ad avviso di chi scrive – la necessità di
postulare l’esistenza, tra gli strumenti processuali ordinari che il sistema
ateniese forniva ai consociati, di una azione (avente il fine di sanzionare interessi della comunità) con cui si conseguisse una pena più grave di quella
propria della d…kh: uno strumento processuale, insomma, da un lato, teso
alla irrogazione della pena capitale per le fattispecie di furto più gravi di
quello diurno e per un valore inferiore alle cinquanta dracme, dall’altro,
concorrente con la deduzione dinanzi agli Undici (che, come sappiamo,
presupponeva un furto non semplice) 256.
Sulla base di tale ragionamento prende sempre più corpo l’opportunità di attribuire al problematico Dem. 22.26-27, senza altro, non un valore
‘sostanzialmente’ descrittivo e sistematico, ma, nel quadro retorico in cui i
due §§ si devono iscrivere, unicamente un valore ‘elencativo’ – attraverso,
come oramai è noto, l’impiego di verbi evocativi: ¢p£gein, ™fhge‹sqai,
gr£fein, dik£zein – della gamma di tutti i mezzi procedurali attivabili
256
Diversamente dicendo: sappiamo che il furto notturno e il furto diurno per valore
superiore alle cinquanta dracme erano, in caso di flagranza, suscettivi di permettere la promozione di una ¢pagwg»; sappiamo che quest’ultima procedura presupponeva (oltre alla flagranza) la commissione di un furto meritevole di pena capitale: di qui la considerazione che
il furto notturno e il furto diurno per valore superiore alle cinquanta dracme erano (anche
in assenza di flagranza) punibili con la pena capitale. Sappiamo che taluni furti commessi in
certi luoghi di pubblica rilevanza erano repressi capitalmente: di qui la considerazione che, se
flagranti, essi ammettevano la ¢pagwg». Sappiamo, infine, che con la d…kh (applicabile pacificamente all’ipotesi di furto diurno non aggravato) non era irrogabile q£natoj ¹ zhm…a: di qui
la questione di individuare un’azione che sfociasse in tale pena per le ipotesi di furto circostanziato appena sopra delineate. Come rimarcavo già nel pregresso paragrafo, del resto, se l’azione
comminante la pena capitale per l’ipotesi di furto aggravato era la graf¾ klopÁj (esperibile
da chiunque prÕj t¾n pÒlin) credo sia da escludere, dato l’interesse leso dal furto aggravato
(interesse pubblico), sia che la d…kh klopÁj (tesa a proteggere solo un interesse privato) fosse esperibile in alternativa, sia che fosse integrabile un accordo tra offensore e parte offesa.
Ammettiamo pure che tra il derubato e il ladro di un bene dal valore superiore alle cinquanta dracme ovvero commesso di notte ovvero in un luogo rilevante dhmos…v si pervenisse ad
una composizione pecuniaria: a mio giudizio, tale composizione sarebbe stata sostanzialmente
inutile al ladro, in quanto sarebbe residuato il diritto di tutti gli altri consociati di esperire, facendo valere in giudizio un interesse pubblico, la graf¾ klopÁj (ma si v., comunque, la nota
conclusiva del presente paragrafo circa l’alternativa alla pena capitale che potrebbe ipotizzarsi
avere il ladro accusato con graf¾ klopÁj). Non posso, in definitiva, essere più lontano dal
pensiero di Robin Osborne che, giusta Dem. 22.26-27, reputa che le procedure ateniesi fossero diversificate solo a seconda delle differenti posizioni sociali delle potenziali parti in causa e
che, pertanto, differenze di diritto sostanziale non fossero affatto rilevanti (R. Osborne, Law
in Action in Classical Athens, in JHS, CV, 1985, 40 ss.).
la persecuzione della KLOPH di beni privati
125
(non indiscriminatamente a seconda dell’arbitrio di parte 257, ma ovviamente a secondo della tipologia di furto, e della presenza delle condizioni
di procedibilità richieste caso per caso): e tra questi mezzi si configura,
indubitabilmente, quello della graf¾ klopÁj 258.
Vero è, invece, che numerosi dubbi sono stati sollevati circa l’esistenza di detta azione (e, una volta risposta affermativamente alla domanda
sulla sua rinvenibilità nel sistema processuale attico, circa la individuazione dei concreti casi di furto che essa sarebbe stata volta a perseguire).
Così, secondo il Glotz, la graf¾ klopÁj sarebbe stata alternativa sia
alla ¢pagwg¾ sia alla d…kh 259; secondo Gernet essa, comportante in via
esclusiva la pena capitale, sarebbe stata esperibile solo nel caso di furto
‘qualificato’, inteso tuttavia nel senso di furto ‘flagrante’ 260. Similmente si era pronunciato – ancor prima dell’autore dell’‘Anthropologie ’ – il
Lipsius. Questi, infatti, espressosi preliminarmente in questi termini:
«von Apagoge oder Ephegesis gestattete das Gesetz, wie im fünften
Hauptstuck gezeigt worden ist, nur dann gebrauch zu machen, wenn
der Dieb auf frischer Tat ertappt worden war; den auf nächtlichem
Diebstahl Ergriffenen was sogar zu töten und bei der Verfolgung zu
257
V., in primis, M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 120; cfr., altresì, paradigmaticamente,
G. Glotz, voce Klopè, cit., 829, il quale reputa che in caso di «vol qualifié» il derubato
abbia a sua disposizione tutti i mezzi processuali predisposti dall’ordinamento (in tal senso
v., pure, L. Pepe, Ricerche, cit., 124 ss., la quale reputa però che sia Dem. 24.113-114 sia
Dem. 22.26-27 si riferiscano all’ipotesi di furto flagrante); secondo D. Cohen, Theft, cit.,
42 ss., invece, una volta esclusa l’esperibilità dell’azione pubblica per furti di beni privati,
l’azione privata e quella speciale di deduzione dinanzi agli Undici sarebbero state esperibili
in concorso tra loro in caso di flagranza; più cauto U.E. Paoli, voce Furto, cit., 690.
258
Cfr. la concisa e limpida disamina di I. Moneti, La ‘graphe klopes’ nel diritto
attico, in CivClCr, XII, 1991, 7 ss.
259
G. Glotz, voce Klopè, cit., 828, dopo aver enumerato le procedure, tutte astrattamente esperibili in caso di furto, scrive: «les deux premiers de ces recours étaient accessibles
dans tous les cas, les deux derniers seulement dans le cas de flagrant délit. L’auteur d’un vol
qualifié pouvait donc, selon les circonstances, être trainé devant la justice soit par deux, soit
par quatre voies. Mais il n’avait pas à redouter plus d’une poursuite pour le même fait; l’action civile et l’action criminelle étaient exclusives l’une de l’autre. Il n’est pas admissible que la
personne lésée procédât par une d…kh et qu’en même temps un tiers intentant une graf»: le
tiers n’avait le droit d’intervenir qu’au cas où la victime du vol ne déposait pas de plainte».
260
L. Gernet, Sur l’exécution capitale, cit., 319, nt. 62 «la d…kh a lieu, semble-t-il,
en cas de vol non qualifié, donc de vol non flagrant: elle est hors de cause. La graf¾ s’applique sans doute au vol qualifié, mais elle est de date relativement récent. Deux autres
procédures sont en relation plus étroite avec l’¢pagwg», ce sont l’œndeixij et l’™f»ghsij.
Mais il est au moins douteux que la première s’applique aux kakoàrgoi. Quant à la
seconde, il semble que son domaine primitif ait été celui qui n’a pu coexister de prime
abord avec l’¢pagwg»». Cfr., altresì, Id., Sur l’exécution capitale, cit., 323 e nt. 87.
126
capitolo secondo
verwunden erlaubt», continuava affermando: «aber auch die Zulässigkeit der Schriftklage unterlag, wie wir einer anderen Äußerung des
Demosthenes (nt. 70: G. Timokr. 114) entnehmen dürfen, insofern
einer Beschränkung, als durch sie nur ein qualifizierter Diebstahl verfolgt werden durfte, den schon die solonischen Gesetze von dem einfachen Diebstahl scharf geschieden hatten» 261.
Paoli, invece, parla di una «azione pubblica di furto» la quale «era presentata al foro dei Tesmoteti e dava luogo a un ¢gën timhtÒj, che poteva
chiudersi con una condanna a morte; e quand’anche la pena fosse stata
minore, l’accusato soccombente era colpito ipso iure da ¢tim…a in seguito
alla condanna ritenuta degradante»; inoltre egli – prima alquanto prudentemente – ritiene che «i dati informativi fornitici lasciano nell’incertezza
se fosse esclusivamente in facoltà del derubato la scelta fra promuovere
un’azione pubblica (graf¾) o un’azione privata (d…kh) … ovvero se la
esperibilità dell’azione contro il ladro dipendesse anche da un elemento oggettivo consistente nella stessa gravità del furto» 262, poi si sbilancia
– come già abbiamo avuto modo di notare – reputando, sulla scorta di
Dem. 23.114, Arist. probl. 29.14 (= 952 a-b) e di Plaut. poen. 1336-1337,
che l’azione pubblica entrasse elettivamente in concorrenza con quella privata in caso di furto grave.
Hansen, come ci è noto, senza neppur nominare la d…kh si riferisce alla graf¾ klopÁj come a una procedura tesa ad ottenere una
condanna esclusivamente pecuniaria, eventualmente appesantita dalla
sanzione della gogna 263.
261
J.H. Lipsius, Das attische Recht, cit., 438. Contro tale ricostruzione v. M. Kaser, Der altgriechische Eigentumschutz, cit., 144 e nt. 3, ad avviso del quale la teoria del
Lipsius non sarebbe supportata da alcuna fonte.
262
U.E. Paoli, voce Furto, cit., 690; ma v., anche, U.E. Paoli, Zum attischen Strafrecht und Strafprozessrecht, in ZSS, LXXVI, 1959, 103.
263
La ricostruzione di M.H. Hansen, ‘Apagoge’, cit., 120 viene in parte seguita da
A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, cit., 166 s. e nt. 5, il quale, seppur riconosce
l’esistenza dell’azione privata, pare omologare ad essa, quanto agli effetti, l’azione pubblica e ritiene che il procedimento di voto implichi tre turni: «there was at least one type
of case, the graf¾ klopÁj, where the statute laid down that, over and above restitution
of the stolen property plus a fine of double the estimated value of it, the convicted
defendant might be condemned to five days in the stocks, if the court so decided. Probably the last penalty was only imposed if the prosecutor (Ð boulÒmenoj) so moved.
When this occurred, it would have necessitated three votes: the first born the guilt or
innocence of the accused; the second, if he was judged guilty, on the value of the thing
at issue, as between the estimates of the prosecutor and the accused, the third, if the
prosecutor so moved, on whether the accused should or should not spend five days in
the stocks». V., comunque, contro tale ricostruzione, D. Cohen, Theft, cit., 46 s.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
127
Altri autori, pur ammettendo l’esistenza della graf¾ klopÁj, forti
del dettato demostenico dei §§ 26-27 della contra Androtionem, relegano l’operatività di questo mezzo ora alla sola sanzione dei furti di
beni pubblici 264, ora anche a quella di furti da luoghi pubblici 265, suggerendo «that the state of evidence cannot justify accepting the existence of a graphé klopés for theft of private property», anzi, che «the
silence of the sources would seem to weigh heavily against it» 266.
Passate in rassegna le principali tesi in materia e, come è ovvio, non
potendo che concordare sulla precarietà e sulla scarsità delle fonti impiegabili per una satisfattiva ricostruzione del regime della graf¾ klopÁj 267,
D. MacDowell, The Law, cit., 149; D. Cohen, Theft, cit., 45 ss., 49 ss.
P. Vinogradoff, Outlines of Historical Jurisprudence, II, The Jurisprudence of the
Greek City, Oxford, 1922, 176; E. Ruschenbusch, Untersuchungen, cit., 52. Cfr., altresì, K. Latte, Beiträge, cit., 307, che non menziona neppure l’azione pubblica e contempla solo quella privata quale alternativa alla ¢pagwg».
266
V. D. Cohen, Theft, cit., 47. Non prende posizione in proposito L. Pepe, Ricerche, cit., 120 s., secondo la quale «la questione, comunque, non è ai nostri fini rilevante:
che si ammetta o no l’esistenza della graf¾ klopÁj per il furto di un oggetto privato,
essa comunque, non era un’azione ‘autonoma’, nel senso che, come universalmente riconosciuto, non serviva a perseguire un reato altrimenti non perseguibile»: il che, ad onor
del vero, non mi riesce facile da comprendere.
267
Non paiono essere invocabili i seguenti passi: Dem. 45.81: ka…toi prÕj qeîn, e„
klšpthn s’ ¢pÁgon æj ™p’ aÙtofèrJ e„lhfèj, t¾n oÙs…an ¿n œceij, e‡ pwj oŒÒn t’ Ãn,
™piqe…j soi, et£ s’ ºx…oun, e„ m¾ f¾j ØfVrhmšnoj taàt’ œcein, ¢n£gein Óqen e‡lhfaj,
e„j t…n’ ¨n aÜt’ ¢n»gagej; Isocr. 20.6: Ðrî d’ Øm©j, Ótan tou katagnîq’ ƒerosul…an
À klop¾n, oÙ prÕj tÕ mšgeqoj ïn ¨n l£bwsi t¾n t…mhsin poioumšnouj ¢ll’ Ðmo…wj
264
265
¡p£ntwn q£naton katagignèskontaj, kaˆ nom…zontaj d…kaion enai toÝj to‹j aÙto‹j
œrgoij ™piceiroàntaj ta‹j aÙta‹j zhm…aij kol£zesqai. Non decisiva, invece, per escludere l’esistenza di una graf¾ klopÁj credo sia l’assenza di menzione in Arist. resp. Ath.
59.1-4: oƒ d qesmoqštai prîton mn toà progr£yai t¦ dikast»ri£ e„si kÚrioi, t…sin ¹mšraij de‹ dik£zein, œpeita toà doànai ta‹j ¢rca‹j: kaqÒti g¦r ¨n oátoi dîsin, kat¦ toàto crîntai. œti d t¦j e„saggel…aj e„saggšllousin e„j tÕn dÁmon,
kaˆ t¦j kataceiroton…aj kaˆ t¦j probol¦j ¡p£saj e„s£gousin oátoi, kaˆ graf¦j
paranÒmwn, kaˆ nÒmon m¾ ™pit»deion qe‹nai, kaˆ proedrik¾n kaˆ ™pistatik¾n kaˆ
strathgo‹j eÙqÚnaj. e„sˆ d kaˆ grafaˆ prÕj aÙtoÝj ïn par£stasij t…qetai, xen…aj
kaˆ dwroxen…aj, ¥n tij dîra doÝj ¢pofÚgV t¾n xen…an, kaˆ sukofant…aj kaˆ dèrwn
kaˆ yeudeggrafÁj kaˆ yeudoklhte…aj kaˆ bouleÚsewj kaˆ ¢graf…ou kaˆ moice…aj.
e„s£gousin d kaˆ t¦j dokimas…aj ta‹j ¢rca‹j ¡p£saij, kaˆ toÝj ¢peyhfismšnouj
ØpÕ tîn dhmotîn, kaˆ t¦j katagnèseij t¦j ™k tÁj boulÁj. Come persuasivamente già
suggeriva A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, cit., 15, infatti, si tratterebbe non di
un catalogo esaustivo di azioni pubbliche, bensì di quelle che, presentate al foro dei Tesmoteti, comportavano il pagamento della par£stasij (laddove, secondo J.H. Lipsius,
Das attische Recht, cit., 72 si tratterebbe di un elenco, sempre non esaustivo, di azioni
pubbliche dirette a sanzionare condotte delittuose involgenti in primo luogo un interesse privato e solo, in seconda battuta, un interesse pubblico). Per quanto riguarda Dem.
22.26-27 e Dem. 24.105 e 114 si v., nel prosieguo, il testo del presente paragrafo. Per
una lettura alternativa e una discussione dei passi cfr. D. Cohen, Theft, cit., 37 s., 46 s.
128
capitolo secondo
vorrei, invece, a mente soprattutto di quanto argomentato nel paragrafo
dedicato all’azione privata e a quanto compendiato in principio del presente paragrafo, tentare di leggere tra le righe di quei due passi che – è
vero – non parlano di un’azione ‘scritta’ tesa a sanzionare il furto di cose
private, ma, a mio avviso, possono comunque essere considerati comunque validi (se non invincibili) indizi di una azione siffatta.
Anzitutto, non credo si possa dubitare che in Dem. 22.26-27 il
riferimento sia, nel pur magmatico e indeterminato contesto che conosciamo 268, ad una serie di azioni esperibili dal privato – a seconda
delle proprie capacità fisiche ed economiche – per la sottrazione di un
proprio bene: è infatti sulla ampia gamma di scelta fornita da Solone e
sulla persona derubata, che Demostene vuole concentrare l’attenzione
dell’uditorio onde mettere in risalto tutta la inadeguatezza del ‘sistema
processuale monistico’ proposto da Androzione. Il che, invero, nonostante la cautela che va impiegata necessariamente nel maneggiare tale
fonte, mi parrebbe un sintomo tale da far propendere l’interprete a
credere che Demostene (e con lui, comprensibilmente, lo stesso collegio di dikasta…) fosse ben conscio dell’esistenza pro civitate di una
graf», benché egli nulla dica in merito ai singoli casi di esperibilità
(ma già sappiamo che di tale aspetto, in quel luogo del discorso giudiziario, l’oratore non aveva alcuna intenzione di occuparsi, attesi i suoi
più immediati scopi). E a mio modo di vedere è proprio in quelle due
fonti in cui non v’è menzione alcuna della procedura in parola che mi
pare lecito ipotizzare un – forse non esaustivo – elenco delle fattispecie
di furto di cose private perseguibili con azione pubblica.
Partiamo da Dem. 24.114: nel passo troviamo scritto che e‡ t…j g'
™k Luke…ou À ™x 'Akadhme…aj À ™k Kunos£rgouj ƒm£tion À lhkÚqion
À ¥llo ti faulÒtaton, À e„ tîn skeuîn ti tîn ™k tîn gumnas…wn
Øfšloito À ™k tîn limšnwn, Øpr dška dracm£j, kaˆ toÚtoij q£naton
™nomoqšthsen enai t¾n zhm…an 269. L’oratore, in altre parole, ci informa
268
Rammento che già a partire da J.H. Lipsius, Das attische Recht, cit., 438, si è rifiutata una interpretazione letterale del passo; vero è, tuttavia, che da taluni o lo si è contemporaneamente preso in considerazione in modo letterale per certi scopi e ignorato o
snaturato per certi altri (come accade, all’evidenza, in G. Glotz, voce Klopè, cit., 828);
altrove, invece, il passo è del tutto dimenticato (come accade nel pur informatissimo
secondo volume di ‘The Law of Athens ’ di Harrison).
269
Cohen constata che «the provision cited by Demosthenes immediately before
these describes self-help and apagoge as the appropriate remedies for nocturnal and diurnal theft» e che «the passage at hand makes no reference to procedure; Demosthenes
la persecuzione della KLOPH di beni privati
129
del fatto che per talune forme di furto circostanziate o solo dal luogo
di consumazione o contemporaneamente dal luogo e dall’entità della
refurtiva, Solone aveva stabilito per legge (™nomoqšthsen) che la sanzione
(zhm…a) considerata meritevole di irrogarsi fosse addirittura quella capitale (q£natoj) 270. Anzi, più precisamente, in virtù di un collegamento
analogico sub specie poenae, Demostene, dopo aver evidenziato che i furti passibili di deduzione agli Undici (ricorrendo, ovviamente, la condizione dell’‘™p'aÙtofèrJ’) erano quelli per i quali era prevista – ordinariamente – la pena di morte, afferma che a questa stessa pena venivano
assoggettati altresì le sottrazioni furtive ™k Luke…ou À ™x 'Akadhme…aj À
™k Kunos£rgouj vuoi di vesti, vuoi di ampolle per gli unguenti, vuoi
di qualsivoglia altra cosa, benché di valore irrisorio 271, così come quelli
per un valore superiore alle dieci dracme (Øpr dška dracm£j) di cose
sottratte ™k tîn gumnas…wn À ™k tîn limšnwn 272. In detti casi, cioè, era
only remarks that the penalty is death», per poi concludere nel senso che «the fact that
no procedures are referred to may simply imply that the appropriate procedure, like
penalty, is the same as for the preceding offences» (D. Cohen, Theft, cit., 69). Il ragionamento non è incoerente, ma non è incontrovertibile, atteggiandosi, più che altro, a
una illazione ricavabile dal silenzio del passo. Se, di contro, interpretiamo – come io
ritengo corretto – il periodo precedente (tù d’ ¡lÒnti ïn aƒ ¢pagwga… e„sin, oÙk
™gguht¦j katast»santi œktisin enai tîn klemm£twn, ¢ll¦ q£naton t¾n zhm…an)
nel senso che colui che è condotto ‘ordinariamente’ in giudizio per una offesa per la
quale è prevista la deduzione agli Undici, è – se trovato responsabile – condannabile a
morte, cade il collegamento logico operato da Cohen.
270
Ma v. le congetture di cui alla nota conclusiva del presente paragrafo.
271
Come dice Cohen «the first part of the passage is quite clear and requires little
discussion», giacché «it provides for the punishment of theft from the specified places
no matter what the value of the stolen object» e «it also seems fairly certain that the
property referred to is private property» (D. Cohen, Theft, cit., 70).
272
Come già si è rimarcato secondo quella opinio che se non è communis, mi parrebbe alquanto generalizzata, la seconda parte del passo in esame deve essere interpretata nel
senso che sono puniti con la morte i ladri che «or stole from a gymnasium or other place
of athletic exercise (the Lykeion, Akademeia, Kynosargos are mentioned), or stole more
than 10 drachmas from a harbour» (D. MacDowell, The Law, cit., 149; G. Glotz, voce
Klopè, cit., 828 ss.; J.H. Lipsius, Das attische Recht, cit., 442; così, pure A.R.W. Harrison,
The Law of Athens, II, cit., 166): in altre parole tali autori «because they focus exclusively
upon differentiation according to on a factor: location … hold that the passage establishes
a distinction between theft from gymnasia regardless of value, and theft from harbours over
ten drachmas» (D. Cohen, Theft, cit., 70). Sulla base di tale considerazione e del rilievo
secondo cui tale interpretazione non dà conto del fatto del nesso disgiuntivo ‘À ¥llo ti
faulÒtaton, À e„ tîn skeuîn ti’, Cohen, mettendo a frutto un’intuizione di Ruschenbusch (E. Ruschenbusch, Untersuchungen, cit., 52), giunge a una lettura basata su due
punti focali: 1) egli ritiene che «the passage does involve theft of public property» e che
«on this view the primary distinction is between theft of public property of more than ten
130
capitolo secondo
prevista come attivabile, in assenza della condizione di esperibilità della
¢pagwg», una procedura ordinaria che, lungi dall’essere volta, come la
d…kh klopÁj, alla comminazione di una sanzione principale meramente
pecuniaria, tendeva alla pena capitale e, per ciò solo, concorreva – in
presenza di flagranza di reato – con la procedura speciale per direttissima consistente nell’¢p£gein: io penso che detta procedura altro non
possa essere che la graf¾ klopÁj menzionata in Dem. 22.26-27 273.
drachmas worth, and theft of private property regardless of the value» e there is a secondary
distinction according to place», nel senso che «the provision as to private property apply
only to gymnasia, baths, and similar places», mentre «the provision as to public property
applies to gymnasia/baths as well to harbours» (D. Cohen, Theft, cit., 70); 2) di poi, egli
crede che «the placement of the phrase Øpr dška dracm£j indicates that the ten drachmas
provision applies only to the harbours» (D. Cohen, Theft, cit., 71). A parte la macchinosità
del pensiero, non mi pare che l’autore abbia fatto valere considerazioni insuperabili contro
quella visione del passo che, a mio avviso, meglio si confà al tenore del testo, ossia a quella
lettura per cui, da un lato, si prende in considerazione il furto di cosa privata ™k Luke…ou
À ™x 'Akadhme…aj À ™k Kunos£rgouj senza riferimento alcuno al valore della refurtiva
(ƒm£tion À lhkÚqion À ¥llo ti faulÒtaton), dall’altro, si fa riferimento al furto di beni
privati per un valore superiore alle dieci dracme commessi ai porti o presso ginnasi: non
pare infatti corrispondere al vero – sulla base della dicotomia testé delineata – quanto l’autore scrive a riguardo, cioè che «theft of a small, almost valueless object is punished by death,
theft of an object over ten drachmas is punished by death, and theft from the same place of
property worth nine drachmas is not punished at all» (D. Cohen, Theft, cit., 70), in quanto
affermare che i furti consumatisi nei tre luoghi indicati nominalmente sono reprimibili con
la pena di morte al pari di quelli di oggetti di valore superiore alle dieci dracme in ‘altri’
ginnasi (non indicati nominalmente) e nei porti, non significa affatto che rimanevano impuniti i furti per nove dracme; significa, invece, che la valutazione della gravità dell’offesa
era tale per cui quest’ultima non meritava la pena capitale. Traduce il passo come io ritengo
sia corretto fare anche L. Pepe, Ricerche, cit., 115 e nt. 181, sebbene l’autrice attribuisca
questa resa del passo (che ci accomuna) all’opinione tradizionale (che invece, a quanto mi
pare, distingue l’ipotesi del furto nei ginnasi da quella nei porti).
273
Come è noto, veniva qualificato in termini di klop» (D. Cohen, Theft, cit., 30 s.)
non solo la sottrazione da parte di un privato di un bene mobile privato, ma anche la condotta criminosa del magistrato che, oggi, noi chiameremmo senza alcuna esitazione ‘peculato’ (art. 314, comma 1, cod. pen.), o anche ‘malversazione’ (art. 316 bis cod. pen.). Tali
fattispecie venivano perseguite, con buona probabilità, attraverso una azione pubblica ‘scritta’, come emergerebbe dal paragone – certo non decisivo – operato dal Lipsius (cfr. J.H.
Lipsius, Das attische Recht, cit., 400 s. e nt. 99) tra graf¾ dhmos…wn crhm£twn e graf¾
ƒerîn crhm£twn (v. Aristoph. vespae 935) e dall’interpretazione dei seguenti passi condotta
dal Cohen: Arist. resp. Ath. 54.2 (oátoi toi g£r e„si mÒnoi <oƒ> to‹j ØpeuqÚnoij logizÒmenoi kaˆ t¦j eÙqÚnaj e„j tÕ dikast»rion e„s£gontej. k¨n mšn tina klšptont’ ™xelšgxwsi,
klop¾n oƒ dikastaˆ katagignèskousi, kaˆ tÕ gnwsqn ¢pot…netai dekaploàn. ™¦n dš
tina dîra labÒnta ™pide…xwsin kaˆ katagnîsin oƒ dikasta…, dèrwn timîsin, ¢pot…netai d kaˆ toàto dekaploàn. ¨n d’ ¢dike‹n katagnîsin, ¢dik…ou timîsin, ¢pot…netai
d toàq’ ¡ploàn, ™¦n prÕ tÁj q prutane…aj ™kte…sV tij, e„ d m», diploàtai. tÕ <d>
dekaploàn oÙ diploàtai); Arist. resp. Ath. 48.3-5 (klhroàsi d kaˆ logist¦j ™x aØtîn oƒ
bouleutaˆ dška, toÝj logioumšnouj ta‹j ¢rca‹j kat¦ t¾n prutane…an ˜k£sthn. klhroàsi d kaˆ eÙqÚnous ›na tÁj fulÁj ˜k£sthj, kaˆ paršdrouj b ˜k£stJ tîn eÙqÚnwn
la persecuzione della KLOPH di beni privati
131
È Aristotele (Arist. probl. 952 a-b) 274, comunque, che meglio corrooŒj ¢nagka‹Òn ™sti ta‹j ¢gora‹j kat¦ tÕn ™pènumon tÕn tÁj fulÁj ˜k£sthj kaqÁsqai,
k¥n tij boÚlhta… tini tîn t¦j eÙqÚnaj ™n tù dikasthr…J dedwkÒtwn ™ntÕj g ¹merîn
¢f’ Âj œdwke t¦j eÙqÚnaj eÜqunan ¥n t’ „d…an ¥n te dhmos…an ™mbalšsqai, gr£yaj e„j
pin£kion leleukwmšnon toÜnoma tÒ q’ aØtoà kaˆ tÕ toà feÚgontoj, kaˆ tÕ ¢d…khm’ Ó
ti ¨n ™gkalÍ, kaˆ t…mhma ™pigray£menoj Óti ¨n aÙtù dokÍ, d…dwsin tù eÙqÚnJ: Ð d
labën toàto kaˆ ¢nakr…naj, ™¦n mn katagnù, parad…dwsin t¦ mn ‡dia Ó ti ¨n gnîsin
oƒ dikasta…, toàto kÚriÒn ™stin). Come è noto, una volta scaduto il loro mandato, entro
trenta giorni, i magistrati dovevano rendere conto del danaro da loro amministrato durante
la carica e dell’opera compiuta, sottoponendosi al controllo dei logisti, per poi passare ad una
seconda fase dinanzi all’Eliea: qualora fosse stata accertata qualche condotta illecita (quale
quella integrante gli estremi della klop¾ o della dwrodok…a), il magistrato ritenuto colpevole doveva pagare il decuplo di quanto aveva stornato o ricevuto, risarcendo, se del caso,
i danni cagionati. Qualora, invece, l’operato fosse stato valutato regolare il tribunale emetteva una pronuncia di ‘quietanza liberatoria’. (cfr. A. Biscardi, Diritto greco, cit., 61). Nei
tre giorni successivi, tuttavia, ogni cittadino era ammesso a presentare un’accusa pubblica ai
dieci eÜqunoi: questi se ritenevano le accuse fondate trasmettevano gli atti ai dikastaˆ kat¦
d»mouj se si trattava di d…kai, ai Tesmoteti se erano in questione offese perseguibili con grafa… (v., in tema, M. Pierart, Les ‘euthynoi’ atheniens, in AC, XL, 1971, 526 ss.). Come ha
messo in luce Cohen, sebbene «as appears from the text no specific offences are mentioned
and some scholars have taken the view that financial wrongdoing could not be alleged at this
stage, only other types of offences», vero è che «there is good reason to think that the graphe
for theft of public property is included within these grafa… perˆ eÙqunîn» (D. Cohen,
Theft, cit., 50; contra D. MacDowell, The Law, cit., 171): e tutto ciò (ossia il complesso
delle limitazioni temporali di esperibilità di un’azione per perseguire la klop¾ magistratuale),
secondo l’autore, ben potrebbe spiegare l’assenza della stessa graf¾ klopÁj in Arist. resp.
Ath. 59.2. V., comunque, per la rimozione di magistrati responsabili di condotte gravemente
illecite, nell’esercizio delle loro funzioni, anche in carica: N. Andriolo, ‘Eisangelia’, in Atti
Istituto Veneto di Scienze, Lettere ed Arti. Classe di scienze morali, CLIV, 1995-1996, 173 ss.;
E.M. Carawan, ‘Eisangelia’ and ‘Euthyna’. The Trials of Miltiades, Themistokles, and Cimon,
in GRBS, XXVIII, 1997, 167 ss.; M.H. Hansen, ‘Eisangelia’: The Sovereignty of the People’s
Court in Athens in the Fourth Century B.C. and the Impeachment of the Generals and Politicians, Odense, 1975, passim; Id., ‘Eisangelia’ in Athens: A reply, in JHS, C, 1980, 83 ss.; P.J.
Rhodes, ‘Eisangelia’ in Athens, in JHS, XCIX, 1979, 103 ss. Cfr., altresì, sul peculato e sulla
malversazione di pubblici ufficiali, Lys. 25.19; Lys. 27.3, 6, 7, 11, 12; Lys. 28.3, 11; Lys.
29.11, 13; Lys. 30.23, 25; Aeschin. 1.113; Dem. 22.65, 71; Dem. 24.2, 60, 112, 127, 172;
Dem. 58.15; Andoc. 1.78 (confuso con Antifonte da D. Cohen, Theft, cit., 51): passi che,
come ha messo in luce Cohen stesso, testimoniano che «kleptein is used to denote public
embezzlement, and is punished as a public offence, whereas aposterein is applied in the private sphere, with simple or double restitution being the normal remedy» (D. Cohen, Theft,
cit., 87). Vero è, a mio modo di vedere, che la persecuzione di un magistrato per klop¾ ben
potrebbe ipotizzarsi, contro quello che reputa Cohen, anche al di fuori del procedimento
per resa dei conti, se è da concedere fiducia a quei versi di Aristofane in cui lo strumento
della graf¾ è impiegato contro un cane, caricatura del generale Lacete, il quale aveva rubato
del formaggio (Aristoph. vespae 842, 894, 907), e quelli in cui Paflagone (che, in realtà, è
maschera del politico Cleone, democratico radicale di origini non nobili che condusse la
nave statale dopo Pericle, buleuta ed eletto tra gli Ellenotami) è minacciato dal venditore di
salsicce con ‘mille grafaˆ per furto’ (Aristoph. equit. 442 ss.). Ma l’appiglio, innegabilmente,
è più che mai labile.
274
Nonostante tale mia osservazione – che è più propensa alla sostanza che alla for-
132
capitolo secondo
bora questa versione, fornendo una convincente spiegazione della severità
del sistema penalistico ateniese nella repressione di determinate figure offensive, quali appunto i furti aggravati dal carattere – pubblico – del luogo
della sottrazione del bene – privato –: è la convinzione che, per le particolari modalità con cui il furto si svolge, la lesione (a mezzo della sottrazione
furtiva) del ‘bene della vita’ protetto pro singulis dall’ordinamento si sommi
alla violazione di un interesse superiore facente capo alla comunità stessa,
a giustificare il tipo di pena previsto per i furti all’Accademia, al Liceo, al
Cinosarge, ai ginnasi o ai porti di Atene. Sono, in altre parole, la pluralità e
la rilevanza di beni giuridici concretamente protetti – beni dei quali uno è
l’interesse della polis alla sicurezza interna e all’ordine pubblico in una con
la sua credibilità a livello internazionale – a fondare la ‘penalizzazione’ delle
sopravviste condotte in termini tanto rigorosi: il furto in luoghi pubblici si
atteggia, cioè, a fattispecie ‘necessariamente plurioffensiva’ la cui rilevanza
penale è posta a presidio sia di beni privati (la proprietà), sia di beni pubblici (oÙ mÒnon „d…v tÕn ¢polšsanta bl£ptesqai ™k tîn toioÚtwn tinÒj,
ma – sono ben consapevole del fatto che, verisimilmente, l’originale aristotelico è andato
perduto e che la raccolta che conosciamo è frutto della scuola peripatetica post-teofrastea o
edizione sostitutiva a quella di Andronico del primo secolo a.C. (cfr. H. Flashar, Aristoteles.
‘Problemata physica’, Berlin, 1991, 356 ss.; P. Louis, Aristote. Problèmes, Paris, 1991, 7 ss.);
Arist. probl. 952 a 17-30: di¦ t… pote, ™¦n mšn tij ™k balane…ou klšyV À ™k pala…straj
À ™x ¢gor©j À tîn toioÚtwn tinÒj, qan£tJ zhmioàtai, ™¦n dš tij ™x o„k…aj, diploàn
tÁj ¢x…aj toà klšmmatoj ¢pot…nei; À Óti ™n mn ta‹j o„k…aij ful£xai Ðpwsoàn œstin:
kaˆ g¦r Ð to‹coj „scurÕj kaˆ kle‹j ™st…, kaˆ o„kštaij to‹j ™n tÍ o„k…v p©sin ™pimelšj
™stin Ópwj sèzhtai t¦ ™nÒnta. ™n d tù balane…J, kaˆ ™n to‹j oÛtw koino‹j oâsin
ésper tÕ balane‹on, ∙®dion tù boulomšnJ kakourge‹n: oÙdn g¦r „scurÕn œcousi
prÕj t¾n fulak¾n oƒ tiqšntej ¢ll' À tÕ aØtîn Ômma, éste ¨n mÒnon tij parablšyV,
™pˆ tù klšptonti ½dh g…netai. diÕ Ð nomoqšthj oÙc ƒkanoÝj Ôntaj ¹ghs£menoj enai
fÚlakaj, tÕn nÒmon aÙto‹j ™pšsthsen ¢peiloànta sfodrîj æj oÙ biwsomšnoij ™£n ti
sfeter…zwntai tîn ¢llotr…wn. Arist. probl. 952 b 13-34: œti d tîn ¡martiîn m£lista
a„scÚnousi t¾n pÒlin aƒ ™n to‹j koinot£toij sullÒgoij te kaˆ sunÒdoij ginÒmenai,
ésper kaˆ tim¾n fšrousi polÝ m£lista aƒ ™n tù koinù eÙtax…ai: katafane‹j g¦r
m£lista di¦ tîn toioÚtwn kaˆ aÙto‹j kaˆ to‹j ¥lloij. sumba…nei oân oÙ mÒnon „d…v
tÕn ¢polšsanta bl£ptesqai ™k tîn toioÚtwn tinÒj, ¢ll¦ kaˆ prÕj t¾n pÒlin loidor…aj g…nesqai. diÕ kaˆ tÕn klšyanta ta‹j me…zosi zhm…aij ™kÒlase tîn ™x o„k…aj tinÕj
¢felomšnwn. œti d kaˆ Ð ™x o„k…aj tinÕj ¢polšsaj ™n toioÚtJ tÒpJ tugc£nei ên, Óqen
∙®dion m»te paqÒnta m»te cleuasqšnta ØpÒ tinwn, o‡koi Ônta tÕ ¢tÚchma fšrein. tù d'
¼ te ¢pocèrhsij ™rgèdhj gegumnwmšnJ, prosšti d cleu£zesqai ØpÒ tinwn Øp£rcei to‹j
pollo‹j, Ö polÝ dusceršsterÒn ™sti tÁj ¢pwle…aj. diÕ kaˆ Ð nomoqšthj me…zouj aÙto‹j
zhm…aj ™nšgrayen. œti d parapl»sia toÚtoij poll¦ fa…nontai nenomoqethkÒtej, oŒon
kaˆ ™¦n mšn tij ¥rconta kakîj e‡pV, meg£la t¦ ™pit…mia, ™¦n dš tij „dièthn, oÙqšn.
kaˆ kalîj: o‡etai g¦r tÒte oÙ mÒnon e„j tÕn ¥rconta ™xamart£nein tÕn kakhgoroànta,
¢ll¦ kaˆ e„j t¾n pÒlin Øbr…zein. tÕn aÙtÕn d trÒpon kaˆ tÕn ™n tù limšni klšptonta
oÙ mÒnon tÕn „dièthn bl£ptein, ¢ll¦ kaˆ t¾n pÒlin a„scÚnein.
la persecuzione della KLOPH di beni privati
133
¢ll¦ kaˆ prÕj t¾n pÒlin loidor…aj g…nesqai). Come la ingiuria verbale
contro un magistrato, tale furto rileva su un duplice piano, in quanto –
secondo la valutazione compiuta dal legislatore – l’offensore pone in essere
una condotta tale non solo da e„j tÕn ¥rconta ™xamart£nein, ma anche da
e„j t¾n pÒlin Øbr…zein: così è chiaro che il furto in luoghi pubblici è figura
‘plurioffensiva’ in quanto è detto oÙ mÒnon tÕn „dièthn bl£ptein, ¢ll¦
kaˆ t¾n pÒlin a„scÚnein. E ciò – sempre seguendo lo stagirita – oltre alla
considerazione, sempre a monte operata dal nomoqšthj, per cui all’assenza
in certi luoghi pubblici (esemplificativamente: ™k balane…ou, ™k pala…straj, ™x ¢gor©j) dei mezzi di custodia e protezione propri di una abitazione privata (to‹coj „scurÕj, kle‹j, o„kštai), è d’uopo rimediare con la
previsione di una sanzione – all’evidenza in funzione deterrente – tutt’altro
che lieve: coloro che lasciano ™n to‹j koino‹j un oggetto di proprietà, infatti, non hanno oÙdn „scurÕn prÕj t¾n fulak¾n ... ¢ll' À tÕ aØtîn Ômma,
sicché è più facile per chiunque commettere condotte illecite quali il furto
(∙®dion tù boulomšnJ kakourge‹n). Pertanto – ci informa puntualmente
Aristotele – v’è una radicale differenza tra furto (semplice) commesso in
casa e furto commesso in luoghi pubblici (diÕ kaˆ tÕn klšyanta ta‹j me…zosi zhm…aij ™kÒlase tîn ™x o„k…aj tinÕj ¢felomšnwn): ed è la gravità di
tale ultima condotta in relazione all’interesse protetto dalla norma incriminatrice che determina una pena assai più grave rispetto a quella comminata
per la prima ipotesi (diÕ kaˆ tÕn klšyanta ta‹j me…zosi zhm…aij ™kÒlase
tîn ™x o„k…aj tinÕj ¢felomšnwn).
E parimenti, come io credo, debbono essere valutate sotto il profilo
della responsabilità penale quelle ipotesi di furto aggravate dall’entità economica della refurtiva, ovvero dalla loro commissione notturna: esclusa la
promozione in via principale della d…kh 275 (che, in quanto predisposta
275
Aristotele è esplicito in proposito: alcune fattispecie di furto ledono sia l’interesse del singolo sia quello della polis. Ma altrettanto evidente è che con l’esperimento
dell’azione scritta l’intersse del derubato (alla restituzione e alla pena privata del doppio,
o, in assenza di restituzione, alla pena nel decuplo, forse in aggiunta al valore della refurtiva) non trova soddisfazione. Così come è evidente che certune ipotesi (in quanto aggravate) debbono di necessità – in base alla valutazione del legislatore – essere punite con
sanzione capitale. Tale assetto ammetteva, dunque, il sacrificio dell’interesse di parte, in
nome di quello pubblico? O, alla luce di ciò, può postularsi un concorso elettivo tra le
due azioni, d…kh e graf¾? Io sono convinto che la risposta, attesa la natura dell’interesse
leso e delle garanzie pro cive, non possa che essere negativa per entrambe le domande.
In caso di furto aggravato ritenuto lesivo sia „d…v sia prÕj t¾n pÒlin, si deve – a mio
giudizio – al più immaginare un ‘concorso cumulativo condizionato’ di azioni. In prima
battuta (rectius: in via principale), cioè, essendo preminente l’interesse della polis, doveva
134
capitolo secondo
solamente „d…v e non prÕj t¾n pÒlin, sarebbe strumento processuale
non bastevole a far fronte alla generalità dell’interesse da proteggere),
anche con riguardo a tali categorie non mi pare privo di fondamento – seppur nell’innegabile silenzio di Dem. 24.113-114 – un richiamo a quella graf¾ klopÁj che, invece, esplicitamente è menzionata in
Dem. 22.26-27 276.
esperirsi la graf¾ klopÁj (cui era legittimato ogni cittadino), e solo in via condizionata
e secondaria – anche, riterrei, nella forma di ‘costituzione di parte civile’, se a metter in
moto la macchina processuale pubblica era un soggetto diverso dal derubato – erano
ammissibili le pretese restitutorie e quelle per le sanzioni private.
276
Invero, seppur la notazione ha carattere altamente congetturale, potrebbe trovarsi traccia della graf¾ klopÁj addirittura in Dem. 24.103-104: legÒntwn g¦r tîn
nÒmwn oÞj œqhke SÒlwn, oÙdn Ómoioj ín toÚtJ nomoqšthj, ¥n tij ¡lù klopÁj
kaˆ m¾ timhqÍ qan£tou, prostim©n aÙtù desmÒn, k¥n tij ¡loÝj tÁj kakèsewj tîn
gonšwn e„j t¾n ¢gor¦n ™mb£llV, dedšsqai, k¨n ¢strate…aj tij ÔflV ka… ti tîn
aÙtîn to‹j ™pit…moij poiÍ, kaˆ toàton dedšsqai, Timokr£thj ¤pasi toÚtoij ¥deian
poie‹, tÍ katast£sei tîn ™gguhtîn tÕn desmÕn ¢fairîn. ést' œmoige doke‹ (kaˆ g¦r
e„ fortikèteron enai tÕ ∙hqhsÒmenon dÒxei, lšxw kaˆ oÙk ¢potršyomai) kat¦ toàt'
aÜt' ¥xion aÙtÕn enai qan£tJ zhmiîsai, †n' ™n “Aidou to‹j ¢sebšsin qÍ toàton tÕn
nÒmon, ¹m©j d toÝj zîntaj to‹sde to‹j Ðs…oij kaˆ dika…oij ™´ tÕ loipÕn crÁsqai.
Tale passo, infatti, potrebbe non essere considerato – come è stato invece fatto, ex plurimis, da D. Cohen, Theft, cit., 87, e, implicitamente, da L. Pepe, Ricerche, cit., 119, nt.
190 – quale riferibile alla d…kh klopÁj: quest’ultima, come già abbiamo avuto modo di
constatare, non sanziona il furto con la pena capitale, ma solo con una pena pecuniaria,
e solo nel caso in cui venga proposta da Ð boulÒmenoj, il tribunale (non i Quaranta, non
i dieteti) può irrogare la pena aggiuntiva della gogna. In Dem 24.103 l’oratore enumera
una pluralità di provvedimenti solonici comportanti – in via principale o subordinata,
ma comunque non accessoria – la pena del desmÒn, cui si oppongono gli ‘infimi’ progetti di lex abrogans di Timorate (il quale, tÍ katast£sei tîn ™gguhtîn tÕn desmÕn
¢fairîn, dal momento che, in tal modo, ¤pasi toÚtoij ¥deian poie‹, per l’oratore
è degno di essere condannato a morte). Potrebbe ipotizzarsi, così, il rimando ad una
procedura per furto attivata mediante ‘accusa scritta’ (come, del pari, azioni scritte sono
sia quella kakèsewj sia quella ¢strate…aj). Di più: potrebbe trattarsi di un peculiarissimo ‘¢gën timhtÕj grafÕj klopÁj’ in cui la t…mhsij dell’accusa sarebbe stata fissa (in
quanto prestabilita per legge) e coincidente con la proposta della irrogazione della pena
capitale, laddove l’¢ntit…mhsij dell’accusato si sarebbe concretata nella formulazione di
una controproposta, verisimilmente quella di pagare, a titolo di pena (non privata, ma
pubblica e pertanto a favore delle casse dello Stato), una somma di danaro tanto elevata
da indurre gli eliasti a preferirla all’irrogazione della pena di morte. Qualora il tribunale
avesse scelto in quest’ultimo senso, tuttavia, di necessità (e ciò a differenza di quanto
accadeva, per certo, con riguardo all’azione privata), si sarebbe dovuto aggiungere – ci
informa Demostene – la sanzione accessoria della detenzione (per un lasso di tempo
che, purtroppo, ci rimane ignoto). Ritengono si tratti di un passo adducibile quale prova dell’esistenza dell’azione pubblica di furto in modo esplicito G. Glotz, voce Klopè,
cit., 828 s., P. Huvelin, Etudes, cit., 149 e I. Moneti, La ‘graphe klopes’, cit., 9 s.; solo
implicitamente A.R.W. Harrison, The Law of Athens, II, cit., 82.
Capitolo Terzo
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE
DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
E DEL ‘FURTUM NEC MANIFESTUM’
Sommario: 1. Furto notturno e furto diurno tra sacertà e libertà. – 2. La legislazione decemvirale del furto in Tab. 8.12 e Tab. 8.13: ‘self-help’ reattivo e preventivo? – 3. Il furtum manifestum: poena capitis e pena privata in quadruplum.
– 4. Poena capitis, crimen capitale: profili terminologici e procedurali. – 5.
L’adoratio furti e la repressione per legis actio sacramento del furto non qualificato dalla flagranza. – 6. Flagranza del furto e consumazione della fattispecie.
1. Furto notturno e furto diurno tra sacertà e libertà.
Come abbiamo già constatato, Aulo Gellio, se nel ventesimo libro
delle Noctes Atticae sottolinea per mezzo della strenua argomentazione
difensiva di Cecilio Africano – entro la celebre cornice della disputa
col filosofo Favorino di Arles – la ‘raffinata’ tecnica legislativa impiegata dai decemviri 1 nel dar forma, con sapienza ed equilibrio, ad un
1
Raffinata, ovviamente, se inserita nel contesto socio-economico e culturale della
metà del quinto secolo a.C. (cfr., supra, quanto già detto nel capitolo primo alle pagg. 1 ss.).
Per Cecilio Africano, infatti, la lettura del mondo antico – già lo si è rilevato – dovrebbe basarsi su un restauro di tipo antiquario del linguaggio e delle pratiche sociali, per
un recupero della genuina intenzione (mens) degli antichi legislatori: e tutto ciò nell’ambito sia di una ‘filologia’ capace di accertare e misurare la diversità e la distanza delle parole, dei pensieri e dei fatti (con riguardo ad un mondo così remoto nel tempo), sia
di una rappresentazione ‘razionale’ e, perciò, anche «attratta nel presente» degli scopi
orientanti l’attività di «quegli antichi governanti del popolo romano» (F.P. Casavola,
Cultura, cit., 17 s.). Si tratta, cioè, di quell’atteggiamento mentale che ho voluto defini-
136
CAPITOLO TERZO
sistema di repressione capace di modularsi a seconda delle diversità
delle singole fattispecie, nel libro undicesimo rammenta – anche se
ciò, prima facie, parrebbe imporsi, inevitabilmente, quale exemplum
corroborante la posizione favoriniana – come in due casi fosse parimenti lasciata al derubato l’esecuzione capitale del ladro 2 : decemviri
autem nostri, qui post reges exactos leges, quibus populus Romanus uteretur, in XII tabulis scripserunt, neque pari severitate in poeniendis omnium generum furibus neque remissa nimis lenitate usi sunt. Nam furem, qui manifesto furto prensus esset, tum demum occidi permiserunt, si
aut, cum faceret furtum, nox esset, aut interdiu telo se, cum prenderetur,
defenderet 3 . Vero è, invece, che il contesto in cui si colloca questo
passaggio – che segue la rapida descrizione del diritto ateniese sulla
persecuzione del medesimo illecito 4 – in nulla supporta le ragioni del
filosofo: Gellio, rimarcando come i decemviri ‘neque pari severitate in
poeniendis omnium generum furibus neque remissa nimis lenitate usi
sunt’, con uno spiccato senso comparatistico (cui si somma quello per
la diacronia), altro non intende fare che porsi sulla medesima strada
percorsa da Africano, onde vagliare con la lente della ‘ratio’ il mondo
giuridico del passato (sia greco che romano) e, in tal modo, evidenziare il pressapochismo sia di quelle visioni che a priori contrappongono
il praesens al praeteritum come una antitesi assoluta tra razionalità e
violenza, sia di quelle che si adagiano, contra rationem, sull’argumentum antiquitatis 5 .
Oramai quasi quarant’anni or sono Bernardo Albanese scriveva,
re ‘coscienza del mutevole’ e ‘volontà di giustificazione del passato’, avverso gli estremismi aprioristici di cui Favorino s’è, in un primo momento, fatto portavoce nel quadretto gelliano (cfr. D. 9.4.2.1 e Gell. 20.1.22).
2
Ma vedremo come, nonostante l’effetto – ossia, in buona sostanza, la liceità dell’uccisione – fosse il medesimo, la ratio delle due disposizioni, alla lente di attuali concettualizzazioni, fosse sostanzialmente differente (cfr., infra, il § 2 del presente capitolo).
3
Gell. 11.18.6-7.
4
Gell. 11.18.1-5: Draco Atheniensis vir bonus multaque esse prudentia existimatus
est iurisque divini et humani peritus fuit. Is Draco leges, quibus Athenienses uterentur, primus omnium tulit. In illis legibus furem cuiusmodicumque furti supplicio capitis poeniendum esse et alia pleraque nimis severe censuit sanxitque. Eius igitur leges, quoniam videbantur impendio acerbiores, non decreto iussoque, set tacito inlitteratoque Atheniensium consensu oblitteratae sunt. Postea legibus aliis mitioribus a Solone compositis usi sunt. Is Solo e
septem illis inclutis sapientibus fuit. Is sua lege in fures non, ut Draco antea, mortis, sed dupli poena vindicandum existimavit.
5
F.P. Casavola, Cultura, cit., 54.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
137
in quella rapida voce enciclopedica che compendiava i suoi due fondamentali e argomentatissimi contributi sulla nozione preclassica e
classica del furto, che «nell’età decemvirale il furtum – la parola ha acquisito, ormai, anche un valore astratto, e designa, quindi, un particolare atto illecito di diritto privato, mentre la più antica sua accezione (ancora presente, del resto, nel linguaggio decemvirale) era, a giudizio comune, tutta concreta, e si applicava all’oggetto ‘portato via’
( furtum da ferre, appunto) – si può correttamente definire come l’atto illecito consistente nel ‘portar via illecitamente una cosa mobile ad
altri (o sottrarre una persona libera sotto altrui potestà)’» 6 . Siffatta
nozione «estremamente ristretta e semplice» si andava tuttavia a contrapporre alla dettagliata ricostruzione della disciplina decemvirale, la
quale presentava una corposa serie di «difficoltà tutt’altro che definitivamente chiarite ... in dottrina»; così puntualizzava l’insigne studioso
prima di concludere, quasi amaramente, con le seguenti parole: «in
particolare, gravissimi problemi sono costituiti dalla portata decemvirale delle nozioni di furtum manifestum, nec manifestum, conceptum e
oblatum; dalle relative pene; dai relativi procedimenti di determinazione dell’esistenza del delitto» 7 .
B. Albanese, voce Furto (dir. rom.), in Enc. dir., XVIII, Milano, 1969, 314.
B. Albanese, voce Furto (dir. rom.), cit., 314. V., più ampiamente, B. Albanese, La nozione del ‘furtum’ fino a Nerazio, Palermo, 1953, 8 ss., in opposizione alla tesi
di P. Huvelin, Etudes, cit., 22 ss. che riteneva sin ab origine (età regia e proto-repubblicana) il furto una fattispecie ampia tanto quanto quella dell’età della media e tarda repubblica. Sulla non correttezza, per altro, della tesi del Bruns (‘Fontes Iuris Romani Antiqui’, cit., 30 ss., cui pare aderire E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 174 ss., 344,
nt. 48) il quale collega l’atto magico del fruges excantare al damnum iniuria datum e il
segetem alienam pellicere al furtum, il primo risolvendosi nella distruzione delle messi liberate dalla spica e fatte marcire, il secondo nel trasferimento lucrandi causa delle messi
altrui, cfr., con ampio ragguaglio di bibliografia, F. Zuccotti, ‘... Qui fruges excantassit
...’. Il primigenio significato animistico-religioso del verbo ‘excanto’ e la duplicità delle previsioni di XII Tab. VIII. 8, in Atti del III Seminario Romanistico Gardesano, Milano,
1988, 83 ss. e ntt. 1 ss. (il quale – per certi versi assai arditamente – vede nel primo atto
la rimozione del potere vitale di un qualunque oggetto, nel secondo, una fascinatio che
rimuove la materialità dell’oggetto). Da ultimo, v. J.B. Rives, Magic in the XII Tables
Revisited, in CQ, LII, 2002, 270 ss., secondo cui – persuasivamente – l’excanatare e il
pellicere indicherebbero due pratiche magiche differenti sì quanto ai mezzi impiegati
(carmina e venena), ma teleologicamente volte allo stesso risultato, ossia: «to the removal of crops from another person’s field, specifically as accomplished through non
physical means», dacché «it is likely that the decemviri proposed such a law in response
to widespread suspicion that some people were using carmina and venena to increase
their own harvest at expense of others» (J.B. Rives, Magic in the XII Tables, cit., 279).
6
7
138
CAPITOLO TERZO
Iniziamo, quindi, seguendo il consiglio sotteso alle parole dell’Albanese, dalla trattazione di quelle figure che, prima facie, non parrebbero costituire una fonte eccessivamente ricca di problemi quanto a
ricostruzione degli elementi oggettivi di integrazione della fattispecie
(‘Tatbestand’) e quanto agli effetti sanzionatori conseguenti: mi riferisco, ovviamente, al caso del ladro sorpreso a rubare durante la notte
Il processo verisimilmente multaticio in quanto instaurato dinanzi ai comitia tributa
(cfr., in tal senso, L. Garofalo, Il processo edilizio. Contributo allo studio dei ‘iudicia populi’, Padova, 1989, 103 s., contro la poco persusiva ricostruzione di A. Zocco-Rosa,
L’età preistorica e il periodo teologico-metafisico del diritto penale a Roma, Catania, 1884,
65 e di R. Bauman, Criminal Prosecutions by the ‘Aediles’, in Latomus, XXXIII, 1974,
257, nt. 78), subìto da Furio Cresimo nel 191 a.C. (v., per la data, T.R.S. Broughton, The Magistrates of the Roman Republic, I, New York, 1951, 492), è vicenda
esemplare, io credo, come dimostrazione del fatto che la pratica magica dell’excantare o
(più precisamente, nel caso di specie) del pellicere veneficiis non fosse fattispecie assimilabile al furto nella sua più risalente strutturazione (così, invece, E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 174 s., che interpreta il passo come significativo di un «impossessarsi
delle messi altrui», da parte di Cresimo, per il tramite di «formule magiche», avverso
l’ipotesi del fruges excantare ossia del «gettare il malocchio su un campo al fine di rovinare il raccolto», mentre a mio avviso – come dirò meglio a breve – non si tratta di un
materiale impossessamento, ma di un trasferimento da un campo all’altro della ‘capacità di produzione’). I vicini di Cresimo, invidiosi della produzione di fruges da parte del
piccolo fazzoletto di terra di proprietà dell’industrioso liberto, produzione ben maggiore rispetto a quella del loro più esteso podere, supponevano che egli stesse trasferendo
nel proprio campo la ‘produttività’ e la ‘fertilità’ delle loro messi, donde l’instaurazione
da parte dell’edile Spurio Albino del processo per multa (Plin. nat. hist. 18.8.41-43: Furius Cresimus e servitute liberatus, cum in parvo admodum agello largiores multo fructus
perciperet, quam ex amplissimis vicinitas, in invidia erat magna, ceu fruges alienas perliceret veneficiis. 42. Quamobrem ab Spurio Albino curuli aedile die dicta metuens damnationem, cum in suffragium tribus oporteret ire, instrumentum rusticum omne in forum attulit
et adduxit familiam suam validam atque, ut ait Piso, bene curatam ac vestitam, ferramenta egregie facta, graves ligones, vomeres ponderosos, boves saturos. 43. Postea dixit: Veneficia
mea, Quirites, haec sunt, nec possum vobis ostendere aut in forum adducere lucubrationes
meas vigiliasque et sudores. omnium sententiis absolutus itaque est. profecto opera, non
inpensa, cultura constat, et ideo maiores fertilissimum in agro oculum domini esse dixerunt). Se retrodatiamo l’evento dal secondo al quinto secolo a.C. ben si comprende come, in teoria, non risultino integrati affatto gli estremi del ‘Tatbestand’ del furtum più
antico (‘materiale sottrazione’ di ‘cosa mobile’: B. Albanese, voce Furto [dir. rom.],
cit., 314), e benché agli inizi del secondo secolo la pena fosse solo una multa, è pacifico
che in epoca decemvirale una condotta tale quale quella imputata a Cresimo fosse stata
repressa con la sanzione estrema in funzione di supplicium: avendo a mente le due figure (furtum/pellicere veneficiis), né la struttura degli illeciti, né l’interesse protetto, né le
conseguenze negative previste dal sistema mi parrebbero in qualche modo omologabili
(cfr. R. Gordon, Imagining Greek and Roman Magic, in B. Ankarloo - S. Clarck
[ed.], Witchcraft and Magic in Europe: Ancient Greece and Rome, Philadelphia, 1999,
253 s.).
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
139
(la cui lex è per certi versi assimilabile alla disposizione solonica studiata nel pregresso capitolo 8 ) e a quello del ladro diurno qui se telo defendit (di primo acchito analogo alla norma dracontina riportata nel §
60 dell’orazione demostenica contro Aristocrate 9 ): e ciò, invero, «sebbene sia assai controversa la possibile configurazione stessa di tali fattispecie come fattispecie a sé stanti di furto» 10 .
Pare comunque verisimile che – come è agevole ricavare anche dalle parole dell’Albanese sopra riprodotte – i decemviri siano intervenuti
con profondità nella materia del furto rispetto al pregresso regime di diritto consuetudinario 11 : da un lato, infatti, le XII Tavole testimoniano
una puntuale distinzione tra differenti species del genus ‘furtum’, dall’altro sono sintomatica espressione di un processus iuris che è tendenzialmente diretto a circoscrivere ai casi più eclatanti l’uso della forza privata in
funzione di autodifesa ossia di quell’attività «che il privato pone in essere, indipendentemente dagli organi dello Stato» e che può avere quale fine «la conservazione dello status quo, ed allora abbiamo la cosiddetta difesa privata preventiva, o il ristabilimento dello status quo. E si viene così a configurare la difesa privata reattiva» 12 .
Tale limitazione fu comunque tale da lasciare in vita due ipotesi – quelle appena sopra succintamente descritte – in cui ancora sarebbe lecito intravedere sfumato, entro la cornice di una civitas con
pretese sempre più pressanti di ingerenza 13 , quale riproduzione di
V., altresì, per taluni utilissimi spunti comparatistici (seppure non sempre condivisibili), L. Pepe, Ricerche, cit., 11 ss., 23 ss., 132 ss.
9
Cfr. la puntuale disamina operata da L. Pepe, Ricerche, cit., 35 ss.; v., altresì,
per un incisivo ragguaglio sul punto, E. Cantarella, Diritto greco, cit., 237 ss.
10
R. La Rosa, La repressione del ‘furtum’ in età arcaica, Napoli, 1990, 57 ss.
11
Contra, cfr. P. Stein, ‘Regulae iuris’, Edinburgh, 1966, 3 ss.
12
L. Aru, Appunti sulla difesa privata in diritto romano, in Aupa, XV, 1936, 114
(sulla cui incidentale ‘indipendentemente dagli organi dello Stato’, si avrà modo di dire
oltre in senso critico); E. Betti, Istituzioni di diritto romano, I, Padova, 1931, 627 s.;
sul punto v., altresì, E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 259 ss.; L. Gagliardi, ‘Iure
caesus esto’, in Labeo XLV, 1999, 428 s., 436.
13
V. Arangio-Ruiz, La répression du vol flagrant et du vol non-flagrant dans l’ancien droit romain, in Rariora, Roma, 1946, 200 (da cui si citerà nel prosieguo del presente scritto; ma pubblicato anche in Al Qanoun Wal Iqtisad, II, 1932, nonché in Scritti di diritto romano, II, Napoli, 1974): «l’opinion la plus répandue parmi les romanistes
appuie la différence entre les moyens de répression un fondement psychologique. La
vengeance privée, qui était l’origine la sanction normal des délits, s’exerçait d’une manière différente suivant que le voleur se lassait surprendre ou que sa coupabilité n’était
8
140
CAPITOLO TERZO
più antichi mores, il paradigma della vendetta valevole, in epoche
precedenti alla codificazione decemvirale 14 , in modo estesamente indifferenziato e indistinto.
Come poc’anzi rilevavo, il collegio dei decemviri decise di consacrare, sebbene – stando almeno a quanto la dottrina maggioritaria è
oggi disposta a credere – per ragioni e con presupposti differenti, il
principio dell’impunità per il derubato nel caso di uccisione del ladro
(sussistenti certe condizioni fattuali). Ciò è attestato, anzitutto, dalla
disposizione (collocata, tradizionalmente, dagli editori come lex 12
della tabula 8) 15 ‘si nox furtum faxit, si im occisit, iure caesus esto’ 16 ; disposizione che, conosciuta nella sua integrale formulazione grazie a
Macrobio 17 , trova conferma formale in note erudite di Gellio e di Festo, nonché negli studi dei tardi grammatici latini Carisio e Prisciano 18 , mentre è sostanzialmente ricordata in numerosissime fonti tecprouvé qu’après coup au moyen de témoignages: dans la première hypothèse, la réaction du volé était irréfléchie et brutale; dans la seconde, elle était mitigé par la réflexion.
Il est vrai, ajout-on, que le système de la vengeance privée a été de plus en plus combattu par l’Etat, jusqu’à élimination complète; mais cela ne s’est fait que par petites étapes, et la loi des XII Tables représente, dans la matière du vol comme dans beaucoup
d’autres, une période de transition, où la composition était imposée en cas de vol non
flagrant tandis qu’elle était laissée à la discrétion du volé en cas de vol flagrant».
14
Vendetta alla quale il responsabile, presuntivamente, era ammesso a sottrarsi offrendo o al soggetto passivo dell’offesa o, se del caso, al gruppo familiare di quest’ultimo una compensazione della lesione subita: cfr., per tutti, B. Santalucia, Diritto e processo penale nell’antica Roma 2, Milano, 1998, 60 ss. ed E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 271 ss., secondo cui la città sarebbe progressivamente intervenuta onde definire
in quali casi la vendetta fosse stata obbligatoria (omicidio volontario), lecita ma non
doverosa (furto manifesto), del tutto esclusa (omicidio colposo).
15
S. Riccobono, ‘Leges’, cit., 57.
16
Rilevo già da ora la ricostruzione operata, da ultimo, da Michel Humbert: ‘si
nox furtum faxit, <ast endo plorassit> si im occisit, iure caesus esto’, che, essenzialmente
sulla base di D. 9.2.41, è convinto di una necessaria endoploratio pure per il caso di furto notturno (M. Humbert, La codificazione decemvirale, in M. Humbert [ed.], Le Dodici Tavole, cit., 19, nt. 41).
17
Macrobio, più precisamente, riporta il versetto decemvirale, onde rimarcare
l’uso antico di nox in funzione avverbiale al posto dell’ablativale noctu, col seguente dettato: non esse ab re puto hoc in loco id quoque admonere, quod decemviri in duodecim tabulis inusitatissime nox pro noctu dixerunt. Verba haec sunt: ‘si nox furtum [factum
sit] <faxit> si im occisit, iure caesus esto’: in quibus verbis id etiam notandum,
quod ab eo quod est is non eum casu accusativo sed im dixerun. (Macr. saturn. 1.4.19).
Sulla correzione [factum sit] <faxit> , generalmente riconosciuta in dottrina già a
partire dal Cuiacio (Opera, III, Observationes, XI.27, Napoli, 1722, 318) si è, però, opposto – invero poco persuasivamente – P. Huvelin, Etudes, cit., 22, nt. 2.
18
Il tenore letterale del precetto ‘si nox furtum faxit, si im occisit, iure caesus esto’,
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
141
niche e atecniche che coprono un lasso di tempo che congiunge il
primo secolo a.C. all’epoca dioclezianea-costantiniana (tra terzo e
quarto secolo d.C.) 19 . La non punibilità, in secondo luogo, è attestata
più precisamente, trova sostegno in Gellio, là dove l’erudito rammenta l’uso dell’accusativo arcaico im in luogo di eum (Gell. 8.1: hesterna noctu rectene an cum vitio dicatur
et quaenam super istis verbis grammatica traditio sit; item quod decemviri in XII Tabulis
nox pro noctu dixerunt) e in Festo (Fest. voce ‘im’ [Lindsay 92]: im ponebant pro eum a
nominativo is; v., altresì, Glossae graeco-latinae [Goetz], II, 251.49; Glossae latino-graecae
[Goetz], II, 75.19; 77.21; 77.23; 252.8). Per le notazioni dei grammatici latini, v. Carisio (Charis. inst. gram., in H. Keil, Grammatici Latini, I, Lipsiae, 1857, 133: im pro
eum. nam ita Scaurus in arte grammatica disputavit antiquos im ques hunc eundem significare consuesse et declinari ita, is ei eum vel im, numero plurali is, ut locutus Pacuvius in
Medo: Ques sunt is? Ignoti necio ques), e Prisciano (Prisc. inst. gram. [6.93], in H. Keil,
Grammatici Latini, II, cit., 278: si luci, si nox, si mox, si iam data sit frux).
19
Sotto l’aspetto contenutistico, il precetto in parola, infatti, è ribadito in Gaio
(Gai. 7 ad ed. prov. D. 9.2.4.1: lex duodecim tabularum furem noctu deprehensum occidere permittit, ut tamen id ipsum cum clamore testificetur: interdiu autem deprehensum ita
permittit occidere, si is se telo defendat, ut tamen aeque cum clamore testificetur); in Cicerone (Tull. 20.47: ille legem mihi de XII tabulis recitavit, quae permittit ut furem noctu liceat occidere, et luci, si se telo defendat; et legem antiquam de legibus sacratis, quae impune
occidi eum qui tribunum pl. pulsaverit; Mil. 3.9: quod si XII tabulae nocturnum furem
quoquo modo, diurnum autem, si se telo defenderet, interfici impune voluerunt, quis est
qui, quoquo modo quis interfectus sit, puniendum putet, cum videat aliquando gladium nobis ad hominem occidendum ab ipsis porrigi legibus?); in Seneca il Retore (contr. 10.6.2:
lex, quae nocturnum furem occidi quoquo modo iubet, non de damnato tantum sed de fure
loquitur); in Quintiliano (inst. orat. 5.14.18: et a ratione fas est incidere deinde concludere, ut ibidem: ‘quod si XII tabulae nocturnum furem quoquo modo, diurnum autem, si se
telo defenderet, interfici impune voluerunt, quis est qui, quoquo modo quis interfectus sit,
puniendum putet’); in Gellio (11.18.6-7: decemviri autem nostri, qui post reges exactos leges, quibus populus Romanus uteretur, in XII tabulis scripserunt, neque pari severitate in
poeniendis omnium generum furibus neque remissa nimis lenitate usi sunt. 7. Nam furem,
qui manifesto furto prensus esset, tum demum occidi permiserunt, si aut, cum faceret furtum, nox esset, aut interdiu telo se, cum prenderetur, defenderet; 20.1.7: dure autem scriptum esse in istis legibus quid existimari potest? nisi duram esse legem putas, quae iudicem
arbitrumve iure datum, qui ob rem dicendam pecuniam accepisse convictus est, capite poenitur aut quae furem manifestum ei, cui furtum factum est, in servitutem tradit, nocturnum autem furem ius occidendi tribuit). Cfr., altresì, Coll. 7.1-2: quod si duodecim tabulae nocturnum furem quoquo modo, diurnum autem si se audeat telo defendere, interfici iubent: scitote, iuris consulti, quia Moyses prius hoc statuit, sicut lectio manifestat. Moyses dicit: ‘Si perfodiens nocte parietem inventus fuerit fur et percusserit eum alius et mortuus fuerit hic, non est homicida is qui percusserit eum. Si autem sol ortus fuerit super eum, reus est
mortis percussor: et ipse morietur’ (v., altresì, Libro siro-romano § 77; Schol. ad Bas.
60.3.4). Se sino al secondo secolo d.C. gli autori antichi non esitavano ad affermare la
vigenza del principio decemvirale, Paolo e Ulpiano ci testimoniano una inversione di
corrente: il primo, infatti, ritiene ‘preferibile’ la consegna del colpevole ai giudicanti; il
secondo, invece, reputa non più ammissibile l’esecuzione privata, qualora il derubato
sia in grado di catturare il fur: Coll. 7.2.1 (Paul. 5 ad legem Corneliam de sicariis et vene-
142
CAPITOLO TERZO
dal dettato – invero maggiormente incerto – di altro precetto decemvirale che (inserito sempre dal Riccobono, come lex 13, nella tabula 8 del diritto penale) 20 recita ‘luci ... si se telo 21 defendit ... endoque
plorato’ 22 e che – forse senza sufficienti cautele – sovente è stato acco-
ficis): si quis furem nocturnum vel diurnum cum se telo defenderet occiderit, hac quidem lege non tenetur, sed melius fecerit, qui eum conprehensum transmittendum ad praesidem
magistratibus optulerit (cfr. Paul. Sent. 5.23.9); Coll. 7.3.1-3 (Ulp. 8 ad edictum sub titulo si quadrupes pauperiem dederit): iniuria occisum esse merito adicitu; non enim sufficit
occisum, sed oportet iniuria id esse factum. proinde si quis servum latronem occiderit, lege
Aquilia non tenetur, quia iniuria non occidit. 2. Sed et quemcumque alium ferro se petentem qui occiderit non videbitur iniuria occidisse. proinde si furem nocturnum, quem lex
duodecim tabularum omnimodo permittit occidere, aut diurnum, quem aeque lex permittit,
sed ita [lex] demum, si se telo defendat, videamus, an lege Aquilia teneatur. et Pomponius
dubitat, num haec lex non sit in usu. 3. Et si quis noctu furem occiderit, non dubitamus,
quin lege Aquilia non teneatur: sin autem, cum posset adprehendere, maluit occidere, magis
est, ut iniuria fecisse videatur; ergo etiam lege Cornelia tenebitur; Ulp. 37 ad ed. D.
48.8.9: furem nocturnum si quis occiderit, ita demum impune feret, si parcere ei sine periculo suo non potuit. Parimenti, possiamo ricordare atteggiamenti simili a quelli dei giuristi severiani in Prochirion 39.4, nella Epanagoge legis, 40.4, in Bas. 60.12.54; nella
Synopsis Basilicorum K. 19.20; nella Epanagoge aucta 52.4; nello Hexabiblos 6.5.3-4.
20
Ma sull’erronea collocazione dei due precetti decemvirali, v. ampiamente O.
Diliberto, Materiali, I, cit., 347 ss., nonché – più succintamente – P. Huvelin, Etudes, cit., 15 ss.
21
Cfr. Gai. 13 ad ed. prov. D. 47.2.55(54).2: furem interdiu deprehensum non aliter occidere lex duodecim tabularum permisit, quam si telo se defendat. teli autem appellatione et ferrum et fustis et lapis et denique omne, quod nocendi causa habetur, significatur;
Gai. 1 ad XII tab. D. 50.16.233.2: ‘telum’ volgo quidem id appellatur, quod ab arcu mittitur: sed non minus omne significatur, quod mittitur manu: ita sequitur, ut et lapis et lignum et ferrum hoc nomine contineatur: dictumque ab eo, quod in longinquum mittitur,
graeca voce figuratum ¢pÕ toà et hanc significationem invenire possumus et in graeco nomine: nam quod nos telum appellamus, illi b◊loj appellant: ¢pÕ toà b£llesqai . Cfr.,
sul punto, O. Diliberto, Una palingenesi, cit., 225; Id., Materiali, I, cit., 357 ss.
22
Ricostruisce Humbert: ‘luci si se telo defendit <ast im occisit> endoque plorato
<iure caesus esto>’ (M. Humbert, La codificazione decemvirale, cit., 19, nt. 41). Cfr.
Cic. Tull. 20.47: ille legem mihi de XII tabulis recitavit, quae permittit ut furem noctu liceat occidere, et luci, si se telo defendat; Cic. Tull. 21.50: furem, hoc est praedonem et latronem, luci occidi vetant XII tabulae; cum intra parietes tuos hostem certissimum teneas, nisi
se telo defendit, inquit, etiam si cum telo venerit, nisi utetur telo eo acrepugnabit, non occides; quod si repugnat, endoplorato, hoc est conclamato, ut aliqui audiant et conveniant;
Fest. voce ‘sub vos placo’ (Lindsay 402): sub vos placo in precibus fere cum dicitur significat id quod supplico, ut in legibus: transque dato et endoque plorato; Fest. voce ‘plorare’
(Lindsay 260): plorare flere [inclamare] nunc significat, et cum praepositione inplorare, id
est invocare: at apud antiquos plane inclamare. In regis Romuli et Tatii legibus: ‘si nurus ...,
<nurus> sacra divis parentum estod’. In Servi Tulli haec est: ‘si parentem puer verberit, ast
olle plorassit paren<s>, puer divis parentum sacer esto’. Id est <in>clamarit, dix<erit
diem>. Come ha sottolineato (ma non credo del tutto correttamente) A. Corbino, ‘Si
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
143
stato, in forza di una palese analogia linguistico-formale (i.e. quella
data dall’impiego del verbo plorare), a quelle leges regiae che, risalenti
alla co-reggenza latino-sabina di Romolo e Tito Tazio nonché alla
monarchia di Servio Tullio, come conservateci in Festo, sanciscono la
consecratio del puer (e della nurus) verberans dopo la ploratio del parens
(Fest. voce ‘plorare’ [Lindsay 260]: plorare, flere [inclamare] nunc significat, et cum praepositione inplorare, id est invocare: at apud antiquos
plane inclamare. In regis Romuli et Tatii legibus: ‘si nurus ..., <nurus>
sacra divis parentum estod’. In Servi Tulli haec est: ‘si parentem puer
verberit, ast olle plorassit paren<s>, puer divis parentum sacer esto’. Id est
<in>clamarit, dix<erit diem>) 23 . Una volta esclusa – come pare op-
nox furtum faxit, si im occisit iure caesus esto’, in O. Diliberto (ed.), Il problema della
pena, cit., 245, «la sola differenza normativa tra le due ipotesi starebbe appunto nella
circostanza che, nel secondo caso, si richiedeva un particolare comportamento del derubato (endoploratio) che non sarebbe stato invece richiesto nel primo». Vero è, invece,
che Gaio (D. 9.2.4.1: lex duodecim tabularum furem noctu deprehensum occidere permittit, ut tamen id ipsum cum clamore testificetur) parrebbe differenziarsi dalle altre fonti in
materia in quanto affermerebbe la necessità della endoploratio (intesa, apertis verbis, nel
passo come testatio clamore) per l’uccisione anche del fur nocturnus, al tempo delle XII
Tavole (ugualmente a Bas. 60.12.54; Synopsis Basilicorum K. 19.20; Hexabiblos 6.5.34): se una minoranza ritiene che l’endoploratio dovesse postularsi pure per il caso del ladro notturno, data l’importanza da attribuire alla collettività (A. Palma, ‘Iura vicinitatis’. Solidarietà e limitazioni nel rapporto di vicinato in diritto romano nell’età classica,
Torino, 1988, 89 ss.; P. Huvelin, Etudes, cit., 33 ss.), di contro, i più sostengono che
la frase gaiana sia stata interpolata (cfr. A. Berger, Dig. 9.2.4.1 und das ‘endoploratio’
der Zwölftafeln, in Studi in memoria di A. Albertoni, I, Padova, 1935, 381 ss.; L. Aru,
Appunti, cit., 130 s.; B. Santalucia, Diritto e processo, cit., 405 ss.; L. Gagliardi, ‘Iure
caesus esto’, cit., 428 s., nt. 37); v., però, le persuasive intuizioni di A. Guarino, Il ‘furtum’ nelle ‘XII Tabulae’, in Id., Pagine di diritto romano, IV, Napoli, 1994, 180 ss., secondo cui non sarebbe necessario postulare una menda formale del testo gaiano, ma sarebbe possibile giustificare la divergenza, rispetto alle altre fonti, del dettato del giurista
del secondo secolo d.C. (seguito dai bizantini) semplicemente con «la distanza di tempo
e di mentalità tra le tavole decemvirali e Gaio»; distanza che avrebbe indotto Gaio stesso – sulla scorta di Cicerone – a cadere nell’equivoco: col tempo divenuta l’endoploratio –
interpretata dall’autore come originaria invocazione al ladro – istituto misterioso, Gaio
l’avrebbe confusa con la necessità di provare a mezzo di testimoni la non integrazione
del reato di omicidio, e quindi di provare un contegno integrante la provocazione lecita
della morte di un soggetto (il quale avrebbe posto in essere ovvero avrebbe tentato di
porre in essere un furto o di notte o di giorno ma con l’uso della violenza). Avrò modo
oltre di pronunciarmi sul punto, seppur congetturalmente, in modo più personale.
23
Sull’analogia con la legge regia che subordina la consecratio del puer verberans alla
ploratio del parens verberatus, si sofferma, anzitutto, B. Santalucia, Diritto e processo, cit.,
12 s., onde corroborare la tesi secondo cui, da un lato, la lex regia farebbe discendere la consacrazione «non dalle percosse, ma dall’invocazione paterna», dall’altro, per l’irrogazione
144
CAPITOLO TERZO
portuno – l’analogia dei due ‘plorare’ sotto il profilo della valenza
processuale probatoria, infatti, neppure riterrei esatto sostenere l’assimilabilità del regime previsto a favore del derubato plorans a quello
del parens, nei seguenti termini: se il fur manifestus qui se telo defendit,
a seguito della ploratio, «era esposto all’uccisione immediata da parte
del derubato, ipso facto, senza processo alcuno, nella drammaticità
estrema delle circostanze», allora «sembra estremamente probabile che
identico regime ricorresse nel caso del parens verberatus» (ovviamente
sempre a seguito della sua ploratio) 24 . Funzione, destinatari e consedella sacertà si renderebbe necessario un giudizio: e ciò, sostiene lo studioso, «giacché è indubbio che l’oltraggio è di per sé sufficiente a esporre il figlio alla vendetta divina, e quindi non può essere che al fine di procurarsi testimoni della violenza subita, in vista di un futuro processo contro l’offensore che la legge richiede che il fatto punibile si sia manifestato esteriormente con le invocazioni dall’offeso» (pensiero, quest’ultimo, travisato da G. Bassanelli Sommariva, Proposta per un nuovo metodo di ricerca nel diritto criminale [a proposito della sacertà], in BIDR, LXXXIX, 1986, 370, nt. 106). Di contro, B. Albanese, ‘Sacer esto’, in BIDR, XCI, 1988, 153 (nonché in Scritti giuridici, III, Torino, 2006, 2) ritiene
(come, del resto, è giusto ritenere) «che l’esigenza normativa d’una invocazione dell’offeso non valga in alcun modo a confortare la conclusione della necessità di un procedimento giudiziario per l’irrogazione della sacertà. E ciò è evidente se si pone mente, come è necessario, al famoso precetto decemvirale relativo al fur che, pur operando di giorno (luci),
se telo defendit, e la cui uccisione è lecita, per il derubato, solo se, da parte sua, ‘si sia fatta
invocazione’: endoplorato»; ma l’insigne studioso, dopo tali condivisibili premesse, continua perentoriamente in questi (a mio avviso non più condivisibili) termini: «tutti convengono sul fatto (del resto innegabile) che l’endoplorare del derubato di XII Tab. 8.13 sia sostanzialmente la stessa cosa del plorare del parens percosso». Anzitutto, come già ha persuasivamente messo in luce L. Garofalo, Sulla condizione di ‘homo sacer’ in età arcaica, in SDHI,
L, 1990, 243 (nonché in Id., Appunti sul diritto criminale nella Roma monarchica e repubblicana 3, Padova, 1997, 25, e in Id., Studi sulla sacertà, Padova, 2005, 34 s.), l’analogia operata dal Santalucia tra la lex regia e la norma decemvirale non può che essere circoscritta al
valore da riconoscersi al plorare (ossia quello di prova testimoniale da impiegare in successivo processo), in quanto i due processi immaginati dall’insigne studioso del diritto criminale romano sono diversissimi sia per il tipo di accertamento sia per il ruolo giocato dal plorans come parte processuale: da un lato, infatti, si tratta di un processo teso ad accertare la
sacertà del – e quindi contro il – puer verberans, laddove il soggetto passivo dell’offesa (illecita verberatio) è il parens plorans; dall’altro si postula un processo intentato contro il plorans, cioè il derubato ‘uccisore’ del ladro (ma non omicida). Indi, da un lato, la ploratio del
derubato non mi sembra affatto implicare un iudicium che conduca ad una condanna quale necessaria premessa dell’uccisione, essendo invece l’uccisione – che lecitamente può avvenire da parte del derubato plorante nell’immediato – a poter innescare la macchina processuale (Cic. Mil. 3.9; Coll. 7.3.2); dall’altro, il fatto che il plorare del parens e il verberare del puer siano posti sullo stesso piano, non credo affatto sia argomento spendibile a favore dell’idea secondo cui l’invocazione del parens si imponga quale mezzo per la precostituzione della prova testimoniale.
24
B. Albanese, ‘Sacer esto’, cit., 154 (nonché in Scritti, III, cit., 4).
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
145
guenze, delle due plorationes non mi paiono in alcun modo omologabili 25 . La ploratio del derubato, difatti, non era diretta a procurarsi testimoni (ché, sul versante probatorio, era il furtum in questione già di
per sé manifestum), ma, verisimilmente, aveva come originario destinatario il fur 26 ed era, in buona sostanza, un mezzo deterrente, volto
ad indurre quest’ultimo a non opporsi; tale ploratio, inoltre, non rendeva affatto il fur un homo sacer (vale a dire un homo destinato ad una
divinità e, quindi, ad essa appartenente 27 ), ma, come meglio si vedrà
oltre, trasduceva il fur – in virtù di un meccanicismo magico-performativo 28 – dalla sfera di ‘appartenenza alla comunità dei liberi cittadini’, alla sfera di ‘appartenenza al derubato’. Indi il ladro, una volta
entrato nel ius del plorans (ossia nella sua sfera di pura disponibilità)
ben avrebbe potuto essere ‘giustiziato’ immediatamente: e ciò senza
alcuna violazione della legge sanzionante (già a far tempo dalla monarchia di Numa con l’imperativo ‘paricidas esto’) l’uccisione volontaria di un homo liber 29 e senza alcuna contaminazione per il derubato
25
Rimanendo, tra l’altro, del tutto indimostrata l’affermazione di A. Magdelain,
De la royauté et du droit de Romulus à Sabinus, Roma, 1995, 85 s., secondo cui il fur sarebbe divenuto sacer.
26
A. Guarino, Il ‘furtum’ nelle ‘XII Tabulae’, cit., 141 ss. (ma vedi altresì i rilievi
di cui al prossimo paragrafo).
27
Cfr., sullo stato di appartenenza alla divinità in cui versava il sacer, M. Morani,
Lat. ‘sacer’ e il rapporto uomo-dio nel lessico religioso latino, in Aevum, LV, 1981, 30 ss.;
B. Albanese, ‘Sacer esto’, cit., 178; (nonché in Scritti, III, cit., 36); K. Rüpke, La religione dei Romani, trad. it., Torino, 2004, 9 (sfumate, per non dire evanescenti, invece,
le indicazioni sul punto di J. Bayet, La religione romana. Storia politica e psicologica,
trad. it., Torino, 1992, 42, 63). Sulla capacità di dii e numina di essere titolari di posizioni giuridiche assimilabili alla proprietà (seppur con atteggiamento scettico in proposito), cfr. G. Impallomeni, Sulla capacità degli esseri soprannaturali in diritto romano, in
Studi in onore di E. Volterra, III, Milano, 1971, 23 (nonché in Id., Scritti di diritto romano e tradizione romanistica, Padova, 1996, 227 ss.).
28
Cfr., infra, il § 2 del presente capitolo.
29
Fest. voce ‘parrici<di> quaestores’ (Lindsay 247). Come recentemente ha messo
in luce Luigi Garofalo – partendo dalla considerazione secondo cui durante la fase della
monarchia latino-sabino la pratica della schiavitù non era ancora esercitata – parrebbe
assai inverosimile «una norma promanante da uno dei primi sovrani che, nel delineare
stringentemente la figura dell’omicidio doloso, eccettuasse proprio l’uccisione volontaria dello schiavo, tralasciando per giunta di escludere dalla fattispecie il caso, che allora
poteva sicuramente verificarsi, della dolosa messa a morte dell’homo sacer» (L. Garofalo, L’‘homo liber’ della ‘lex Numae’ sull’omicidio volontario, in ‘Philia’. Scritti per G.
Franciosi, II, Napoli, 2007, 1033). Sulla base di queste notazioni – nel prosieguo dello
scritto ulteriormente comprovate (v. Id., L’‘homo liber’, cit., 1034 ss.) – lo studioso è
146
CAPITOLO TERZO
(in quanto, verisimilmente, la permanenza nello stato di purezza non
era considerata conseguenza esclusiva dell’agire nel nome e per conto
della divintà, ma altresì del non agire contro la divinità). Una volta
retrodatati all’epoca del regno primitivo i contenuti della lex 13 di
Tab. 8 (e precipitati nella forma fluida di un mos della civitas quiritaria che i decemviri avevano inteso cristallizzare), quando ancora la
schiavitù non era diffusa e, del pari, non era impiegato il vocabolo (e
il concetto di) ‘servus’ 30 , ben potrebbe ipotizzarsi che, come il filius
oggetto dell’originario mancipium paterno 31 non era un homo liber,
pervenuto all’affascinante conclusione che Numa, nella sua lex, a mezzo dell’indicazione
dell’homo liber, escludesse da soggetto passivo del reato colui che si trovasse nello status di
sacertà. Quest’ultimo, infatti, estromesso dalla comunità di appartenenza, si trovava in totale balia della divinità, e alla sola divinità, pertanto, spettava la decisione circa le sue sorti
(Id., L’‘homo liber’, cit., 1038): indi, qualora essa si fosse determinata per la morte dell’homo a lei sacer (ossia ‘destinato’, ‘dedicato’, ‘appartenente’), grazie alla cooperazione di uomini (o anche, per vero, di forze naturali), tale risoluzione sarebbe stata attuata «in maniera ... informale e irrituale» (come sottolinea giustamente F. Zuccotti, In tema di sacertà,
in Labeo, XLIV, 1998, 442, 443); né, del resto, l’uccisione sarebbe stata punibile come omicidio o ad altro titolo (Cic. Tull. 20.47; Dion. Hal. 2.10.3; 2.74.3; Liv. 2.8.2; Macr. saturn. 3.7.5; Plut. Public. 12.1-2), né avrebbe alterato lo stato di ‘purezza’ dell’esecutore materiale della volontà divina (Dion. Hal. 2.74.3). La pax deorum, stato di non belligeranza
tra la comunità dei mortali e quella degli immortali, fondato sul «rispetto di regole giuridicoreligiose comuni a soggetti divini e umani, e, in qualche modo, sovraordinate rispetto agli
stessi dei» (R. Fiori, ‘Homo sacer’. Dinamica politico-costituzionale di una sanzione giuridicoreligiosa, Napoli, 1996, 173 s.), non era stata lacerata dalla morte dell’homo sacer (L. Garofalo, L’‘homo liber’, cit., 1040), e la lex Numae non era stata violata, essendo l’homo liber un non sacer «in quanto ... non versava in una condizione di scissione dalla comunità
e di attribuzione alla divinità offesa dalla sua condotta, qualificata dall’ordinamento come
idonea a generare sacertà, comportante la sottomissione di lui alla signoria di questa stessa divinità» (Id., L’‘homo liber’, cit., 1043).
30
V. G. Franciosi, Il processo di libertà in diritto romano, Napoli, 1961, 1 ss.; Id.,
voce Schiavitù (dir. rom.), in Enc. dir., XLI, Milano, 1989, 622 ss.; Id., Famiglia e persone in Roma antica. Dall’età arcaica al principato 3, Torino, 1995, 207 ss.
31
Sulla magmaticità dell’originario mancipium (o, che dir si voglia, potestas), quale
generale ed indifferenziato potere su cose e persone del pater, v. A. Guarino, Diritto
privato romano 12, Napoli, 2001, 140 ss., nonché Id., L’ordinamento giuridico, cit., 175
ss. Il dibattuto e arduo problema in tema di poteri originari del pater familias (con riguardo precipuo ai rapporti intercorrenti tra ‘signoria sulle cose’ e ‘poteri sulle persone
sottoposte’, cfr. P. De Francisci, La comunità sociale e politica romana primitiva, in
SDHI, XXII, 1956, 61 ss.; U. Coli, Le origini della ‘Civitas’ romana secondo De Francisci, in SSE, s.n., 1959, 422) ha condotto a diverse soluzioni: l’alternativa cui si troverebbe di fronte la dottrina romanistica è ben compendiata dal Capogrossi, ad avviso del
quale si tratterebbe o di «accogliere la tesi dell’esistenza di un potere di carattere unitario del pater familias su uomini e cose, oppure, in antitesi ad essa, rifarsi invece all’idea
che già ab antiquo esistesse nell’esperienza giuridica romana, sia pure a un ben diverso
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
147
ossia un diretto appartenente alla comunità 32 , in quanto tra i due si
grado di elaborazione concettuale e di chiarificazione terminologica, lo schema rappresentato dal dominium ex iure Quiritium» (L. Capogrossi Colognesi, La struttura della
proprietà e la formazione dei ‘iura praediorum’ nell’età repubblicana, Milano, 1969, 124;
cfr., altresì, Id., Ancora sui poteri del ‘pater familias’, in BIDR, LXXIII, 1970, 357 ss.).
Delle due, ben mi pare più aderente alle pur scarse testimonianze la tesi dell’indifferenziazione: secondo il De Visscher, ad esempio, in epoca arcaica le res mancipi e le personae alieni iuris – come testimonierebbe Gai 1.116-123 – avrebbero formato eodem modo l’oggetto della mancipatio, sicché sarebbe d’uopo congetturare che il pater familias
fosse stato in origine titolare di un imperium domestico, il cd. mancipium, suscettibile
di esercitarsi sopra le persone sottoposte e gli animali da tiro e da soma (F. De Visscher, ‘Mancipium’ et ‘res mancipi’, in SDHI, II, 1936, 322 ss.). L’Ambrosino, di poi,
seguendo – in parte – la via tracciata dal De Visscher, andava oltre, notando che non
solo la mancipatio, ma anche altri istituti – quali la legis actio sacramento, l’actio furti,
l’in iure cessio – ai primordi della storia dell’ordinamento romano, si applicavano tanto
a cose quanto a persone e che solo successivamente sarebbero divenuti pressoché esclusivi del dominium quiritario: donde la congettura che finanche le persone fossero in età
arcaica oggetto di una sorta di ‘proprietà’ (R. Ambrosino, Le applicazioni innovative
della mancipatio, in Studi in onore di E. Albertario, Milano, 1953, 573 ss.: sul pensiero
di questi due autori, e per una puntuale critica delle posizioni assunte dal Capogrossi,
cfr. F. Gallo, ‘Potestas’ e ‘dominium’ nell’esperienza giuridica romana, in Labeo, XVI,
1970, 22 ss.; importanti notazioni pure in Id., Osservazioni sulla signoria del ‘pater familias’ in epoca arcaica, in Studi in onore di P. De Francisci, II, Roma, 1956, 193 ss.).
Per quanto mi riguarda, sono persuaso che entro un sistema che permette l’esperimento
dell’actio furti (è questo, infatti, a mio avviso, il dato che più di altri può indurre l’interprete a vedere una originaria indifferenziazione, ovviamente per soli certuni fini, tra cose e persone soggette al mancipium paterno: contra, cfr. P. Bonfante, Corso di diritto
romano, I, Diritto di Famiglia, Milano 1963, 96) nel caso di sottrazione di un filius familias o di una uxor in manu (D. 47.2.14.13; D. 47.2.38.1; Gai 3.199; I. 4.1.9), ben si
possa ipotizzare un principio che contempli l’uccisione di un elemento umano soggetto
all’originario e indifferenziato potere del pater-dominus alla stregua di un mero ‘danneggiamento’, comportante, in origine, non l’obbligo di risarcimento, ma – a titolo di pena – il noxiam sarcire (sulla lex Aquilia come ‘salto qualitativo’ nella strada tendente dalla originaria indifferenziazione all’autonoma configurazione di un potere dominicale su
cose, distinto da quello sulle persone, cfr. F. Gallo, Studi sul trasferimento della proprietà in diritto romano, Torino, 1950, 159 ss., 174 ss.) e che, pertanto, tale fattispecie non
fosse affatto sussumibile entro la lex Numae sull’omicidio, giacché, per l’appunto, non
era definibile in termini di homo liber il filius (in tema v., ex plurimis, P. Huvelin, Etudes, cit., 107; L. Capogrossi Colognesi, Ancora sui poteri, cit., 374, nt. 44; B. Albanese, La nozione del ‘furtum’, cit., 8, nt. 2; A. Mordechai Rabello, Effetti personali
della ‘patrias potestas’, I, Dalle origini al periodo degli Antonini, Milano, 1979, 262 ss.).
32
Mi sembra corretto seguire, come già rimarcato, la strada già indicata da Luigi
Garofalo, ad avviso del quale, in origine, non avrebbe avuto alcun senso e fondamento
l’antitesi liber /servus (L. Garofalo, L’‘homo liber’, cit., 1033): utili spunti, peraltro,
possono leggersi anche tra le righe di E. Benveniste, Il vocabolario delle istituzioni indoeuropee, II, cit., 246 ss., il quale sottolinea sia che, se l’opposizione ‘libero-schiavo’ è
comune a tutti i popoli cd. indoeuropei, «non si conosce nessuna designazione comune
148
CAPITOLO TERZO
frapponeva lo schermo dell’appartenenza al pater (disintegrabile, però, con l’articolato rito delle celebri tre vendite), e come il sacer – ad
esempio il puer verberans a seguito della ploratio del parens – non era
liber (in quanto destinato ad un dio e, pertanto, escluso dalle tutele
cittadine, compresa la lex Numae), così il fur, a seguito della endoploratio, ab origine non sarebbe stato – esclusa l’opportunità di parlare di
servus per la fase latino-sabina della monarchia 33 – né un liber né un
sacer (in quanto, per l’appunto, ‘appartenente’ al solo derubato e non
alla comunità cittadina ovvero ad una divinità). Non, dunque, una
originaria relazione biunivoca tra ‘libertas’ e ‘sacertas’ (nel senso che
‘tutti coloro che sono liberi non sono sacri’ e ‘tutti coloro che non sono sacri sono liberi’), ma una relazione univoca in virtù della quale ‘se
tutti i sacri sono non liberi, non tutti i non liberi sono sacri’: ad
esempio, un soggetto, talora, da non liber poteva entrare a far parte
direttamente della comunità (filius emancipato / liber a patre / non
sacer), talaltra, da liber poteva inserirsi (vuoi per la sola sua condotta,
vuoi anche a mezzo del contributo altrui) nella sfera di appartenenza
alla divinità (puer verberans / sacer / non liber), talaltra ancora da liber
poteva essere performativamente ‘estromesso’ dall’appartenenza alla
originaria comunità e, quindi, dalla condivisione delle tutele garantite
(fur / non liber / non sacer).
Liber, insomma, era chi non apparteneva né ad un essere sovrannaturale (come nel caso del ‘puer qui parentem verberaverat post plorationem’), né ad un essere umano (come per il ‘fur qui se telo defenderat
post [endo]plorationem’) 34 : questo solo, a mio avviso, lo sfondo di codella nozione di ‘libertà’», sia che «in latino e in greco, l’uomo libero, *(e)leudheros, si
definisce positivamente per il suo appartenere a una ‘famiglia’, a una ‘stirpe’». Tuttavia –
attesa la non eccessiva risalenza della schiavitù in Roma – se dalle fonti più antiche liber
parrebbe sia essere opponibile a sacer sia designare colui che non appartiene più al mancipium di un pater (Fest. voce ‘parrici<di> quaestores’ [Lindsay 247]; Dion. Hal. 2.27),
potrebbe congetturarsi che civis (o Quiris) sui iuris avesse un dominio semantico non
divergente da quello di liber.
33
Rammento qui F. De Martino, Intorno all’origine della schiavitù a Roma, in
Labeo, XX, 1974, 163 ss., (nonché in A. Dell’Agli - T. Spagnuolo Vigorita [ed.],
Diritto e società nell’antica Roma, Roma, 1979, 130 ss.).
34
Le considerazioni sin qui abbozzate circa il valore della endoploratio e dello status del fur manifestus che, telo se defendens, abbia resistito, luci, al derubato, verranno riprese di seguito (cfr., infra, il § 2 del presente capitolo) in vista di una loro possibile
estensione all’altro caso fondamentale (quello del fur manifestus nox) in cui i decemviri
riconoscevano la liceità dell’uccisione da parte del soggetto passivo dell’offesa: estensio-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
149
munanza – ossia la ‘non libertà’ – delle ipotesi previste rispettivamente in Tab. 8.13 (Gai. 13 ad ed. prov. D. 47.2.55[54].2; Cic. Tull.
21.50) e le leggi regie conservateci in Fest. voce ‘plorare’ (Lindsay
260), comunanza che fondava la non sussumibilità entro la norma incriminatrice prevista da Numa (‘si qui hominem liberum dolo sciens
morti duit, paricidas esto’) e dell’agire del derubato (ploratio e caedes
del fur) e di quello dell’attuatore umano del disegno divino (occisio
del puer verberans a fronte della ploratio del parens) 35 . E il diritto decemvirale, in questo punto, lungi dall’innovare, avrebbe semplicemente registrato l’ancestrale costumanza, elevandola a lex, ma lasciando formalmente intatto il primevo requisito magico-religioso necessario al derubato – trovatosi dinanzi a un ladro armato e recalcitrante –
per uccidere (seppur incardinando la pratica in parola e il conseguente ius in un ‘ordine disciplinante e autorizzante’ superiore). L’operazione meramente ‘nomografica’ non era, tuttavia, priva di ricadute
pratiche: essa – come testimoniano i tardi fraintendimenti di Gaio e
di Cicerone – aveva contribuito a svilire la valenza primaria del plorane che, come si avrà modo di apprezzare, pare fortemente suggerita alla luce dell’interpretazione magico-performativa dell’apodosi imperativa ‘iure caesus esto’ di Tab. 8.12.
(oltre che alla luce di quanto, seppur in modo confuso e con taluni fraintendimenti,
troviamo nel Gaio di D. 9.2.4.1 ove si affermerebbe la necessità della endoploratio anche per l’uccisione del fur nocturnus al tempo delle XII Tavole).
35
Ne consegue, all’evidenza, che tale mia ricostruzione comporta la reiezione sia
dell’opinione secondo cui il liber si oppone solo allo schiavo (G. Pasquali, ‘Paricidas
esto’, in Studi di storia e diritto in onore di E. Besta, I, Milano, 1939, 69; A. Pagliaro,
La formula ‘paricidas esto’, in Studi in onore di L. Castiglioni, II, Firenze, 1960, 689; V.
Pisani, Due note. ‘Paricidas esto’ e ‘missa’ «messa», in Paideia, XX, 1965, 189 ss.), sia di
quella che postula un’antitesi tra gentilis e non gentilis (L. Gernet, ‘Paricidas’, in
RPLHA, LXIII, 1937, 27; G. Devoto, Relitti lessicali, della vita della ‘ Sippe’. ‘Paricidas’, ‘ vindex’, in Studi in onore di E. Besta, cit., 551; V. Londres Da Nòrbega, A
nouveau ‘ paricidas’, in Latomus, IX, 1950, 3 ss.), sia di quella che vede il patrizio in
opposizione al plebeo (H. LÈvy-Bruhl, ‘Parricida’, in Quelques Problèmes du Très Ancien Droit Romain. Essai de Solutions Sociologiques, Paris, 1934, 85). Vero è, invece, che
se liber indica – come io credo – l’essere umano che direttamente appartiene al populus
(e quindi non è, ad esempio, quale filius o quale fur, in mancipio o in potestate di alcuno, né è, quale sacer, nella sfera di disponibilità di un dio), la mia tesi, seguendo – seppur solo nel principio – la via indicata dal Garofalo, giunge a soluzioni non dissimili
dalle convinzioni del Coli, ad avviso del quale «l’uccisione di persona in potestate del
paterfamilias, fosse uno dei discendenti o un servo, operata da persona appartenente ad
altra famiglia, dava luogo ad una richiesta di riparazione da parte di un paterfamilias
all’altro paterfamilias, come avviene tuttora nella Repubblica per l’uccisione del servo»
(U. Coli, ‘Paricidas esto’, in Studi in onore di U.E. Paoli, Firenze, 1956, 186, nonché
in Scritti di diritto romano, I, Milano, 1973, 529).
150
CAPITOLO TERZO
re e a fondare nei consociati la convinzione che il ius all’uccisione non
fosse ‘meccanicamente’ performato 36 verbis con attrazione del fur entro la sfera di disponibilità del derubato, ma consistesse in una ‘attribuzione’ della civitas, la quale con sempre maggior pulsione ordinatrice intendeva ingerirsi direttamente nel campo della repressione e sottrarla ai privati, ovvero lasciarla (ma solo per il suo medio) a questi ultimi, elevati ad ‘agenti socialmente autorizzati’.
Concentriamo, ora, l’attenzione sulle fattispecie della voce festina
‘plorare’ (Lindsay 260), che riproduce, stando alla persuasiva ricostruzione mommseniana, una legge romuleo-taziana sul puer e una serviana sulla nurus: ‘si parentem puer verberit ast olle plorassit parens, puer
divis parentum sacer esto ... si nurus, sacra divis parentum estod’ 37 . Anzitutto, sebbene consapevole che sia Gaio sia Paolo Diacono attribuiscono al sostantivo parens un senso ampio (comprensivo di omnes superiores, sia maschi che femmine) 38 , prendendo in esame, in positivo,
il rapporto nurus-parens e quello puer-parens e, in negativo, l’assenza
di una lex regia concernente il rapporto filia-parens, nonché a mente
del fatto che nurus indica esclusivamente la consorte di un filius familias, mi paiono inferibili le seguenti considerazioni: Romolo e Tito
Tazio con la loro lex contemplavano solamente l’ipotesi che un puer,
ossia un soggetto alieni iuris rientrante nella sfera della potestas o del
mancipium altrui, in qualità di figlio o di figlia (se non anche come
schiavo 39 ) avesse verberato il parens per antonomasia, ossia il pater familias 40 ; Servio Tullio, avvertendo la incompletezza della disposizio36
Sulle ‘performative utterances’ cfr. J.L. Austin, Other Minds, in A. Flew (ed.), Logic
and Language, II, Oxford, 1966, 123 ss.; Id., How To Do Things With Words, Oxford, 1962,
passim; Id., Performative Utterances, in J.O. Urmson - G.J. Warnock (ed.), Philosophical
Papers, Oxford, 1961, 220 ss. Utilissimi spunti possono leggersi anche in S. Castignone,
Atti giuridici performativi, in G. Lorini (ed.), Atto giuridico, Bari, 2002, 3 ss. (che tratta esaustivamente dell’argomento con importanti considerazioni sul pensiero non del solo Austin,
ma altresì di Axel Hägerström, Karl Olivecrona e Alf Ross).
37
T. Mommsen, Römisches Strafrecht, Leipzig, 1899, 565, nt. 5 (poco persuasive
le ricostruzioni di Voigt [M. Voigt, Über die ‘leges regiae’, I, Bestand und Inhalt der ‘leges regiae’, Leipzig, 1876, 46] e di Trincheri [T. Trincheri, Le consacrazioni di uomini
in Roma. Studio storico-giuridico, Roma, 1889, 63]).
38
Paul.-Fest. voce ‘masculino’ (Lindsay 137); Gai. 23 ad ed. prov. D. 50.16.51.
39
Cfr., ad esempio, Gell. 11.18.8, ove la categoria dei pueri inpuberes pare a me
riferirsi tanto a schiavi quanto a liberi.
40
V., in tema, nel senso del testo, R. Quadrato, ‘Hominis appellatio’ e gerarchia
dei sessi. D. 50.16.152 (Gai. 10 ‘ad l. Iul. et Pap.’), in BIDR, XCIV-XCV, 1991-1992,
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
151
ne, integrava l’incriminazione originaria con la previsione dell’uxor di
un puer maschio quale soggetto attivo della condotta vietata (verberatio), lasciando intatta la identificazione del soggetto passivo dell’offesa, ossia il parens (pater familias). Detto questo in via preliminare, la
ploratio del parens, a mio avviso 41 , potrebbe interpretarsi come una
chiamata ‘in causa’ dei dii parentum, contestuale a uno spoglio volontario della competenza repressiva del parens stesso verso il puer e verso
la nurus. A ben vedere – tra le ulteriori ipotesi di indubbia consecratio
rinvenibili nelle fonti 42 , ossia fraus del patronus (e non invece fraus
del cliens, ché non è, a quanto mi risulta, attestata alcuna fides clientis,
fatta eccezione per l’irrilevante Plaut. men. 576) 43 , vendita della moglie 44 , exaratio del terminus 45 – l’offesa del puer (termine ricomprendente filii maschi e femmine) e della nurus (che nei confronti del pater familias viene considerata loco filiae, o qui, meglio, loco pueri) verso il parens (sui iuris) è il solo caso in cui il soggetto umano offeso è
‘autoritariamente’ sovraordinato all’offensore. Da tali presupposti si
potrebbe ipotizzare, da un lato, che la potestà sanzionatoria del parens
offeso (attraverso il iudicium domesticum) era concorrente con quella
delle divinità offese (attraverso il dispiegarsi della loro volontà nei
342, ad avviso del quale è da supporre la identificazione del parens col pater familias,
laddove la concezione gaiana sarebbe il risultato di una formazione progressiva: contra,
v., tuttavia, T. Trincheri, Le consacrazioni di uomini, cit., 66; B. Albanese, ‘Sacer
esto’, cit., 154 (nonché in Scritti, III, cit., 12); P. Marottoli, ‘Leges sacratae’, Roma,
1973, 95, nt. 2; R. Fiori, ‘Homo sacer’, cit., 187 ss. (che nel rapporto puer-parens ricomprende tutti gli ascendenti e i discendenti).
41
Metto, così, a frutto un’interpretazione già proposta da L. Garofalo, Sulla condizione di ‘homo sacer’, cit., 245 (nonché in Id., Appunti, cit., 29 e in Id., Studi, cit., 34 s.)
e da E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 239, sulla scorta di L. Gernet, Droit et prédroit,
cit., 236 ss., secondo cui l’invocazione del pater era rivolta alle divinità familiari.
42
V. B. Albanese, ‘Sacer esto’, cit., 146 ss. (nonché in Scritti, III, cit., 4 ss.); R.
Fiori, ‘Homo sacer’, cit., 187 ss.; L. Garofalo, Sulla condizione di ‘homo sacer’, cit.,
223 ss. (nonché in Id., Appunti, cit., 7 ss. e in Id., Studi, cit., 14 ss.); E. Cantarella,
La sacertà nel sistema originario delle pene. Considerazioni su una recente ipotesi, in Mélanges de droit romain et d’histoire ancienne. Hommage à la mémoire de A. Magdelain, Paris, 1998, 56 ss.; C. Lovisi, Contribution à l’étude de la peine de mort sous la république
Romaine (509-149 av. J.-C.), Paris, 1999, 14 ss.
43
Plut. Rom. 13; Serv. in aen. 6.609. Non ritengo, infatti, al pari del Tondo, che
sia inevocabile Dion. Hal. 2.10.3, in quanto l’influenza di Vediovis (e non Dis Pater)
era solo pro cliente: la norma romulea, come il dettato decemvirale, non sarebbe stata
espressa, cioè, in termini di reciprocità, come invece vuole Dionigi.
44
Plut. Rom. 22.3.
45
Dion. Hal. 2.74.3; Paul.-Fest. voce ‘Terminus’ (Lindsay 505).
152
CAPITOLO TERZO
confronti del soggetto loro sacer), dall’altro che la ploratio, quale invocazione ai dii parentum, era atto con cui il pater familias al contempo
dismetteva la propria potestà e rimetteva il puer e la nurus (così sacri)
nelle mani delle divinità. Nulla di più diverso dalla ploratio magicoperformativa del derubato, a seguito della quale l’uccisione non avveniva per deliberazione di una divinità che si serviva quale longa manus
di un qualsivoglia essere umano, ma perché il fur, da esterno alla sfera
di potere del derubato plorans (potremmo dire originariamente ‘ab eo
liber’) ne veniva inesorabilmente attratto, e così ‘destinato’ alla sua
‘reine Kraft’, lasciandosi intatta la pax deorum e inapplicabile la legislazione numana incriminatrice dell’omicidio.
2. La legislazione decemvirale del furto in Tab. 8.12 e Tab. 8.13: ‘selfhelp’ reattivo e preventivo?
Atteso il dettato non sempre univoco (ma, io credo, decifrabile) delle fonti, che talora sembrerebbero – e sottolineo l’impiego del verbo ‘sembrare’ al modo condizionale – presentare le disposizioni consacrate in Tab.
8.12 (‘si nox furtum [factum sit] <faxit>, si im occisit, iure caesus esto’) 46 e
Tab. 8.13 (‘luci ... si se telo defendit <ast im occisit> endoque plorato <iure
caesus esto>’ ) 47 , come tese alla irrogazione di una sanzione nei confronti
del fur 48 , talaltra a rimarcarne il carattere esimente a favore del soggetto
passivo della condotta (doppiamente) illecita del ladro 49 , vi sono state in
dottrina numerose oscillazioni circa la corretta comprensione in termini
‘dogmatici’ della condotta del derubato uccisore. Si è posto, cioè, il problema (forse con modalità eccessivamente ‘anticipazioniste’), della valutazione in termini di ‘qualificazione giuridica’ della incontrovertibile impunità contemplata dalle XII Tavole nelle due ipotesi testé rammentate: si tratta – ci si è chiesto – di disposizioni scriminanti, ossia di norme la cui inoperatività, secondo quella moderna ricostruzione della
struttura del reato che è detta ‘bipartitistica’, è da contemplarsi come
necessario elemento costitutivo (negativo, per l’appunto) ai fini del46
Ovvero: ‘si nox furtum faxit, <ast endo plorassit> si im occisit, iure caesus esto’ (M.
Humbert, La codificazione decemvirale, cit., 19, nt. 41).
47
M. Humbert, La codificazione decemvirale, cit., 19, nt. 41.
48
Per tutte, cfr. Gell. 20.1.7.
49
Cfr. S. Riccobono, ‘Leges’, cit., 57 s.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
153
l’integrazione della fattispecie di reato 50 ? Ovvero Tab. 8.12 e Tab.
8.13 sono state concepite come leges che ipotizzano una esecuzione
sommaria privata in forza della quale è lo stesso derubato e non un
organo statale a porre in essere la sanzione quale conseguenza negativa della condotta illecita del ladro 51 ? Ovvero – infine – non può forse
dirsi che, in questi termini (che mi sembrano tali da configurare un
50
Le cause di giustificazioni o scriminanti sono situazioni in presenza delle quali un fatto che altrimenti sarebbe reato non è punibile in quanto la legge o lo consente o addirittura lo impone: oggi si ritiene, comunemente, che il fondamento sostanziale delle scriminanti sia la prevalenza dell’interesse tutelato dalla norma di liceità (norma scriminatrice) rispetto a quello protetto dalla norma incriminatrice in base ad un comportamento diverso. Come è noto, seguendo ragionamenti e adottando categorie che il mondo romano non aveva
elevato ancora a dogma, le scriminanti sono il classico terreno di scontro tra la teoria della bipartizione della struttura del reato, secondo la quale le cause di liceità altro non sarebbero che
elementi negativi del fatto, e la teoria della tripartizione che inquadra situazioni come la legittima difesa tra il ‘fatto’ e la ‘colpevolezza’, quali elementi negativi della ‘antigiuridicità’ in
senso oggettivo: cfr., paradigmaticamente, F. Mantovani, Diritto penale. Parte Generale, Padova, 2002, 33 ss. A quanto mi risulta il primo a pensare ad una ‘legittima difesa’ fu W.
Rein, Das Criminalrecht der Römer von Romulus bis auf Iustinianus, Leipzig, 1848, 298 (che
tratta, per vero, solo di Tab. 8.13). Cfr., per i sostenitori della tesi negativa della legittima difesa, ex plurimis, O. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte, II.1, Leipzig, 1901, 776; A. Pernice, ‘Labeo’. Römisches Privatrecht im ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit, II.1 2, Halle, 1895,
73 ss.; M. Bohàchek, ‘Si se telo defendit’, in Studi in onore di V. Arangio-Ruiz, I, Napoli,
1953, 147 ss.; M. Humbert, La peine en droit romain, in La Peine-Punishment. Recueils de
la Societé J. Bodin, I, Bruxelles, 1991, 159.
51
Le sfumature sono molteplici: si potrebbe parlare di ‘vestigia della ragion fattasi’ (F.P. Gulli, Del furto manifesto nel diritto romano, in AG, XXV, 1880, 68 ss.
che, tuttavia, parla anche di ‘giudizio popolare’); di pena prevista per un soggetto che
si è reso ‘friedlos’ (cfr. A. Pernice, ‘Labeo’, II.1, cit., 78 ss.; C. Ferrini, Diritto penale
romano. Esposizione storica e dottrinale, Roma, 1976, 78); di «justice privée» (M.
Humbert, La peine en droit romain, cit., 159), di «giustizia popolare» (A. Palma, ‘Iura vicinitatis’, cit., 89 ss.); di ‘Selbsthilfe’ in senso giudiziario (v. G.I. Luzzatto, Procedura civile romana, I, Esercizio dei diritti e difesa privata, Bologna, 1946, 162 ss., che
pensa ad un ‘sommario processo su iniziativa della vittima’ per Tab. 8.13 e di una difesa privata per ‘legittima difesa’ per Tab. 8.12). Io, al più, sarei maggiormente propenso a discorrere (limitatamente a Tab. 8.12) di una ‘giuridicizzazione della vendetta’ (limitata così dall’ordinamento), per cui il derubato ha il potere di metter a morte
il fur, di modo che, se decide per questa soluzione, si sostituisce alla civitas nella funzione repressiva quale ‘agente autorizzato’ (cfr. A. Hoebel, Il diritto nelle società primitive, cit., 43). Segnalo, inoltre, la posizione di A.D. Manfredini, Contributi allo
studio dell’‘iniuria’ in età repubblicana, Milano, 1977, 39, il quale ipotizza che iure in
Tab. 8.12 indichi in modo del tutto generico la corrispondenza dell’agire del derubato a ‘principi di giustizia’ (cfr., altresì, Id., Voleurs, brigands et légitime défense en droit
Romain, in NRHD, LIV, 1996, 505 ss.); nonché quella di A. Magdelain, De la royauté, cit., 85 s., che, come già si è sottolineato, senza alcun riscontro nelle fonti, congettura per il fur qui se telo defendit lo status di homo sacer.
154
CAPITOLO TERZO
approccio volto, forse inconsciamente, a purificare con le visioni ‘moderne’ del presente le concezioni ‘primitive’ del passato), il problema
è mal posto, di modo che parrebbe opportuno aprire la strada per delineare una posizione che, allontanandosi da detti due poli (fermamente ancorati a categorie e modelli propri della penalistica contemporanea), sappia svincolarsi da ipoteche concettuali invero estranee al
mondo romano, e sia volta non a calare la ratio di oggi nelle leges delle XII Tavole, ma – seguendo l’insegnamento di Cecilio Africano 52 –
a comprendere la vera ratio delle disposizioni dei decemviri? Non v’è
che da analizzare i punti fondamentali delle due diverse impostazioni,
iniziando dalla tesi più recente, ossia quella della «esecuzione sommaria sul fatto da parte del derubato» 53 .
Così il Nicosia, con riguardo precipuo al furto diurno con defensio a mezzo di un telum, ha parlato di un «processo sommario sul fatto, eseguito, con partecipazione della collettività, su iniziativa del derubato» 54 , laddove il fur nocturnus sarebbe da considerare passibile di
un impiego della giustizia privata del tutto incondizionato.
Il Bohàchek ha inteso rimarcare come il fur diurnus, normalmente
procedibile per via ordinaria, fosse stato ‘impunemente uccidibile’ solo allorché a mezzo della sua condotta ‘difensiva’ e ‘violenta’ si fosse opposto
alla propria deduzione in ius tentata a buon diritto dal derubato che lo
aveva trovato ‘red-handed’. In altre parole, secondo lo studioso, per disposizione decemvirale sarebbe stato lecito uccidere il fur nell’eventualità in
cui lo svolgimento regolare della giustizia non fosse stato reso praticabile: e ciò proprio in forza del contegno ostacolante del fur 55 .
Il Luzzatto, dal suo canto, assumendo una posizione che qualcuno ha definito «mediatrice» 56 , ha preferito mettere maggiormente in
luce il ruolo della endoploratio e sottolineare, anche per il caso del fur
qui se telo defendit, un barlume di ‘procedimentalizzazione’: l’atto
consistente nell’endoplorare, difatti, si sarebbe atteggiato a contegno
processualmente rilevante volto sia alla invocazione di testimoni, sia
Cfr., supra, § 2 del capitolo primo.
L. Gagliardi, ‘Iure caesus esto’, cit., 428 s.
54
G. Nicosia, Il processo privato romano, I, Le origini, Catania, 1980, 84; v., altresì, B. Albanese, ‘Sacer esto’, cit., 145 e 154 (nonché in Scritti, III, cit., 3 e 12); E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 271 ss.; C. Gioffredi, I principi, cit., 67.
55
M. Bohàchek, ‘Si se telo defendit’, cit., 147 ss. e soprattutto 171.
56
A. Corbino, ‘Si nox furtum faxit’, cit., 246, nt. 10.
52
53
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
155
al procacciamento di mezzi esecutivi: il gruppo sociale chiamato, infatti, avrebbe svolto il compito fondamentale di ratifica 57 .
57
Cfr. G.I. Luzzatto, Per un’ipotesi sulle origini e la natura delle obbligazioni romane, Milano, 1934, 163: la posizione dell’autore, invero, non mi è sempre del tutto
cristallina, soprattutto là dove parla di «legittima difesa sanzionata per il derubato entro
il quadro di una sanzione accordata» dal sistema normativo; così come non mi persuade
la distinzione tra fur nocturnus (la cui uccisione sarebbe supportata dall’operatività di
una scriminante) e fur qui se telo defendit (oggetto, invece, di una esecuzione sommaria): cfr. G.I. Luzzatto, Procedura civile romana, I, cit., 162 s. Quanto al senso dell’endoplorare (così valorizzato dal Luzzatto) esso, secondo il pensiero di Cicerone (Cic.
Tull. 21.50: endoplorato, hoc est conclamato, ut aliqui audiant et conveniant;) e di Festo
(Paul.-Fest. voce ‘endoplorato’ [Lindsay 67]: endoplorato, implorato, quod est cum quaestione inclamare. Implorare namque est cum fletu rogare, quod est proprie vapulantis), consisterebbe in una conclamatio finalizzata a chiamare a testimonianza aliqui (cfr., altresì,
Gaio in D. 9.2.4.1). Secondo il Wieacker sarebbe d’uopo congetturare una evoluzione
della endoploratio da originario «Jammeruf» a «Hilferuf», per poi passare a «Gerichtsruf» (F. Wieacker, ‘Endoplorare’. Diebstahlverfolgung und Geruft im altrömischen
Recht, in Festschrift Wenger, I, München, 1944, 129 ss.), laddove per il Luzzatto, esso
sarebbe atto teso a far constatare sul fatto il delitto, e dovrebbe esser inserito nel contesto di un sistema punitivo che riconosce il ricorso alla autodifesa (‘Selbsthilfe’); nell’epoca postclassica tale natura sarebbe stata derelitta, in quanto le fonti di tale periodo
individuerebbero nell’endoploratio un mero ‘consiglio’ cui, al più, si sarebbe potuto far
ricorso anche nell’ipotesi di furtum nocturnum (G.I. Luzzatto, Procedura civile romana, I, cit., 163 ss.). Ora, atteso che pur tale atto – stando a Cicerone e Festo – consiste
in un inclamare e rogare (cum questione e cum fletu), o in un conclamare, vero è che
‘chiamare in aiuto’ non significa affatto ‘ottenere aiuto’, riuscire a far sì che qualcuno
venga in proprio soccorso: nulla esclude, infatti, che una volta pronunciato dal derubato l’appello, nessuno si presentasse o perché nessuno sentiva o perché nessuno voleva
intervenire (cfr., in questi termini, A. Guarino, Il ‘furtum’ nelle ‘XII Tabulae’, cit.,
181). In altre parole l’imperativo ‘endoque plorato’ (esprimente una condizione imprescindibile per l’occidere iure) non significa affatto che vi sia qualcuno (almeno di umano) presente sul luogo ove è effettuata l’invocazione; così il verbo endoplorare all’imperativo – ad avviso di Guarino – con buona probabilità, all’origine (o, comunque, nel
quinto secolo a.C.), avrebbe avuto il seguente dominio semantico: esprimere la necessità per il derubato, prima di ricorrere alla violenza contro il ladro diurno (a sua volta in
procinto di impiegare le armi) di rivolgersi allo stesso ladro e di pregarlo di desistere dal
suo intento. La spiegazione è coerente. Cicerone, nella pro Tullio (dove deve dimostrare
che le leggi romane non permettono di uccidere se non in via eccezionale), si avvale di
un termine oramai oscuro, endoploratio, e lo intende – a proprio vantaggio – come
chiamata a testimonianza; mentre nella pro Milone (dovendo sostenere l’esistenza di casi
in cui la provocazione della morte di un uomo è autorizzata dal sistema), preferisce tacere in ordine alla necessità della presenza di testimoni, e quindi ben si spiega il silenzio
sulla endoploratio (v., ottimamente, sul punto, L. Pepe, Ricerche, cit., 48 ss. nonché 52
ss. e nt. 103, che si concentra, tra l’altro, sulla assenza per diritto attico della necessità
che un omicida chiami testimoni a raccolta, benché chi si apprestasse a uccidere secondo diritto provvedesse a cercare spettatori, come testimonia l’orazione di Lisia sulla
morte di Eratostene, § 24; contra G.I. Luzzatto, Per un’ipotesi, cit., 169). Cfr., sulla
156
CAPITOLO TERZO
Di contro, i sostenitori della tesi della scriminante della ‘legittima
difesa’, fondano i propri assunti su considerazioni di tal fatta: atteso
che la norma decemvirale sul furto diurno ipotizzerebbe quale condicio sine qua non dell’uccisione il fatto che il ladro si sia difeso (si se telo
defendit) e che, quindi «l’uccisione ... sia avvenuta nel corso di un’aggressione da parte del derubato» (di talché non sarebbe supponibile
«altra aggressione se non quella rivolta a catturare il ladro e alla quale
questi abbia tentato di sottrarsi usando le armi»), sarebbe giocoforza
inferire che «se la norma avesse voluto attribuire il diritto di uccidere
il ladro armato, essa avrebbe dovuto prevedere non si se telo defenderit,
ma si se telo venerit» 58 . In altre parole «l’avere previsto, come suo presupposto di applicazione, la reazione armata del ladro significa che la
norma ha voluto ipotizzare il caso di una morte procurata nel tentativo di catturare il ladro e in conseguenza della sua reazione armata» 59 .
Quanto poi, al furto notturno – sempre seguendo il ragionamento
del Corbino, ultimo sostenitore della tesi della scriminante – qualora
il legislatore del quinto secolo avesse voluto prevedere la facoltà (la licentia o il ius, direi io) per il derubato di uccidere sul fatto il ladro, invero, avrebbe dovuto esprimersi nei termini seguenti: ‘si nox furtum
faxit, occidito; si nox furtum faxit iure caesus esto’; «ma mai: si im occisit» 60 , in quanto «la presenza di una seconda protasi subordinata lega
a questa e non alla prima la conseguenza prevista: iure caesus esto è
conseguenza normativa di si im occisit non di si nox furtum faxit» 61 .
endoploratio, con connesso ‘sacrificio catartico’, nella funzione di purificazione dal ‘peccato di omicidio’, A. Corbino, ‘Si nox furtum faxit’, cit., 257 ss. Atteso quanto si dirà
oltre sull’insorgenza in capo al derubato del ius occidendi, non credo sia neppure da
scartare l’ipotesi della endoploratio intesa come ‘formula magica’ diretta a creare una
‘sfera’ di ‘potere’ il cui esercizio da parte del derubato qui endo ploravit non inneschi,
così, l’ira divina. E ciò si potrebbe estendere, pertanto, anche – per i primordi – al caso
di ladro notturno: una traccia di ciò sarebbe rimasta in Gaio (Gai. 7 ad ed. prov. D.
9.2.4.1) che avrebbe però frainteso (come vuole A. Guarino, Il ‘furtum’ nelle ‘XII Tabulae’, cit., 181) il significato originale dell’atto, confondendolo con un’invocazione
non agli dei (numina), ma a degli umani, in funzione di chiamata a testimonio.
58
A. Corbino, ‘Si nox furtum faxit’, cit., 253.
59
A. Corbino, ‘Si nox furtum faxit’, cit., 253.
60
A. Corbino, ‘Si nox furtum faxit’, cit., 251.
61
L’obiezione non mi persuade: vero è, a mio avviso, che il periodo ipotetico è
concepito in modo tale che la apodosi sia logicamente la conseguenza di entrambe le
protasi: il legislatore, cioè, affermerebbe che se un ladro commette furto di notte e se, in
tal contesto, il derubato lo uccide, tale uccisone non è da considerarsi condotta illecita,
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
157
Ma, come meglio si dirà oltre, lo studioso – così pronunciandosi – pare
non accorgersi affatto della reale portata della disposizione decemvirale
(Tab. 8.12) che, per l’appunto, non è quella di elevare l’occidere a deontologia, bensì quella di definire la sfera del potere del derubato (che, quindi, non è tenuto a uccidere, ma ha il potere di uccidere 62 ).
Sulla stessa linea, seppur in termini alquanto più cauti, con riguardo alla «règle concernant le voleur nocturne», molti anni or sono
si poneva l’Arangio-Ruiz, ad avviso del quale «que l’on voie dans cette
règle un résidu de la vengeance illimité qui était coutumière à une
époque primordiale, qu’on y voie, comme nous préférons, une présomption de défense légitime, toujours est-il qu’il ne s’agit pas d’une
peine dont la loi menace le voleur, mais d’une cause de justification
qu’elle pose au profit du volé» 63 ; mentre, quanto alla regola prescritta
in tema di ladro «qui surpris en plein jour, se serait défendu par les
armes afin d’empêcher le volé et son entourage de l’appréhender»,
l’autore rimarcava come «cette hypothèse était sujette au même régime en vigueur pour le vol flagrant et nocturne» 64 .
Queste due impostazioni antitetiche – pur ferma la peculiarità
della posizione intrinsecamente ‘mediana’ assunta dal Luzzatto – sono, peraltro, affiancate da un terzo orientamento che potremmo definire ‘atomistico’ (in quanto opposto al ‘monismo’ delle due sopravviste scuole di pensiero che, appunto, trattano Tab. 8.12 e Tab. 8.13
come un unicum). Seguendo quest’ultimo filone, il caso del furto
ma avvenuta nell’esercizio di un diritto che l’ordinamento riconosce al derubato stesso.
Una cosa è il dovere uccidere (cui la lex non fa riferimento); una cosa il potere di uccidere (che i decemviri attribuiscono espressamente). Né mi pare pertinente il richiamo a
Tab. 8.2 (si membrum rupit, ni cum eo pacit, talio esto) e a Tab. 8.22 (qui se sierit testarier libripensve fuerit, ni testimonium fatiatur, inprobus intestabilisque esto) giacché non
vi sono due protasi e una apodosi: Tab. 8.2 è strutturato con una protasi (si), una subordinata di valore concessivo (ni), e infine un’apodosi imperativa, e Tab. 8.22 con
una relativa (qui), una protasi negativa (ni) e un’apodosi (A. Corbino, ‘Si nox furtum
faxit’, cit., 251, nt. 25).
62
Cfr., sul punto, E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 271 ss.
63
V. Arangio-Ruiz, La répression, cit., 204.
64
V. Arangio-Ruiz, La répression, cit., 205. Cfr., conformemente, pure F. De
Visscher, Le ‘fur manifestus’, in RHD, XLVI, 1922, 479 (nonché in Etudes de droit romain, Paris, 1931), ad avviso del quale, con riguardo al precetto relativo al furto notturno, «c’est la une disposition exceptionnelle et qui se justifie plutôt par le droit de défendre son bien contre les voleurs que par celui de punir». V., altresì, T. Mommsen, Römisches Strafrecht, cit., 620 e nt. 6, nonché B. Santalucia, Diritto e processo, cit., 13 e nt.
26, 63.
158
CAPITOLO TERZO
notturno si dovrebbe configurare come un reperto della ‘autodifesa
privata’ in funzione repressiva, autorizzato espressamente dall’ordinamento senza alcuna limitazione formale (e senza la necessità dell’intervento statale attraverso, tra l’altro, la formale pronuncia di una decisione giudiziale), come testimonierebbero talune fonti che, per l’appunto, non pongono alcuna circoscrizione alla uccisione del ladro: se
era lecito per il privato derubato mettere a morte (o, forse rectius,
‘condannare a morte’) il fur nocturnus quoquo modo 65 o omnimodo 66 ,
di contro il fur diurnus poteva essere ucciso impunemente solo nell’ipotesi di defensio da parte del ladro stesso con un telum: in altre parole, «mentre il ladro diurno poteva essere ucciso solo a seguito di colluttazione a mano armata, il notturno poteva invece essere ucciso comunque: a sangue freddo, oppure a tradimento, come ad esempio in
una trappola tesa mentre si apprestava a fuggire con la refurtiva» 67 .
Indi, la formula imperativa iure caesus esto non starebbe affatto a
significare la natura esimente della disposizione decemvirale 68 : ferma
65
Cic. Mil. 3.9: quod si XII tabulae nocturnum furem quoquo modo, diurnum autem, si se telo defenderet, interfici impune voluerunt, quis est qui, quoquo modo quis interfectus sit, puniendum putet, cum videat aliquando gladium nobis ad hominem occidendum
ab ipsis porrigi legibus? ; Sen. Rh. contr. 10.6.2: lex, quae nocturnum furem occidi quoquo
modo iubet, non de damnato tantum sed de fure loquitur; Coll. 7.1: quod si duodecim tabulae nocturnum furem quoquo modo, diurnum autem si se audeat telo defendere, interfici
iubent: scitote, iuris consulti, quia Moyses prius hoc statuit, sicut lectio manifestat; Quint.
inst. orat. 5.14.18: et a ratione fas est incidere deinde concludere, ut ibidem: ‘quod si XII
tabulae nocturnum furem quoquo modo, diurnum autem, si se telo defenderet, interfici impune voluerunt, quis est qui, quoquo modo quis interfectus sit, puniendum putet’; Aug.
quaest. in heptat. 2.84: hoc et in legibus antiquis secularibus ... invenitur, impune occidi
nocturnum furem quoquo modo, diurnum autem si se telo defenderit.
66
Coll. 7.3.2-3: sed et quemcumque alium ferro se petentem qui occiderit non videbitur iniuria occidisse. proinde si furem nocturnum, quem lex duodecim tabularum omnimodo permittit occidere, aut diurnum, quem aeque lex permittit, sed ita [lex] demum, si se telo
defendat, videamus, an lege Aquilia teneatur. et Pomponius dubitat, num haec lex non sit
in usu. 3. Et si quis noctu furem occiderit, non dubitamus, quin lege Aquilia non teneatur:
sin autem, cum posset adprehendere, maluit occidere, magis est, ut iniuria fecisse videatur;
ergo etiam lege Cornelia tenebitur.
67
L. Gagliardi, ‘Iure caesus esto’, cit., 432. Anche per L. Aru, Appunti, cit., 129,
che si distingue per la sua equilibrata posizione ‘compromissoria’, «mentre la figura del
ladro diurno che si difende con le armi può agevolmente rientrare nella teoria generale
della legittima difesa», di contro, «l’uccisione del ladro notturno ... nella sua figura primitiva, aveva poca attinenza con la regola generale ‘vim vi repellere licet’», e perciò «poteva essere considerata come un caso di tutela privata a difesa dei propri beni»; cfr., altresì, in tema, R. La Rosa, La repressione, cit., 57 ss.
68
F. Serrao, ‘Ius’ e ‘lex’ nella dialettica costituzionale della prima repubblica. Nuo-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
159
restando la necessità della flagranza (imprescindibile, ovviamente, per
l’applicazione in concreto della disciplina in oggetto), l’uccisione del
ladro notturno sarebbe rimasta ‘impunita’ per esplicita volontà dell’ordinamento decemvirale (impune) 69 : vale a dire che essa sarebbe
stata considerata ‘conforme’ – come apprenderemmo direttamente da
ve riflessioni su un vecchio problema, in Nozione, formazione e interpretazione del diritto
dall’età romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al Professore Filippo Gallo, II,
Napoli, 279 ss., ha rilevato che talora, nelle Dodici Tavole, ius indicherebbe il principio di diritto cui la lex deve riferirsi quando modifica l’ordinamento, onde affermare il
suo pieno valore (ita ius esto); talaltra ius farebbe riferimento al procedimento giudiziale, o alla formale contesa, se non al tribunale stesso (G. Nicosia, Il processo privato romano, I, cit., 74 ss.). Attesa la sopraccennata polisemia del vocabolo ius, varie sono state – ovviamente – le interpretazioni del vocabolo nel contesto che qui ci occupa, in indissolubile relazione al tipo di interpretatio (‘monistica’ o ‘atomistica’, della ‘legittima
difesa’, della ‘vendetta’, del ‘giudizio popolare’ etc.). Secondo il Nicosia iure avrebbe
indicato, in tal contesto, che il ladro notturno doveva essere ucciso in «conformità al
procedimento stabilito» (G. Nicosia, Il processo privato romano, I, cit., 76); l’Albanese,
invece, ritiene che iure sia da intendere come «conformemente a ciò che è approvato»
(B. Albanese, Premesse allo studio del diritto privato romano, Palermo, 1978, 76, nt. 7); il
Magdelain, nella sua acuta riflessione sulla laicità del codice decemvirale, pone in risalto l’assenza di connotati religiosi nel sostantivo, affermando – poco persuasivamente – che ius in
Tab. 8.12 avrebbe indicato la ‘sentenza capitale’ pronunciata in via di eccezione non da un
giudice, bensì da un privato, con conseguente ‘sacertà’ (sebbene ciò poco convinca attesa
la inesistenza di fonti in tal senso) del fur nocturnus (A. Magdelain, De la royauté, cit., 85
s.); il Manfredini, per parte sua, ha pensato che iure dovesse essere interpretato, come già
abbiamo messo in luce, nell’accezione di una corrispondenza della provocata morte del ladro ai ‘principi di giustizia’ (A.D. Manfredini, Contributi, cit., 39), laddove il Corbino
(A. Corbino, ‘Si nox furtum faxit’, cit., 251), riprendendo parzialmente il pensiero di Luzzatto, Arangio-Ruiz e Mommsen, ha scritto – come sappiamo – che il sostantivo attesterebbe una scriminante a favore del derubato assalito (T. Mommsen, Römisches Strafrecht, cit., 620; V. Arangio-Ruiz, La répression, cit., 205; G.I. Luzzatto, Procedura civile romana, I, cit., 163). Contro tale visione Wieacker ha parlato un po’ sibillinamente
di una uccisione «avente le qualità di ius» e Kaser e Simon hanno inteso – ad avviso di
chi scrive più persuasivamente – ius come segno della legittimazione all’esercizio della
vendetta, ‘Rache’ (F. Wieacker, ‘Ius’ e ‘lex’ in Roma arcaica, in Sodalitas, VII, Napoli,
1984, 3015 ss.; M. Kaser, Das altrömische ‘Ius’, Göttingen, 1949, 12 s.; D.V. Simon,
Begriff und Tatbestand der ‘iniuria’ im altrömischen Recht, in ZSS, LXXXII, 1965, 132
ss.); da ultimi sia la Cantarella che il Gioffredi hanno reso iure con ‘legittimamente’ seguendo l’intuizione di Pòlay (E. Pòlay, ‘Iniuria dicitur omne quod non iure fit’, in BIDR, LXXXVIII, 1985, 73 ss.) secondo cui iure avrebbe consentito la libera pratica dell’autotutela privata (‘Selbsthilfe’) da parte del padrone di casa quale reazione alla iniuria
subita (C. Gioffredi, I principi, cit., 67; E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 274).
69
Cic. Mil. 3.9; Quint. inst. orat. 5.14.18; D. 48.8.9. Cfr., sul punto, L. Gagliardi, ‘Iure caesus esto’, cit., 433, 434 e nt. 68.
160
CAPITOLO TERZO
Macrobio – al ‘diritto in senso oggettivo’ (iure) 70 . Tale uccisione sarebbe stata una sanzione di carattere punitivo, una esecuzione privata
in applicazione dell’esercizio dell’autotutela e non, invece, una condotta lecita per l’operatività di una norma scriminante, quale è la legittima difesa. Solo l’ipotesi relativa al fur manifestus diurnus, consentaneamente al principio vim vi repellere licet 71 , avrebbe potuto originariamente qualificarsi in termini di ‘legittima difesa’, di elemento
negativo della ‘antigiuridicità’ del fatto (a mente della tripartizione
della struttura dell’illecito), ovvero di obliterazione dello stesso fatto
delittuoso (se si vuole aderire alla tesi della bipartizione).
A posteriori, tale impostazione risulta senz’altro prudente e razionale, sebbene io sarei ben più cauto nella sua, così netta, formulazione: se, da un lato, infatti, pare pacifico che il fur nocturnus sia uccidibile in quanto tale e non per la necessità di difesa, dall’altro, l’ipotesi
di Tab. 8.13, solo da un punto di vista ‘strutturale’ pare assimilabile
alla nostra ‘legittima difesa’, giacché, atteso che è il ladro che si difende con un’arma per evitare la cattura, nel versetto non si contempla
affatto la reazione contro un ladro che aggredisce per primo il derubato, ovvero l’impiego della forza – usque ad mortem – per impedire
la fuga del delinquente stesso; invero parrebbe più proprio dire, in
definitiva, che anche qui si ‘sanziona’ con la morte la reazione armata
del fur tesa a evitare la cattura. Insomma, le due disposizioni sarebbero tra loro omologabili sotto il profilo, per così dire ‘sanzionatorio’,
dell’esercizio (ovviamente nel solo immediato), da parte del derubato,
di un potere di messa a morte del fur: sicché pure la tesi ‘atomistica’,
in verità, si mostrerebbe eccessivamente debitrice di distinzioni (uccisione scriminata / uccisione sanzionatoria) non ancora mature in età
preclassica. Diversamente dicendo: gli artefici del diritto decemvirale,
o da meri ‘nomografi’ (come parrebbe a me per Tab. 8.12 e Tab. 8.13),
o da ‘nomoteti’, erano davvero interessati – come potrebbe esserlo un
L. Gagliardi, ‘Iure caesus esto’, cit., 433: «la norma sul furto notturno contenuta nelle XII Tavole si limitava ... a fissare, in modo oggettivo, le condizioni, i presupposti in base ai quali fosse legittima l’uccisione del ladro»; in altre parole, «non c’era nessun riferimento a procedure che dovessero essere rispettate, o a decisioni giudiziali», ma
«in caso di sussistenza delle condizioni previste dalla legge, l’uccisione sarebbe avvenuta
secondo il diritto oggettivo (iure)». Il che può essere accettato sempre che non si voglia
estendere anche a Tab. 8.12 il regime della endoploratio.
71
Cfr., sul punto, L. Aru, Appunti, cit., 119 ss.
70
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
161
legislatore, un giudice, un avvocato, un giurista di questo secolo – a
tenere separate concettualmente due norme (riguardanti l’una il furto
diurno armato, l’altra quello notturno) che, sul piano delle conseguenze, chiudevano col medesimo ‘iure caesus esto’, riconducendo
l’una nel campo delle norme incriminatrici, l’altra in quello delle scriminanti? O, piuttosto, disinteressati a concettualizzazioni di tal fatta,
i legislatori straordinari del 451 a.C. miravano sì a registrare mores inveterati, ma nel tentativo sotterraneo di spostare il ius occidendi dal
campo di quella repressione privata (fondata, in parte, anche su credenze e pratiche magiche) 72 che sempre più diveniva d’impaccio alla
‘pressione ordinante’ della comunità politica, al campo della repressione – direttamente o meditamente – cittadina?
È a mente di tali interrogativi che vorrei, con le seguenti brevi annotazioni, aggiungere qualche considerazione personale alla delicata
problematica. Infatti, più che, come è stato diffusamente affermato,
una conformità al diritto in senso oggettivo (iure), l’uccisione del ladro notturno (come di quello diurno armato) ben potrebbe qualificarsi, a mio avviso, quale contenuto di un ‘potere’ (la cui genesi si
tenterà nel prosieguo di spiegare) che riflette un ‘diritto soggettivo’
facente capo al derubato. Vero è che, sotto il profilo delle pratiche
conseguenze (non punibilità del derubato uccisore), nulla muterebbe,
72
Come già abbiamo visto per il caso del fur qui se telo defendit, il derubato sarebbe ammesso alla sua uccisione solo dopo una ‘ploratio’: si potrebbe così ipotizzare che
in Roma – a differenza, ad esempio, di quanto accadeva nella civiltà omerica: cfr., sul
punto, E. Cantarella, Norma, cit., 230 – anche l’uso della forza da parte dei privati
(‘self help’ o ‘self redress’), quale risposta immediata alla ingiustificata violenza altrui (in
ambiente tanto precittadino, quanto cittadino, seppur limitatamente) dovesse trovare
un ulteriore fondamento nella pronuncia di parole o nella ripetizione di gesti: l’impiego
della forza (anche a titolo di vendetta), quindi, non sarebbe giustificato solo dall’offesa
subita (né, quindi, si atteggerebbe a risposta ad un male ingiustificato motivata unicamente da ragioni psicologiche e sociali), ma assurgerebbe ad atto già in nuce parzialmente ritualizzto (in virtù di credenze ancestrali) nel suo incipit: un ‘self help’, insomma, non legato a elmenti magici nel suo materiale dispiegarsi (come, per esempio, sarebbe il mascalismÕj , su cui cfr. Aesch. choeph. 439; Soph. El. 445; Suida lex. voce
œmascal∂sqh ; Hesych. lex. voce mascal∂smata ) bensì, ferma la libertà delle modalità
di esecuzione, doverosamente supportato da una preventiva ritualità formulaica rivolta,
a seconda dei casi, o all’offensore o agli dei. Anche con riguardo alla fase precittadina,
quindi, tali invocazioni potrebbero interpretarsi in funzione delimitativa della originaria violenza indiscriminata: come un ultimo ‘richiamo all’ordine’ compiuto dalla parte
offesa (nel caso del cd. ‘self help’ preventivo); come una sublimazione fondante dell’esercizio della forza (nel caso del cd. ‘self help’ reattivo).
162
CAPITOLO TERZO
in quanto alla liceità del contegno del derubato la lex, in definitiva,
farebbe sostanziale riferimento; ma, a mio avviso, ciò rileverebbe in
quanto costituirebbe solido argomento (da aggiungersi ad altri) per
sostenere che ancora non è dato scorgere nel quinto secolo una ben
definita concettualizzazione di ius in senso ‘oggettivo’, ossia di ius
quale astrazione superiore di un ‘ordine deontologicamente laico’ (in
contrapposizione al polo religioso del più solenne imperativo divino
del fas/nefas), agglutinante la compagine sociale e risultato della sommatoria di una pluralità di singole disposizioni cogenti (si dice, comunemente, di matrice consuetudinaria) 73 . Prescindiamo, pure, dalla
73
Sarebbe, invero, questo un nutrito modo di intendere il più antico ius romano:
secondo la tesi (sostanzialmente seppur non formalmente professata come tale) ‘laicistica’ del Guarino (A. Guarino, L’ordinamento giuridico, cit., 142 ss.; 148 ss.) ius avrebbe
rappresentato sì uno sviluppo dell’originario sistema imperativo religioso del fas/nefas,
ma non si sarebbe generato come ‘ordine religiosamente orientato’, bensì avrebbe avuto
come dominio concettuale quello di ambito deontologico umanamente creato, nato in
seno a quella ‘sfera di autonomia e libertà’ (fas) lasciata dagli dei agli uomini, perché essi potessero, come meglio credevano, regolare i loro rapporti; tale ius, inoltre, si sarebbe
manifestato in quel «fondamentale patrimonio» (così B. Albanese, Premesse, cit., 87,
nt. 39) rappresentato dai mores e l’attività della iurisdictio, lungi dall’avere avuto carattere costitutivo, si sarebbe imposta quale mera attività di solenne e formale ‘rivelazione’
di un ius (oggettivo) preesistente, da intendersi non come ordinamento giuridico ‘tout
court’, ma come ordinamento esclusivamente privatistico cui non afferivano le istituzioni relative alle gentes, ai senes, al rex, ai magistratus, ai comitia etc. (A. Guarino, L’ordinamento giuridico, cit., 166, nt. 34; cfr., altresì, tra gli autori che hanno inteso ius nel
primigenio significato di diritto laico della civitas, G. Beduschi, Osservazioni sulle nozioni originali di ‘fas’ ed ‘ius’, in RISG, X, 1935, 209 ss.; P. De Francisci, Storia del diritto romano, I, Milano, 1926, 279 ss.; P. Noailles, ‘Fas’ et ‘Ius’. Etudes de droit romain, Paris, 1948, 85; Id., Du droit sacré au droit civil, Paris, 1949, 102 ss.). Sulla stessa scia pure s’è posto il sostenitore di una tesi che io non esiterei a chiamare ‘religiosoistituzionalistica’ quale l’Orestano: lo studioso infatti ha pensato ad un ius inteso quale
predicazione originaria di una liceità (subordinata al volere degli dei) di un fare (agere,
gerere), come fas sarebbe stato indice della conformità al volere divino di un fari; e la iurisdictio, in tal contesto, si sarebbe imposta quale funzione inserita nella primitiva e indistinta manus del rex, le cui decisioni ‘fattualmente’ – e non quali precedenti – si sarebbero imposte come somma di tasselli atti a comporre un ordinamento oggettivo istituzionalmente auto-impostosi (R. Orestano, Dal ‘ius’ al ‘fas’. Rapporto tra diritto divino e umano in Roma dall’età primitiva all’età classica, in BIDR, XLVI, 1939, 194 ss.;
Id., I fatti di normazione nell’esperienza romana arcaica, Torino, 1967, 100 ss., 194 ss.).
Tuttavia la tesi del Guarino sia non pare tener conto del fatto che, concependosi il ius
come una parte del fas, tutto ciò che è qualificabile come ius dovrebbe essere anche fas,
laddove tutto ciò che è fas non dovrebbe anche, automaticamente, essere ius (ed infatti
– a mio avviso erroneamente – i dies religiosi, come il dies Alliensis, o i dies comitiales sono detti essere solo attinenti al ius e irrilevanti per il fas: A. Guarino, L’ordinamento
giuridico, cit., 137), sia retrodata a tempi ancestrali le definizioni di fas e ius date da au-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
163
considerazione di carattere generale secondo cui l’idea unitaria di ‘sistema’ 74 presuppone – sulla base di consolidate abilità contemplative
della realtà esistente – poteri di sintesi, astrazione ed induzione che si
riscontrerebbero solo in una fase successiva dello sviluppo intellettuale e culturale del pensiero 75 (poteri comunque conquistati nel mondo
tori del quarto secolo d.C. (Serv. ad georg. 1.269; Isid. orig. 5.2.2) usando come discrimen il tipo di fonte (umana/divina). Di poi, la tesi di Orestano (che pure mi pare condivisibile per l’importanza attribuita ai cd. fatti di normazione auto-legittimati e alla ‘liceità religiosa’) non spiega affatto in modo fondato e argomentato la distinzione tra
‘conformità alla ritualità gestuale’ (ius) e ‘conformità alla ritualità verbale’ (fas). Indi,
entrambe queste concezioni a me paiono criticabili in quanto attribuiscono ad un’epoca assai risalente un concetto innegabilmente esistente nelle fonti (quello di ius come
ordinamento positivo, eminentemente privatistico), ma affermatosi in epoca successiva,
come testimonierebbe, a mio avviso, l’impiego decemvirale di ius quale predicativo dell’imperativo esto (Tab. 5.3; Tab. 6.1) o nella forma ablativale iure (Tab. 8.12). Più
complesso e sfumato il pensiero dell’Albanese ad avviso del quale ius sarebbe stato qualificazione-predicazione di una condizione riconosciuta in termini di stabilità, approvazione, normalità, normatività: ius sarebbe stato, insomma, il sintomo di un «giudizio
positivo circa una situazione, rispetto ad un ordine dovuto», ad un ordine concepito come «assetto armonico», di modo che i valori corrispondenti alle categorie giuridiche oggettive e soggettive si sarebbero confusi e sarebbero rimasti impliciti (B. Albanese, Premesse, cit., 78). Invero tale concezione non permetterebbe di attribuire un senso univoco al ius quale si rinviene – in ambito giuridico – nei precetti decemvirali (fatta eccezione per i luoghi in cui è evidentemente indice di un senso traslato: Tab. 1.1; Tab. 1.3:
Tab. 3.3) e in contesti religiosi quali quello di Gell. 1.12.14 e Cato de agr. 139.
74
Impiego il sostantivo coscientemente in luogo di ‘ordinamento’, ed evito, altresì, di qualificarlo solo con l’aggettivo ‘normativo’ o ‘giuridico’, a mente di quella raffinata scuola di pensiero che, seguendo la via indicata dalle considerazioni di P. Catalano, Linee del sistema sovrannazionale romano, I, Torino, 1965, 31, intende sostituire,
almeno per i primi secoli della storia di Roma, all’idea di ‘ordinamento’ quella – più
pertinente – di ‘sistema giuridico-religioso’ (sul punto, v., comunque, le note di F. Sini, ‘Sua cuique civitati religio’. Religione e diritto pubblico in Roma antica, Torino, 2001,
36 ss.; Id., Negazione e linguaggio precettivo dei sacerdoti romani, in Arch. Stor. Giur.
Sardo di Sassari, IV, 1997, 32 e nt. 16). Quanto alla mia preferenza, qui manifestata
per una menzione semplice del solo ‘sistema’ (rispetto al più complesso catalaniano ‘sistema giuridico-religioso’), rimando alle perspicue argomentazioni di Giorgio Agamben
che, di recente, ha enfatizzato sia la necessità di impiegare la massima cautela «ogni volta che si presuppone, a monte di una scissione storica che ci è familiare, uno stadio
preistorico (o comunque più originario) unitario», sia quella dell’accortezza «di non
proiettare semplicemente sull’‘indistinto primordiale’ presupposto i caratteri che definiscono la sfera religiosa e quella profana che ci sono noti e che sono, appunto, il risultato
della scissione» (G. Agamben, ‘Signatura rerum’. Sul metodo, Torino, 2008, 90 s.).
75
Cfr., in questi termini, persuasivamente, R. Orestano, I fatti di normazione,
cit., 108, il quale sottolinea come «per lungo tempo, l’uomo procedette nei suoi ragionamenti soltanto per analogie e con inferenze da particolare a particolare» e come «fu
solo attraverso una lunga elaborazione di poteri logici e di esperienze delle loro funzio-
164
CAPITOLO TERZO
romano mai in modo raffinatamente eccelso, dacché, come s’è autoritativamente già rilevato, il latino «ha dato alla cultura europea il termine del reale, lasciando al greco quello dell’ideale» 76 ). Vero è che i
luoghi delle XII Tavole in cui si rinviene il sostantivo ius (non solo in
‘funzione predicativa’ del soggetto, come per fas e nefas, ma anche in
‘casi indiretti’: segno palese ciò di una maggior flessibilità e articolazione della tavola di valori da esso espressi 77 ), anche a non voler considerare detto dominio semantico come primigenio, evidenziano – a
mio parere – come la sfera dell’oggettività non sia ancora non solo
abbozzata, ma neppure timidamente emersa 78 , e si risolvono in sicuri
ni, che si sviluppò l’attitudine, e per gradi insensibili, faticosamente conquistati, di formulare concetti di più in più generali, svincolati dal dettato delle singole esperienze
concrete, e di porli a base di un complesso indeterminato di applicazione». Sulla «singolare riluttanza dei Romani all’astrazione» (F. Schulz, I principi del diritto romano,
trad. it., Firenze, 1946, 35), v. gli interessanti spunti di ‘grammatica’ contenuti in K.
Vossler, Civiltà e lingua di Francia, trad. it., Bari, 1948, 116; A. Traina, Sul problema
dell’astratto nel teatro latino arcaico, in Riv. filol. class., CXIX, 1991, 118 ss.; J. Humbert, Statisme et évolution dans l’histoire du droit écrit, in Rev. Ét. Lat., XLII, 1964, 400
ss. Così, a mio avviso, deve essere avvenuto anche per ius quale somma non tanto di
‘norme’, ma sintesi unitaria di singoli iura (consacrati nell’interpretatio dei prudentes
che li rivelavano o li inventavano, nonché nelle pronunce dei reges che iura reddebant
[Liv. 1.41.5; Cic. rep. 2.21.38] e dei magistrati repubblicani che in vista della sententia
privata ius dicebant [Gai 4.13-17]): ‘spettanze’ riconosciute ai consociati quali vantaggi,
ma anche a titolo di svantaggio (B. Albanese, Premesse, 199 s., che cita, ex plurimis,
Liv. 1.32.10; D. 2.13.9.1; Gai 2.14; D. 29.5.21.1).
76
Cfr. A. Traina, Riflessioni sulla storia della lingua latina, premessa a F. Stolz A. Dernburger - W.P. Schmid, Storia della lingua latina 4, trad. it., Bologna, 1993,
XXVI, nt. 1. Cfr., altresì, J. Marouzeau, L’accès de Rome à son destin littéraire, in Bull.
Ass. G. Budé, XIII (fasc. ‘Lettres d’humanité ’), 1954, 63.
77
A. Guarino, L’ordinamento giuridico, cit., 136.
78
Secondo la tesi ‘teocratica’ delineata dal De Francisci – in aperto disaccordo
con quanto ricostruito dallo stesso nel primo volume della sua Storia del diritto romano
ove si accentuava il valore oggettivistico del ius, e con forti debiti verso il pensiero di
Dumézil (v. G. DumÈzil, A propos du latin ‘ius’, in RHR, CXXXV, 1947-1948, 105;
cfr., altresì, Id., La religione romana arcaica, trad. it., Milano, 2001, 84) – sia in Arcana
imperii che in Primordia civitatis, ius e fas avrebbero indicato una pronunzia formalmente umana, ma sostanzialmente di matrice divina; indi, il primo termine sarebbe stato segno della «sfera entro la quale l’individuo può esercitare la propria potenza» (cfr. P.
De Francisci, ‘Primordia civitatis’, Roma, 1959, 378; Id., ‘Arcana imperii’, III.1, Milano, 1948, 136 ss.) pronunciata dai capi precivici e civici della comunità in indissolubile connessione col giudizio (cd. teoria del ‘Führertum’ e della ‘natura costitutiva della
iuris dictio’). Rimanendo prevalentemente entro la cornice della laicità, invece, e attribuendo all’originario sistema di risoluzione delle controversie romano la struttura di un
ordalium, pur per vie diverse, si sono mossi il Gioffredi e il Kaser. Sulla base di argo-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
165
indici della prevalenza di un orientamento semasiologicamente sogmentazioni di natura soprattutto comparatistica, il primo, se concepiva l’attività giusdicente classica come enunciazione della norma applicabile (Id., Contributi allo studio del
processo civile romano, Roma, 1947, 17 ss., 45 ss., 63 ss.), era d’altro canto certo che tale
significato dovesse essere escluso per le origini: egli vedeva in ius un originario luogo
circoscritto dai consociati ove avveniva il duello, indi, il luogo dove il capo, quale iudex
o ius dicens, pronunciava la soluzione della controversia con ‘verbi costitutivi’ (ius dicere, cioè, nel senso ampio di ‘fare il diritto’, laddove, primitivamente, era da intendersi
come enunciazione d’imperio da parte del capo del mezzo formale adatto a risolvere la
controversia); di lì (ius come statuizione del caso concreto) alla concezione di ius come
«comportamento voluto dagli dei o imposto dal magistrato», «fissazione autoritativa di
ciò che è» e, per traslato, «spettanza» ovvero «regola», «regime giuridico», «situazione
giuridica», «comportamento vincolato», ad avviso dello studioso, il passo non sarebbe
stato troppo lungo (C. Gioffredi, Diritto e processo nelle antiche forme giuridiche romane, Roma, 1955, 175, 181, 187; Id., ‘Ius-Lex-Praetor’, in SDHI, XIII-XIV, 1946-1947,
51, su cui v., tuttavia, A. Guarino, L’ordinamento giuridico, cit., 152 ss.; G. Pugliese,
Recensione a C. Gioffredi, Diritto e processo, cit., in Iura, VII, 1956, 195 ss.; M. Kaser, Recensione a C. Gioffredi, Diritto e processo, cit., in Labeo, I, 1955, 315, 318; F.
Wieacker, Recensione a C. Gioffredi, Diritto e processo, cit., in ZSS, LXXIV, 1957,
420 ss.). Il secondo, in un primo momento, aveva parlato sia di ‘atto lecito di apprensione’ («die von den Göttern gebilligte Befugnis zu einem Zugriffsakt»: M. Kaser, Das
altrömische ‘Ius’, cit., 31), sia di liceità di un atto di apprensione («jedes Verhalten, das
keine andere Person verletz, insbesondere der erlaubte Zugriff, die keine Privatrache erzeugt»: M. Kaser, Das altrömische ‘Ius’, cit., 24); poi, in adesione alle critiche di Álvaro
d’Ors (Á. d’Ors, Aspectos objectivos y subjectivos del concepto de ‘ius’, in Studi in memoria
di E. Albertario, II, Milano, 1953, 277 ss.), rettificava nel senso di «was eine Person
oder Gruppe tut oder begehrt in der Ausubüng einer Machtposition» (M. Kaser, Recensione a C. Gioffredi, Diritto e processo, cit., 315) e di «das Zugehörigsein des Objekts zu einem bestimmten Träger, also die von der Autorität anerkannte Machtstellung der Person über das Objekt» (M. Kaser, Das römische Privatrecht, I 2, Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht, München, 1971, 318). Con una ricerca accurata e ampissima, sulla stessa scia cd. ‘soggetivistica’ si è, poi, posto il Santoro (ma in
modo adeguatamente critico delle impostazioni eccessivamente laicistiche di Guarino,
Gioffredi e Kaser: R. Santoro, Potere ed azione nell’antico diritto romano, in AUPA,
XXX, 1967, 457 ss.). Il romanista – studiando doviziosamente la formula ex iure Quiritium nel rito della legis actio sacramenti in rem e vedendo, innovativamente, nella vindicatio l’espressione d’un dato di fatto presente, di una situazione di potere che la parte
realizza attraverso l’esercizio dell’azione medesima (R. Santoro, Potere ed azione, cit.,
181 ss., 136) – è giunto a concepire il ius primigenio non come ‘ordine oggettivo’, ma
come «forza rituale», ossia come forza che si manifesta nella dimensione dell’azione, come realizzarsi di momenti dinamici nelle forme del rito (R. Santoro, Potere ed azione,
cit., 181 ss., 202 ss.). Ora, concependosi il ius – a mente di G. DumÈzil, A propos du
latin ‘ius’, cit., 105 ss. – sulla base dell’indoeuropeo *yauz/yaus/yaos come etimologicamente connesso al sanscrito yōh (formula), e a composti tanto vedici (sám ca yos ca, come ‘formula di salvezza’, ‘invocazione di celeste benedizione’) indicanti la presenza, staticamente intesa, della purezza rituale e della piena validità (optimum), quanto avestici
( yauzdadaiti: egli purifica attraverso il rito), impiegati per indicare il raggiungimento
dell’assenza di contagio con la sfera della morte (Id., Potere ed azione, cit., 198 ss., 202),
166
CAPITOLO TERZO
gettivo. Se esuliamo da tutti i passi in cui si rinviene ius nel senso sicuramente traslato di ‘contesa giudiziaria’, ‘procedimento rituale’,
‘tribunale’ 79 , nel versetto consacrato in Tab. 6.1 (cum faciet nexum
mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto) 80 , ovvero in quello
l’ipotesi che l’autore ha con vigore avanzato (ossia, come testé detto, che il primitivo significato di ius sia stato quello di ‘forza rituale’, e non di ‘formula rituale’ come suggeriva, invece, H. LÈvy-Bruhl, Recherches sur les actions de la loi, Paris, 1960, 39 ss.), mi
pare alquanto azzardata. E ciò non solo perché tale definizione si basa su alcuni fraintendimenti come quello della matematica equazione ius/ritus e mos/ritus (Id., Potere ed
azione, cit., 159, 180 s.), o perché spiega l’ablativo iure e l’aggettivo iustus in termini di
‘ritualità’ sovente con riguardo a fonti che, invece, testimoniano l’oramai consolidata
sfera semantica legata alla ‘regola di diritto’ e alla ‘conformità alla regola di diritto’ (Id.,
Potere ed azione, cit., 159 ss.), ma, anzitutto, in quanto tale ricostruzione presupporrebbe una capacità di astrazione dei Romani davvero unica, e per nulla supportata dagli
studi di linguistica storica (cfr., per taluni spunti di ineguagliabile sottigliezza critica, S.
Tondo, ‘Vindicatio’ primitiva e grammatica, in Labeo, XVI, 1970, 77 ss.). Vero è, tuttavia, che con l’autore siciliano non si può che concordare nella parte in cui egli sostiene che per l’età (più avanzata) decemvirale il concetto di ‘forza’ (orientata decisamente
in senso magico) immanente ad un soggetto sembra ben giustificabile come fondamentale idea portata da ius, e comunque pregressa rispetto a quella laicizzata di diritto oggettivo (R. Santoro, Potere ed azione, cit., 446): possono ritenersi fondanti, infatti, a
mio avviso, sia l’idea base della radice *yewos/yewes (formula benefica, formula ‘di incitamento’ nell’area latina, ‘di pacificazione’ nell’area sanscrita), sia il significato etimologico del derivato iurare, ossia «operare una formula fausta (magica)» (G. Devoto, I
problemi del più antico vocabolario giuridico romano, in Atti del congresso di diritto romano, I, Pavia, 1934, 23 ss.; Id., Origini indeuropee, Firenze, 1962, 325; Id., voce giure, in
Dizionario etimologico. Avviamento alla etimologia italiana, Firenze, 1968, 190 s.), sia,
da ultimo, l’impiego di ‘iusta facere’ per indicare cerimonie di ‘purificazione’ funerarie
(R. Santoro, Potere ed azione, cit., 155 ss.).
79
V. Tab. 1.1, 3.1, 3.2, 3.3, 6.6. Sul significato topografico di ius v. B. Albanese, Premesse, cit., 76, nt. 6, che giustamente ritiene non persuasiva la congettura che tale significato sia stato quello originario, nonché G. Nicosia, Il processo, I, cit., 74 ss. Mi avvedo del
fatto che in Tab. 3.1 (aeris confessi rebusque iure iudicatis XXX dies iusti sunto) ‘iure’ ben potrebbe significare ‘in conformità al diritto oggettivo’ (così, già G. Funaioli, Osservazioni
critiche sulle leggi delle Dodici Tavole, in Atti del Congresso Internazionale di Diritto Romano [Bologna - Roma 1933], I, Pavia, 1934, 73 ss.): vero è, tuttavia, che è parimenti innegabile la non genuinità del versetto nella sua attuale stesura (che, appunto, giustappone stravagantemente un genitivo, aeris confessi, a un dativo o a un ablativo, rebusque iure iudicatis), come riportata in Gellio (20.1.45). Senza dire, poi, del fatto che in altro passo delle Noctes
Atticae riproducente il carmen decemvirale (Gell. 15.13.11) manca addirittura l’ablativo ‘iure’: si potrebbe ipotizzare (non volendo vedere in ‘iure’ un riferimento al ‘rito’, cosa peraltro da non escludere aprioristicamente: G. Nicosia, Il processo, I, cit., 76), addirittura, la
preferenza di Gell. 15.13.11 a Gell. 20.1.45 (cfr., in tema, B. Albanese, Il processo privato romano delle ‘legis actiones’, Palermo, 1987, 37, nt. 103).
80
Cfr. per Tab. 6.1 (il cui tenore letterale è riprodotto in Fest. voce ‘nuncupata pecunia’ [Lindsay 176]), Cic. off. 3.16.65-67 (ac de iure quidem praediorum sanctum apud nos
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
167
di Tab. 5.3 (uti legassit suae rei, ita ius esto) 81 , ad esempio, non riesco
est iure civili, ut in iis vendendis vitia dicerentur, quae nota essent venditori. Nam cum ex duodecim tabulis satis esset ea praestari, quae essent lingua nuncupata, quae qui infitiatus esset, dupli poena subiret, a iuris consultis etiam reticentiae poena est constituta; quicdquid enim esset
in praedio vitii, id statuerunt, si venditor sciret, nisi nominatim dictum esset, praestari oportere), nonché, per la riconducibilità del carmen al codice dei decemviri, Cic. de or. 1.57.245
(et, credo, in illa militis causa, si tu aut heredem aut militem defendisses, ad Hostilianas te actiones, non ad tuam vim et oratoriam facultatem contulisses: tu vero, vel si testamentum defenderes, sic ageres, ut omne omnium testamentorum ius in eo iudicio positum videretur, vel si causam ageres militis, patrem eius, ut soles, dicendo a mortuis excitasses; statuisses ante oculos; complexus esset filium flensque eum centum viris commendasset; lapides me hercule omnis flere ac
lamentari coegisses, ut totum illud ‘uti lingua nuncupassit’ non in XII tabulis, quas tu omnibus bibliothecis anteponis, sed in magistri carmine scriptum videretur). Sul primo passo ciceroniano citato v., da ultime, le penetranti osservazioni di M. Talamanca, Le Dodici tavole e i negozi obbligatori, in M. Humbert (ed.), Le Dodici Tavole, cit., 350 ss., che lo collega – onde spiegare il duplum e il verbo infitiari – all’ipotesi di nuncupatio de modo agri (e,
quindi, a Gai 4.8 e a Paul. Sent. 1.19.1). Pressoché del tutto inutile, ai nostri fini, invece,
è il frammento del commento di Gaio alle XII Tavole contenuto in D. 2.14.48. Il versetto decemvirale in questione (cum faciet nexum mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius
esto) secondo la communis opinio (contra, ma con argomenti debolmente fondati, cfr. N. Bellocci, La struttura del negozio della ‘fiducia’ nell’epoca repubblicana, I, Le ‘nuncupationes’,
Napoli, 1979, 47 ss., con ampia bibliografia sul tema, 52 ss., ntt. 14 ss.) intenderebbe riconoscere ‘validità’ alle nuncupationes (pronunce verbali formali, ma non fisse, in contesto
solenne gestuale) sia principali che, grazie all’attività interpretativa pontificale, accessorie
(cfr., con limpida e lineare motivazione, in favore della ricostruzione tradizionale A. Burdese, Recensione a N. Bellocci, La struttura del negozio della ‘fiducia’, cit., in Iura, XXXIV,
1986, 180 s.); e ciò pur essendo controversa, invero, l’ampiezza del contenuto di detto riconoscimento (anche se, a mio avviso, l’idea del Volterra secondo cui accanto al formalismo delle mancipazioni le nuncupazioni avrebbero permesso ‘libertà senza limiti’, a ragione e convincentemente è stata criticata dal Bonfante, che ha ridotto la portata delle nuncupazioni a clausole rientranti nella funzione alienatoria della mancipatio, come la deductio servitutis o usus fructus, o la dichiarazione di vendita di fondo optimus maximus o di esistenza di iura parediorum: cfr., sul punto, E. Volterra, voce ‘nuncupatio’, in Noviss. dig.
it., XI, Torino, 1965; P. Bonfante, Corso di diritto romano, II, La proprietà, Roma, 1926,
145 ss.). Non sarebbe, di poi, eccessivamente assurdo (anche se il tenore di Cic. off. 3.16.6567 parrebbe, nel suo rigore, escludere ciò) ritenere che la disposizione decemvirale in parola si riferisse (con riguardo sia all’incidentale retta da cum, sia a quella introdotta da uti)
al mancipio accipiens: si potrebbe congetturare che questi, almeno in origine, fosse il solo
a lingua nuncupare onde fissare tutto il contenuto del negozio, comprese le clausole accidentali (cfr., in termini simili ai miei, R. Santoro, Potere ed azione, cit., 303, nt. 7), e così precisare con compiutezza i confini del ius costituiti inesorabilmente – e senza rilievo della volontà: S. Riccobono, Lineamenti, cit., 51 ss.; C. Gioffredi, Su XII ‘Tab.’ VI.1, in
SDHI, XXVII, 1961, 343 ss. – con i certa verba e certa gesta dell’atto per aes et libram (ma
v., altresì, le ponderate annotazioni, seppur possibilistiche, di M. Talamanca, Le Dodici
Tavole, cit., 352 s. e nt. 58).
81
Cfr. per Tab. 5.3 (il cui testo, come riprodotto, è in Gai 2.224; D. 50.16.120;
di contro, Cic. de inv. 2.50.148 e Rhet. Her. 1.13.23 attestano come oggetto del legare
168
CAPITOLO TERZO
a spiegarmi affatto la presenza di ius come espressione di un ordine
superiore positivo, ossia di un «diritto obiettivo» 82 (in quanto concetto questo evidentemente anacronistico), ovvero nel senso ‘concreto’
di «regime giuridico» 83 (in quanto inconcludente sotto il profilo dela pecunia e la familia, e Tit. Ulp. 11.14 e D. 50.16.53 pr. riconducono alle XII Tavole
la tutela testamentaria: il che, a mio modo di vedere, potrebbe spiegarsi con una confusione tra testo scritto decemvirale e successiva interpretazione estensiva della giurisprudenza),
da ultimo, U. Agnati, Sequenze decemvirali. Analisi di Cicerone ‘De inventione’ 2.148 e ‘Rhetorica ad Herennium’ 1.23, in M. Humbert (ed.), Le Dodici Tavole, cit., 253 ss., il quale
discute panoramicamente delle tre versioni (a, b, c) del precetto, dando conto del recente
vivace dibattito in tema (v., tra gli altri, M. Bretone, I fondamenti del diritto romano. Le
cose e la natura, Roma - Bari, 1998, 17 ss., 246 ss.; B. Albanese, Osservazioni su Tab. 5.3,
in ASGP, XLV.1, 1998, 35 ss.). Non convince, peraltro, la interpretazione di Humbert e
di Coli secondo cui il legare del versetto farebbe riferimento non alla mancipatio familiae,
come ritiene la dottrina dominante (v., per tutti, P. Voci, Diritto ereditario romano, I, Introduzione. Parte generale, Milano, 1960, 3 ss.), ma al testamento comiziale (M. Humbert,
La codificazione decemvirale, cit., 17, nt. 37; U. Coli, Il testamento nella legge delle XII Tavole, in Iura, VII, 1956, 40 e nt. 62): ciò che diverge dalla Tab. 6.1, a mio avviso, è che qui
il soggetto del legare è ovviamente il testatore dans, mentre il familiae emptor è sottinteso
al dativo in ita ius esto: dichiarazione costitutiva e soggetto che ottiene costitutivamente il
ius sono in altre parole diversi, mentre in Tab. 6.1 (attesa, peraltro, la innegabile struttura
unilaterale della mancipatio) potrebbe forse ipotizzarsi un’identità di soggetti nelle prime
due parti della lex (cum ... uti ...) e un dativo sottinteso indicante il medesimo agente in ‘ita
ius esto’ (mancipio accipiens e non dans).
82
Così, ad esempio, G. Pugliese, ‘Actio’ e diritto subiettivo, Milano, 1939, 120,
nt. 1. Cfr., in senso decisamente contrario alla interpretazione oggettivistica, anche E.
Cantarella, Istituzioni di diritto romano 3, Milano, 2001, 96.
83
Così C. Gioffredi, ‘Ius-Lex-Praetor’, cit., 52, che è ben consapevole, tuttavia,
delle illuminanti notazioni dell’Arangio secondo il quale non è possibile intendere ius
«né in senso strettamente soggettivo (poiché indubbiamente l’espressione vuol dare un
particolare rilievo anche al dovere giuridico), né in senso strettamente oggettivo (perché
la norma astratta è già nella legge, non sorgerà dal fatto del privato), bensì in un senso
dinamico che coglie la norma nell’atto in cui si soggettiva» (V. Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romano 14, Napoli, 1968, 22): ma, se mi è permesso, vorrei rilevare che,
se l’oggettività si rinviene nella disposizione imperativa/descrittiva (insomma: più nell’esto, indice del rapporto eziologico tra parole e gesti formali e costituzione del ius, che
nel ius stesso), e se categorie come quelle di diritto soggettivo e diritto oggettivo sono
solo ausili artificiali per muoversi in una selva di categorie di un’epoca in cui l’uomo
non concettualizzava come noi concettualizziamo (B. Albanese, Premesse, cit., 78), allora, la ‘regola’ sembrerebbe consistere nella enucleazione di principio ricavabile dal
precetto consacrato nelle Tavole (disposizione scritta) e il riferimento interno a ‘ius’ si
risolverebbe nell’indice formalizzato della ‘sfera soggettiva’ che (anche) il precetto vuole
delimitato inesorabilmente alle indicazioni delle nuncupationes: si sarebbe tradotto, da
parte dei decemviri, in termini giuspositivistici imperativi (ossia in un certum deontologico anche lege), il rapporto immediato tra pronuncia di parole in un contesto formale e
costituzione del ius (della sfera immediatamente creato dal potere nuncupativo performativo) in capo al mancipio accipiens (incertum deontologico, comunque, natura).
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
169
scrittivo degli effetti del negozio), o nel senso astratto di «regola» 84 (in
quanto precettivamente inutile ed eccessivamente astratto). Né, ad
onor del vero, mi persuade pienamente il pensiero di chi ha sostenuto
che in versetti come quelli delle leges consacrate in Tab. 5.3, Tab. 6.1,
nonché Tab. 12.5 (quodcumque postremum populus [iussisset] <iusserit> id ius ratumque [esset] <esto>) 85 , il riferimento a ius sia spiegabile
come richiamo da parte del legislatore, entro una dialettica (di cui
non nego affatto l’esistenza) 86 tra due modi di intendere il diritto
‘tout court’ (ius/lex), assolutamente necessario per porre un’uguaglianza di forza prescrittiva tra i due poli in tensione: i tre versetti da
ultimi riprodotti, insomma, reciterebbero ita ius esto (o, quanto a
Tab. 12.5, ius ratumque esto) e non ita lex esto, giacché la lex, lungi
Così, lapidariamente, S. Tondo, ‘Vindicatio’ primitiva e grammatica, cit., 80.
Non sono persuaso, invero, della bontà della tesi che sostiene la riconducibilità di
tale precetto alle XII Tavole (così, invece, F. Serrao, voce Legge [dir. rom.], in Enc. dir.,
XXIII, Milano, 1973, 794 ss., 806, nt. 85; Id., Classi, partiti e leggi nella repubblica romana, Pisa, 1974, 32 ss.): sul punto, v. le ottime argomentazioni di A. Biscardi, Aperçu historique du problème de l’‘abrogatio legis’, in RIDA, XII, 1965, 496 s., nonché, più estesamente, in RIDA, XVIII, 1971, 449 ss.; cfr., altresì, M. Kaser, Das altrömische ‘Ius’, cit., 13; A.
Magdelain, Le ‘ius’ arcaïque, in Id., ‘Ius’, ‘Imperium’, ‘Auctoritas’. Etudes de droit Romain,
Roma, 1990, 66; A. Guarino, Il dubbio contenuto pubblicistico delle XII Tavole, in Labeo,
XXXIV, 1988, 323 ss. (ora, pure, in Pagine di diritto romano, IV, cit., 87 ss.).
86
Credo, cioè, che, se a posteriori le XII Tavole furono di certo conglobate nel blocco civilistico romano (e ciò è innegabile), nel quinto secolo, invece, il loro imporsi come
statuizioni statuali tese a stabilire con precisione modelli comportamentali, rimuovendo le
incertezze proprie della fluidità del diritto consuetudinario, fosse qualcosa di troppo ‘altro’
rispetto alla tradizione pregressa perché esse non fossero percepite come qualcosa di altamente estraneo al sistema quiritario originario di disciplinamento dei rapporti privatistici
(fermo il loro marginalissimo rilievo anche pubblicistico, che, tuttavia, non attiene al profilo del ius propriamente detto). Più che una sudditanza che necessita del richiamo al ius
(come intende F. Serrao, ‘Ius’ e ‘lex’ nella dialettica costituzionale della prima repubblica,
cit., 278 ss.), mi pare preminente il solo rilievo della ‘alterità parallela’ del modello innovativo della lex a quello del ius (mores, interpretatio, manus regia, dictio) più antico, che si
andrà nel prosieguo dell’età repubblicana a specificare in una dualità che contrapponeva
il ius come disciplinamento civile di matrice aristocratica e sapienziale alla lex come regola politica popolare-magistratuale-senatoriale (cfr., da ultimo, A. Schiavone, ‘Ius’, cit., 115
ss.). Tra le numerosissime opere che, in modo particolare, si sono occupate dell’argomento, vanno ricordate: B. Biondi, ‘Lex’ e ‘ius’, in BIDR, LXVII, 1964, 39 ss.; G. Broggini,
‘Ius lexque esto’, in ‘Ius et lex’. Festgabe Gutzwiller, Basel, 1959, 23 ss.; E.C. Clark, ‘Ius’ and
‘lex’, in Mélanges Fitting, Montpellier, 1907, 241 ss.; P. Cornioley, ‘Ius’ et ‘lex’: leurs rapports, in Studi in onore di A. Biscardi, IV, Milano, 1983, 31 ss.; C. Gioffredi, ‘Ius-Lex-Praetor’, cit., 1 ss.; M. Kaser, Die Beziehung von ‘lex’ und ‘ius’ und die XII Tafeln, in Studi in
memeoria di G. Donatuti, II, Milano, 1973, 523 ss.; F. Wieacker, ‘Ius’ e ‘lex’ in Roma arcaica, cit., 3015 ss.
84
85
170
CAPITOLO TERZO
dall’imporsi autoritativamente da sé sola, dovrebbe rifarsi al maggior
prestigio ‘imperativo’ del ius (ossia dei mores pregressi) 87 .
A prescindere dalla ‘nuance’ di cui lo si voglia colorare, mi pare
che l’orientamento soggettivistico sia, invero, nettamente preferibile
(anche alla luce del dato formale rappresentato dalla correlatività uti
... ita) e che, attesa la «alta arcaicità» 88 del comando decemvirale (corroborata pienamente dalla funzione predicativa di ius corrispondente
al registro del fas e del nefas), si possa supporre che finanche per le
origini detta gradazione semantica sia stata quella prevalente. Sicuramente più collimante con la realtà è, a quanto credo, l’interpretazione
di chi già ha visto riflesso nell’imperativo in questione (con riguardo
specifico a Tab. 6.1) un ‘diritto immediatamente eseguibile’, ossia
una pretesa con la stessa forza di quella stabilita con giudicato, e pertanto azionabile con manus iniectio pro iudicato 89 : e ciò non tanto per
l’errata convinzione di una immediata ‘Exekutivkraft der Libralakte’
(‘Akte’ asseritamente forniti di una formula ‘damnas esto’) 90 , quanto
87
Cfr. F. Serrao, ‘Ius’ e ‘lex’ nella dialettica costituzionale della prima repubblica,
cit., 297, il quale non esclude che ius possa indicare l’intero ordinamento: ma contro
tale ricostruzioni sono ben più persuasive le note di A. Guarino, La concezione arcaica
del ‘ius’, in Iura, I, 1950, 427 ss. (nonché in Pagine di diritto romano, cit., 3 ss.) che restringe la portata di quello che sarà definito ius (almeno sino a Gaio) al solo ‘ordinamento privatistico’ strutturalmente manifestantesi, nei suoi primordi, nei mores. Io credo che nei due versetti in questione (Tab. 5.3 e Tab. 6.1), invece, il richiamo al ius,
proprio in virtù della correlazione che lega la proposizione imperativa a quella in cui
compare il nuncupare e il legare, sia giustificabile come segnale di una ‘sfera soggettiva’
che il solenne e rituale procedimento ha creato nei limiti dei verba pronunciati palam.
E che l’autorità stia nello stesso imperativo (percepito come un quid di diverso dal ius
in quanto lex, anche se, di poi, conglobato entro il ius civile Romanorum).
88
S. Tondo, ‘Vindicatio’ primitiva e grammatica, cit., 80.
89
V., in questo senso, M. Kaser, Das altrömische ‘Ius’, cit., 103 ss., 118 ss., nonché
Id., ‘Unmittelbare Vollstreckbarkeit’ und Bürgenregreß, in ZSS, C, 1983, 84, sulla scia di P.E.
Huschke, Über das Recht des ‘nexum’ und das alte römische Schuldrecht, Leipzig, 50 ss.
90
Secondo il Kaser l’ita ius esto di Tab. 6.1, lungi dall’essere riconoscimento della
‘Privatautonomie’ (cosa su cui non posso che concordare), sarebbe suscettibile di essere
inteso solo nel senso indicato in corpo di testo (esecutibilità immediata in virtù del
damnas esto): sulla base del dettato di Cic. off. 3.16.65, l’autore ha pensato che una litiscrescenza basata sul nuncupare lingua (di cui ita ius esto doveva essere espressione) fosse
stabilita dallo stesso codice dei decemviri e che ciò sarebbe stato segno di una immediata promovibilità della manus iniectio (M. Kaser, Das altrömische ‘Ius’, cit., 103 ss., 118
ss.): ma, invero, da un lato non si può affatto esser sicuri della epidemica presenza della
formula damnas esto negli atti librali (v., per esempio, il nexum); dall’altro è petizione di
principio affermare che se Tab. 6.1 non riconosce l’autonomia dei privati, la sola inter-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
171
per l’evidente spostamento operato in una direzione marcatamente
soggettivistica 91 . Rimanendo concentrati sulla formulazione della lex
di Tab. 6.1, ci si accorge agilmente come i due negozi elencati
(nexum e mancipium) siano connotati da una forma a rilevanza «esaustiva» 92 che annichilisce il contenuto volitivo e lo schiaccia in una relazione indissolubile tra ciò che è oggettivamente reso sensibile dal
nuncupare 93 e la ‘sfera di potere soggettivo’ che ‘performativamente’ 94
i gesta e i verba determinano nel suo venire in essere puntualmente
definito: ‘allorché si ponga in essere un nexum o una mancipatio, sia
(esto) in capo al ‘creditore’ o al mancipio accipiens una ‘sfera di potere’
(ius) non più ampia e non più ristretta di quella che (uti ... ita) con la
lingua risulta dalle indicazioni verbali che l’hanno creata (lingua nuncupassit)’. Lo stesso, del resto, pare valere per Tab. 5.3: ‘nei limiti in
cui il testatore ha pronunciato la solenne formula della lex (uti legas-
pretazione possibile è quella dallo stesso Kaser avanzata; dall’altro ancora è fuorviante
riconnettere il principio generale lis infitiando in duplum crescit, in buona sostanza, alla
forma librale (contraddistinta da nuncupationes lingua di damnare). Non credo errato
scrivere che la poena dupli di cui parla Cicerone ben possa spiegarsi come risultato dell’attività di interpretatio dei pontefici che avrebbe permesso nel caso di mancipatio di un
fondo e nuncupatio del modus agri l’immediata promozione di una manus iniectio. Aderisce incondizionatamente all’impostazione del Kaser, tra gli altri, M. Humbert, La codificazione decemvirale, cit., 38 s. e nt. 75, che ritiene il passo non esplicazione di Tab.
6.1, ma sintomatico di un’altra disposizione (Tab. 6.2) che, invero, io sarei decisamente
portato a obliterare dal codice.
91
Cfr., tra le impostazioni che prediligono l’accezione soggettivistica, da ultimo,
R. Jacob, ‘Jus’ ou la cuisine romaine de la norme, in Droit et Cultures, XLVIII.2, 2004,
11 ss., che – sulla base di un’analisi antropologica comparatistica – ricollega il sostantivo ius (brodo) al ius giuridicamente rilevante (dato nella sua più antica forma da un
«ensemble des droits absolus ... que chaque quirite détient à l’égard des autres et dont le
corps quiritaire, dans son entier, est garant vis-à-vis de chacun»: Id., ‘Jus’, cit., 34), ipotizzando una derivazione di quest’ultimo dal primo «par une métaphore caracteristique
de la pensée symbolique» (Id., ‘Jus’, cit., 58).
92
Così M. Bretone, Storia, cit., 92, sulla scia di P. Frezza, Preistoria e storia della
‘lex publica’, in BIDR, LIX-LX, 1956, 72 ss.; cfr., altresì, A. Schiavone, ‘Ius’, cit., 86.
93
Cfr., per il senso di nuncupare (verbo del vocabolario giuridico e religioso arcaico)
come nominare, palam nominare, pronuntiare nominibus propriis, Varr. ling. lat. 6.7.60 (nonché 7.2.8); Fest. voce ‘nuncupata pecunia’ (Lindsay 176); Gai 2.104; v., altresì, Cic. off.
3.16.65; Cic. de or. 3.38.153; Liv. 8.9.86; Serv. ad aen. 3.89. Imprescindibile, sul tema, la
lettura di S. Randazzo, ‘Leges mancipi’. Contributo allo studio dei limiti di rilevanza dell’accordo negli atti formali di alienazione, Milano, 1998, 50 ss., 135 ss.
94
Indispensabile, sul punto, la lettura di J.L. Austin, Other Minds, cit., 123 ss.
(v., altresì, Id., Performative Utterances, cit., 220 ss.).
172
CAPITOLO TERZO
sit) 95 avente ad oggetto il proprio patrimonio (suae rei), sia creato il
ius in capo al beneficiario’.
Con la lingua il rito gestuale crea e definisce l’area entro cui un
soggetto è ‘potente’, ‘agente’ e ‘pretensivo’, ossia formula a mezzo di
‘performative utterances’ il ius: un’invincibile eziologia meccanicistica
connette la ‘forza creativa’ dei verba, entro certi gesta, a una ‘forza attiva’ ben delimitata, a un ius che, nella sua originaria essenza, qualcuno ha suggestivamente indicato addirittura come «die übernatürliche
Kraft, durch Reinheit von Befleckung mit Todeskeimen charakterisiert, also eine mystische Lebenskraft» 96 : anche se, ad onor del vero,
Per legare nel senso di legem dicere cfr. D. 28.1.14; D. 30.114.14; D. 32.22 pr.
Si tratta della ‘deprecata’ definizione di ius concepita da Axel Hägerström, corifeo della scuola del ‘realismo antidogmatico svedese’ (su cui v. l’ineccepibile trattazione
di C. Faralli, Diritto e magia. Il realismo di Hägerström e il positivismo filosofico, Bologna, 1987, passim, con ampissima bibliografia di riferimento), nel quadro delle sue altrettanto ‘deprecate’ tesi magico-giuridiche (A. Hägerström, Der römische Obligationsbegriff im Lichte der allgemeinen römischen Rechtsanschauung, I, Uppsala - Leipzig, 1927,
558). Invero, non può non sedurre (se non persuadere in toto) la ricostruzione hägerströmiana secondo cui un nesso sottile, per certi versi impercettibile, ma robustissimo
legherebbe la magia e al diritto e alla religione: così, se talora non convince, nello specifico, la natura mistica della obligatio (A. Hägerström, Der römische Obligationsbegriff,
I, cit., 19) o la concezione del damnum (A. Hägerström, Der römische Obligationsbegriff, I, cit., 430), mi pare suggestiva sia la ‘cornice generale’ entro cui si situa la singolarissima produzione del filosofo svedese, sia il portato di talune considerazioni particolari, quali quello del valore ‘creativo’ (e non ‘volitivo’ o ‘dichiarativo’) del meum esse
nella professione formale del mancipio accipiens o l’origine magico-religiosa sia della
sponsio che del ius magistratus. Una valutazione puntuale è cosa impossibile, ma la mia
adesione – parziale – non può esulare dalla definizione almeno essenziale di taluni
aspetti-chiave. Anzitutto, quale ‘background’, non può tacersi della concezione ‘animistico-meccanicistica’ della natura rintracciabile, secondo l’autore, ai primordi della romanità. I numina altro non sarebbero che forze magiche pervasive il tutto, la cui ‘ira’ o
‘benevolenza’ sarebbe stata determinata in modo ‘meccanicistico’ (e non sulla base di
una voluntas divina): il dio mactus è il dio ‘rafforzato’ ed ‘esaltato’ dai sacrifici e dalle
preghiere, ossia, secondo Hägerström, il dio ricavava da tali gesti e parole un aumento
di potere a beneficio degli uomini che liberavano la forza rinchiusa negli animali e nelle
invocazioni in modo che il dio potesse assimilarla. La forza del sacrificio e la forza dei
verba si trasferivano e rendevano ‘efficace’ la forza ipostatizzata nel ‘dio’, in una indissolubile relazione di causa-effetto (ma v., per una distinzione tra ‘costrizione’ e ‘adorazione’ quale discrimen tra magia e religione, che non si avverte in Hägerström, M. Mauss,
Teoria generale della magia 3, trad. it., Torino, 2000, 15 s.; nonché sull’uso di mactare,
F. Sini, Uomini e Dèi nel sistema giuridico-religioso romano. ‘Pax deorum’, tempo degli
Dèi, sacrifici, in Diritto @ Storia, I, 2002, 7 ss.). Così come, del resto, l’‘ira’ del ‘dio’ veniva determinata in modo meccanico: l’uomo colpito dal fulmine non poteva essere sepolto con i iusta in quanto l’ira di Iuppiter, racchiusa nel fulmine stesso, lo aveva intatto
ed era necessario, di conseguenza, evitare ogni contaminazione con persone e ambiente
95
96
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
173
ora silenzi impietosi ora gravi accuse di assurdità hanno sovente travolto l’autore di tale definitio 97 .
(A. Hägerström, Das magistratische ‘Ius’ in seinem Zusammenhang mit dem römischen
Sakralrechte, Uppsala, 1929, 33 ss.). Lo stesso meccanicismo regolava ‘magicamente’ –
ad avviso del filosofo svedese – il rapporto tra il ius creato in capo al mancipio accipiens
e la pronuncia solenne (entro un rituale di magia figurativa e verbale, parificabile alla
consacrazione di una res ad un dio) della formula ‘hunc hominem ex iure Quiritium
meum esse aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra’: come in capo al dio si ‘performava’ un potere sulla res, così la pronuncia delle parole succitate (atteso che aio non
può aver valore volitivo e l’imperativo emptus esto non sembra affatto dichiarare alcunché) ‘performava’ un analogo potere sul mancipium (A. Hägerström, Der römische
Obligationsbegriff, I, cit., 36 ss.). E lo stesso, mutatis mutandis, valeva per il ius magistratus: quest’ultimo ius si creava per mezzo di due ‘elezioni’, divenendo da potenziale ad
attuale solo a seguito della lex curiata e, quindi con il trasferimento all’eletto degli auspicia (A. Hägerström, Das magistratische ‘Ius’, cit., 5 ss., 77 ss.); erano questi ultimi a
rendere il magistrato (come era per il re) iustus, vale a dire – originariamente – tale da
non suscitare l’ira degli dei (almeno), o tale da placarli o da suscitarne la benevolenza
(al più). Purezza (‘Reinheit’) e forza (‘Kraft’) meccanicamente/magicamente erano determinate in capo ad un soggetto che vedeva così delimitata, con puntualità, la propria
sfera di intangibilità, la sfera entro cui egli poteva ‘agire’ o ‘pretendere’ senza innescare
l’ira degli ‘dei’, ossia, in buona sostanza, conseguenze ‘naturali’ del trapasso di confini:
la sfera, insomma, del suo ius (cfr. per i passi in cui iustus è sinonimo di purus o ius indica il concetto di purezza Liv. 1.32.12; Liv. 31.30.4; Cic. rep. 1.17.31; Cic. Mil.
31.85, su cui v. A. Hägerström, Der römische Obligationsbegriff, I, cit., 454, 522, 552,
555; per ulteriori esempi in cui ius è predicativo, in contesti religiosi, di contegni che
‘placano’ o ‘non suscitano’ l’ira degli dei o ne determinano la benevolenza, cfr., altresì,
A. Hägerström, Das magistratische ‘Ius’, cit., 74 ss.).
97
Numerosissimi coloro che hanno tacciato di confusione, assurdità o paradossismo
il pensiero del filosofo svedese: si può ricordare W. Kunkel, Recensione a A. Hägerström,
Der römische Obligationsbegriff, I, cit., in ZSS, XLIX, 1929, 479 ss.; B. Kübler, Recensione a A. Hägerström, Der römische Obligationsbegriff, I, cit., in Philosophische Wochenschrift,
XLIX, 1929, 209 ss.; G. Beseler, Bindung und Lösung, in ZSS, XLIX, 1929, 404; E. Betti, Diritto romano, I, Parte generale, Padova, 1935, 71, 448 (che, se non erro, aderisce però alla tesi hägerströmiana del damnum in E. Betti, La struttura dell’obbligazione romana
e il problema della sua genesi, Milano, 1955, 182); M. Kaser, Religione e diritto in Roma antica, in AUCA, III, 1949, 77 s. Adesione piena fu, invece, manifestata dal De Francisci (cfr.
P. De Francisci, ‘Primordia civitatis’, cit., 200 ss., 309 ss. 362 ss.), nonché dal Lévy-Bruhl
(H. LÈvy-Bruhl, Recensione a A. Hägerström, Der römische Obligationsbegriff im Lichte
der allgemeinen römischen Rechtsanschauung, II, Uppsala - Leipzig, 1941, in Année sociologique, III s., I, 1940-1948, 601 ss.), mentre l’Arangio ne elogiava «la potente analisi del formalismo romano» (V. Arangio-ruiz, Istituzioni, cit., 283), e l’Orestano non disdegnava
nel suo approccio istituzionalistico-religioso alcune sue posizioni (R. Orestano, I fatti di
normazione, cit., 36, 185 ss., 189 ss.). Da ultimo merita d’essere ricordato, per l’equilibrata valutazione del pensiero giuridico di Hägerström, G. MacCormack, Hägerström’s Magical Interpretation of Roman Law, in The Irish Jurist, IV, 1969, 153 ss.; Id., Formalism, Symbolism and Magic in Early Roman Law, in TR, XXXVII, 1969, 439 ss.; Id., Scandinavian
Realism, in The Juridical Review, XI, 1970, 33 ss. (per ulteriori ragguagli è utilissima la con-
174
CAPITOLO TERZO
Una concezione di ius siffatta, ossia di ‘Kraft’ che ha ad oggetto la
messa a morte, e di ‘Reinheit’ di cui si riveste la persona dell’uccisore
con specifico riguardo alla esclusione delle ‘conseguenze negative’ del
suo occidere, che non va ad integrare gli estremi del crimen di omicidio (di modo che la morte cagionata non determina alcuna frattura di
pax tra civitas e dii) 98 , si rinviene, a mio avviso, anche in Tab. 8.12,
sultazione di C. Faralli, Diritto e magia, cit., 71 ss.; nonché di S. Castignone, Atti giuridici performativi, cit., 27 s.).
98
Come già si è avuto modo di segnalare in precedenza, già le leges regiae (più precisamente la celeberrima legge di Numa conservataci in Fest. voce ‘parrici<di> quaestores’ [Lindsay 247]), s’erano interessate a fini ‘sacrali-purificatori’ dell’omicidio, sancendo – secondo una diffusa interpretazione – la necessità della vendetta privata (cristallizata nell’imperativo ‘paricidas esto’) per il caso di mors di homo liber cagionata volontariamente (dolo), onde impedire che il gruppo dell’offeso si appagasse della composizione pecuniaria «nella situazione di impurità derivante dal sangue versato» (B. Santalucia, Diritto e processo, cit., 15 ss.; E. Cantarella, I supplizi capitali, 262 ss. e 342 s.:
entrambi con ampio ragguaglio bibliografico; per il significato di homo liber, non posso
che rimandare nuovamente alle suggestive intuizioni di L. Garofalo, L’‘homo liber’,
cit., 1031 ss., da me, poi, sviluppate nel § 1 del presente capitolo). Invero, gli spunti già
– per una via: quella dell’etrusco – messi in luce a suo tempo dal Tondo (S. Tondo,
‘Leges regiae’ e ‘paricidas’, Firenze, 1979, 169 ss., 200 ss.) e, più di recente – per un’altra
via: quello delle lingue semitiche – dal Semerano (G. Semerano, L’infinito: un equivoco
millenario, Milano, 2004, 252), non rendono affatto peregrina la tesi che vede nell’imperativo ‘paricidas esto’, non tanto l’indicazione (già regia) di una necessaria vendetta
dei parenti dell’ucciso (senza alcuna specificazione contenutistica delle modalità di messa a morte) quanto dell’applicazione, sempre tesa alla restaurazione della pax tra comunità cittadina e comunità celeste, della ‘pena del sacco’: ‘paricidas esto’ starebbe per ‘sia
ucciso con la pena del sacco’ (vero è, infatti, che pera è voce etrusca per culleus; pāra in
sumerico è ‘sacco dei rei’ e kı̄tu in accadico è ‘punizione’). Verisimilmente i decemviri,
ribadita la sanzione espiatoria (piaculum), già prevista in età monarchica (Serv. ad ecl.
4.43; Serv. ad georg. 3.387; Fest. voce ‘subigere arietem’ [Lindsay 476]) per l’omicidio
involontario, dell’arietem subicere agnatis (mortui) in contione, ora irrogabile solo previa
condanna popolare (Tab. 8.24a: Cic. de or. 3.39.158; Cic. rep. 2.36.61; Liv.
3.33.9-10), elevavano l’omicidio volontario a crimen passibile di pena di morte (v. Plin.
nat. hist. 18.3.12, che potrebbe essere inteso non nel senso di un’oggettiva maggior gravità della pena per chi, di notte, avesse tenuto una condotta di ‘pavisse ac secuisse’ rispetto all’omicidio, ma una relativa maggior gravità calibrata sulla entità del reato). Mi avvedo, tuttavia, del fatto che, intendendosi ‘paricidas esto’ nel senso di ‘sia parimenti ucciso’, e rammentandosi sia Cato orig. 81 (che prevede la talio per le lesioni personali più
gravi), sia Tab. 8.2 (che prevede, in caso di ruptio membri, per l’offensore la facoltà di
chiedere ed, eventualmente, ottenere una pactio), potrebbe pensarsi ad una originaria
repressione dell’omicidio – nei limiti della lex talionis – sia su iniziativa degli adgnati,
sia ‘componibile’ (con facoltà di sfuggire alla vindicta), nell’ipotesi di imprudentia, ‘almeno’ attraverso il sacrificio di un ariete. Plinio verrebbe così a parlare di un’offesa meno grave in quanto non offensiva di divinità. L’uccisione del fur, invece, non integrava
gli estremi dell’omicidio (come non era omicidio, ovviamente, la statale esecuzione del-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
175
carmen che né si richiama ad un ‘ordine superiore’ per fondare la propria auctoritas né, comunque, fa riferimento ad un imprecisato ‘rito’
o ad una improbabile ‘sentenza di morte’: l’uccisione del ladro avvenga in virtù di un ‘potere’ (e non dovere) che in capo al derubato è
meccanicamente insorto. Anche qui, come in Tab. 8.13, il derubato
trasduce performativamente il ladro colto di notte in flagrante (anche
se disarmato) entro la sua sfera di appartenenza e di potere. Il fur, se
membro diretto della civitas e perciò liber, viene conglobato in una
nuova area di appartenenza, ed entro tale area è ‘destinato’ alla discrezionalità del derubato: la lex Numae non trova applicazione. Ma se
per il caso del fur qui se telo defendit il richiamo all’atto della ploratio,
che potrebbe concepirsi – attesa, peraltro, la insensatezza di una disposizione normativa che subordina l’esercizio di un ius occidendi, da
parte di un soggetto finanche in pericolo di vita, alla chiamata e all’arrivo di vicini – come un originario atto magico con cui il fur viene
assorbito nel ius del derubato (così come nel caso del puer verberans la
ploratio del parens destina inesorabilmente l’offensore ai dii parentum,
consegnandolo al loro dominio e sottraendolo ad un diretto iudicium
domesticum) e non è più soggetto alla tutela (o alla persecuzione) cittadina, è indiscutibile, più problematica pare Tab. 8.12, ove il ius del
derubato di occidere parrebbe essere sola conseguenza del rinvenimento ‘nox’ del fur. Vero è, tuttavia, che in base al dettato gaiano contenuto in D. 9.2.4.1 99 , a questa circostanza dovrebbe aggiungersi il ‘clamore testificari’ (œpif◊resqai ¢kÒntion ). A tal proposito, ben fondata
e pienamente condivisibile mi sembra la supposizione del Guarino,
che pensa (senza la necessità di postulare una menda al testo gaiano
del commento all’editto provinciale pervenutoci grazie ai Digesta 100 )
le pena capitale): il derubato era ammesso a occidere (aveva in tal senso ‘Kraft’) e tale uccisione, non sussumibile in alcuna norma incriminatrice (lex Numae), in quanto il fur
rientrava nella sfera di ‘competenza repressiva’ del derubato (non era, cioè, più liber, appartenente alla comunità), non rendeva lo spargimento di sangue un ‘miasma’ per l’intera comunità degno di essere purificato (egli agiva senza perdere la propria ‘Reinheit’):
tutto, insomma, si compiva entro la ‘sfera di forza e purezza’ del ius del derubato.
99
Gai. 7 ad ed. prov. D. 9.2.4.1: lex duodecim tabularum furem noctu deprehensum occidere permittit, ut tamen id ipsum cum clamore testificetur: interdiu autem deprehensum ita permittit occidere, si is se telo defendat, ut tamen aeque cum clamore testificetur. V., altresì, conformemente Bas. 60.12.54, Syn. Bas. K. 19.20, Syn. Bas. minor K. 42, Hexabiblos 6.5.3-4.
100
Cfr. A. Guarino, Il ‘furtum’ nelle ‘XII Tabulae’, cit., 180 ss. Come già si è
avuto modo di segnalare, secondo lo studioso, divenuta col trascorrere dei secoli l’endo-
176
CAPITOLO TERZO
ad un fraintendimento da parte del giurista del secondo secolo d.C.,
circa l’originale significato di endoplorare inteso erroneamente come
un ‘conclamare’ in soccorso e a testimonianza aliqui, laddove la locuzione ‘endo plorare’ (condizione imprescindibile per l’occidere iure),
con buona probabilità, all’origine (o, comunque, nel quinto secolo
a.C.), avrebbe avuto, quale dominio semantico, quello della necessità
per il derubato, prima di ricorrere alla violenza, addirittura estrema,
contro il ladro diurno (a sua volta in procinto di impiegare le armi) e
– stando a Gaio – anche contro il fur noctu deprehensus, di rivolgersi
allo stesso ladro e di pregarlo di desistere dal suo intento.
Imboccando la strada lumeggiata dal grande romanista, si potrebbe – seppur con cautela – andare oltre: perché, sulla scorta di quanto
detto poc’anzi in tema di ius, nonché a mente delle considerazioni già
svolte su Tab. 8.13 al principio del presente capitolo, non pensare, altresì, che pure nel caso del furtum nocturnum fosse sì riscontrabile ab
origine come necessaria una ploratio, da intendere non come ‘chiamata a testimonianza’, bensì quale ‘formula magica’ pronunciata dinanzi
al fur e performante, in quel particolare contesto, in capo al derubato
un ius occidendi? O meglio e più precisamente, perché non ritenere
che si trattasse di una ‘invocazione-imprecazione’ (ploratio) compiuta
dal derubato in modo tale da determinare il magico assorbimento
della vita del ladro entro (endo) la sua sfera di ‘Kraft’? Il ‘plorare’,
quindi, sarebbe azione umana dotata di forza magica che – efficace
per sé stessa e proiettata sul piano del divino – performerebbe un potere immanente al soggetto (ius) 101 .
ploratio decemvirale un istituto alquanto misterioso, nel secondo secolo d.C. Gaio –
traviato anche da Cicerone – l’avrebbe confusa con la necessità di provare a mezzo di
testimoni la non integrazione del reato di omicidio, e quindi di provare un contegno
integrante la provocazione lecita della morte di un soggetto (il quale avrebbe posto in
essere ovvero avrebbe tentato di porre in essere un furto o di notte o di giorno ma con
l’uso della violenza). Stando a Cicerone (Tull. 21.50: endoplorato, hoc est conclamato, ut
aliqui audiant et conveniant) e a Festo, o meglio a Paolo Diacono (Paul.-Fest. voce ‘endoplorato’ [Lindsay 67]: endoplorato, implorato, quod est cum quaestione inclamare. Implorare namque est cum fletu rogare, quod est proprie vapulantis), l’endoplorare del derubato consiste in un inclamare e in un rogare cum questione e cum fletu, ovvero in un conclamare. Ma, come suggerisce l’insigne studioso, ‘chiamare in aiuto’ non significa affatto riuscire a far sì che qualcuno pervenga in soccorso e in funzione di testimone: nulla
esclude, difatti, che una volta pronunciata l’invocazione, nessuno si presenti.
101
Cfr., in termini simili, R. Santoro, Potere e azione, cit., 354 ss.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
177
Ecco cosa si limiterebbe a contemplare, a mio giudizio, il versetto decemvirale consacrato in Tab. 8.12: la registrazione del potere del derubato di uccidere il ladro colto di notte, ferma restando la volontà del legislatore, sottesa alle parole del precetto scritto, di far apparire tale ius non
quale risultato di atti magici performativi, bensì di una concessione statale, e di configuare, pertanto, il derubato non quale soggetto agente per
se, in quanto titolare di un potere repressivo (performativamente costituito) concorrente con quello della comunità, bensì quale agente della comunità stessa e da quest’ultima autorizzato.
Tutto ciò – in aggiunta ai rilievi di carattere generale già esplicati – sarebbe ben testimoniato anzitutto da Gellio che (oltre a porre sullo stesso
piano, in una assai eloquente omologazione, addictio e uccisione del fur,
vuoi notturno, vuoi diurno armato) configura, per l’appunto, l’occidere
quale contenuto di un ius concepito come oggetto di ‘conferimento’ (tribuere) da parte della legge delle XII Tavole 102 . In secondo luogo, quei passi che interpretano l’ablativo iure esplicandolo con l’avverbio impune, possono essere intesi come concepiti in termini ‘soggettivi’ più che ‘oggettivi’: se traduciamo impune con ‘senza assoggettamento a responsabilità penale’, il referente è sempre il derubato in una con il suo agire contemplato, ora, non sotto il profilo della licentia agendi garantita dal diritto delle
Tavole, ma sotto il profilo delle conseguenze (o meglio dell’assenza delle conseguenze), sicché parrebbe chiaro che, in quanto il derubato sta
agendo nell’esercizio di un suo diritto (quello di dar morte al fur, quello
di vendicarsi), allora non è passibile di alcuna sanzione 103 . Di poi, tale interpretazione soggettivistica (che escluderebbe il richiamo da parte del collegio decemvirale alla superiorità del ius oggettivo) mi parrebbe suffragata dalla contestuale analisi sovente presente in talune fonti sia del caso di
fur nocturnus sia di quello (più pacifico) di fur diurnus qui se telo defendit
102
Gell. 20.1.7: dure autem scriptum esse in istis legibus quid existimari potest? nisi
duram esse legem putas, quae iudicem arbitrumve iure datum, qui ob rem dicendam pecuniam accepisse convictus est, capite poenitur aut quae furem manifestum ei, cui furtum factum est, in servitutem tradit, nocturnum autem furem ius occidendi tribuit.
103
Cic. Mil. 3.9: quod si XII tabulae nocturnum furem quoquo modo, diurnum autem, si se telo defenderet, interfici impune voluerunt, quis est qui, quoquo modo quis interfectus sit, puniendum putet, cum videat aliquando gladium nobis ad hominem occidendum
ab ipsis porrigi legibus? Ulp. 37 ad ed. D. 48.8.9: furem nocturnum si quis occiderit, ita
demum impune feret, si parcere ei sine periculo suo non potuit; Aug. quaest. in heptat.
2.84: hoc et in legibus antiquis secularibus ... invenitur, impune occidi nocturnum furem
quoquo modo, diurnum autem si se telo defenderit.
178
CAPITOLO TERZO
e, nelle stesse fonti, dall’uso massivo del verbo permittere per indicare che
furono i decemviri con la loro lex ad aver attribuito al derubato un potere (legem ... quae permittit ut furem noctu liceat occidere scrive, ad esempio,
Cicerone) 104 . Un licere (ossia una soggettiva licentia) 105 che, come sappiamo, consisteva nel ‘ius occidendi’ (di cui parla, esplicitamente, Gellio come ‘tributum a lege’ 106 ) e che ora trovava espressamente la sua fonte primaria non nel fluido ed evanescente performativismo magico delle origini (di cui s’erano perse le labili tracce o si erano fraintesi alcuni portati),
ma nella volontà prescrittiva dei decemviri 107 , sicché se il versetto fosse stato concepito in termini oggettivistici, ben avremmo potuto aspettarci
(nella logica del legislatore del quinto secolo, tesa a limitare, o comunque
a convogliare nell’alveo statale, l’impiego privato della violenza) una apodosi imperativa del seguente tenore: ‘lege caesus esto’ 108 . Insomma, come
l’ordinamento decemvirale riconosceva come lecito (e in tal senso va in104
Cic. Tull. 20.47: ille legem mihi de XII tabulis recitavit, quae permittit ut furem
noctu liceat occidere, et luci, si se telo defendat; Gai. 7 ad ed. prov. D. 9.2.4.1: lex duodecim tabularum furem noctu deprehensum occidere permittit ut tamen id ipsum cum clamore testificetur: interdiu autem deprehensum ita permittit occidere, si is se telo defendat, ut
tamen aeque cum clamore testificetur. Coll. 7.3.2: sed et quemcumque alium ferro se petentem qui occiderit non videbitur iniuria occidisse. proinde si furem nocturnum, quem lex
duodecim tabularum omnimodo permittit occidere, aut diurnum, quem aeque lex permittit,
sed ita [lex] demum, si se telo defendat, videamus, an lege Aquilia teneatur. et Pomponius
dubitat, num haec lex non sit in usu.
105
Quint. inst. orat. 5.10.88: si furem nocturnum occidere licet, quid latronem?
106
Gell. 20.1.7-8.
107
Cfr., per il legame espresso tra le XII Tavole (come diretta e immediata fonte
permittente) e l’uccisione del fur (come licentia), Cic. Tull. 20.47, D. 9.2.4.1; Coll.
7.3.2, altresì Gell. 11.18.6-7.
108
Lo rileva anche L. Gagliardi, ‘Iure caesus esto’, cit., 436, il quale, non mi pare,
tuttavia, essere riuscito a superare siffatta obiezione. Lo studioso, infatti, argomenta, da
un lato, che l’espressione ita ius esto (Tab. 5.3, Tab. 6.1) era necessaria nel quinto secolo per rendere chiaro che le XII Tavole andavano ad innovare il ius solo patrizio (il che,
peraltro, in questi termini, non è sicuramente dimostrabile), laddove, nel prosieguo,
una volta accresciuta l’auctoritas e l’autonomia della lex, non si sarebbe più sentito il bisogno di ricorrere ‘fittiziamente’ al ius (sicché le fonti più tarde avrebbero pacificamente
impiegato le espressioni ita lex esto ovvero ius lexque esto); dall’altro, che iure caesus esto
aveva un valore più blando: donde non si sarebbe mai manifestata l’opportunità di modificare l’espressione. A parte il fatto che, così ragionando, non si spiega perché mai i
decemviri, a seconda dei singoli casi, avrebbero sentito ora con più (Tab. 6.1) ora con
meno intensità (Tab. 8.12), il bisogno di richiamarsi al ius, per attribuire forza alle loro
presunte innovazioni, non mi pare che, quanto a Tab. 5.3 e Tab. 6.1, si sia dato sufficiente conto dell’importanza della struttura correlativa (uti ... ita mi paiono, infatti,
connettere indissolubilmente i verba, entro il solenne contesto gestuale, al ius soggettivo), di modo che non si è affatto rilevato l’intento, diverso da quello del legislatore del
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
179
teso permittere) il contegno del derubato consistente nell’uccisione del ladro diurno che si opponeva con violenza alla propria deduzione al magistrato, così lo stesso sistema si palesava come fonte attributiva (tribuere) allo stesso derubato, nel caso di furto perpetrato con l’aggravante del tempo notturno, quoquo modo o omnimodo 109 , di un ‘diritto’ (ius, licet) consistente nell’uccisione (invero in funzione vendicatoria-punitiva) del fur.
Il licere, quindi, registrato dai decemviri come ius ‘statalmente’ approvato (ma, in origine, unicamente risultato di attività magico-performative
che dovevano essere assorbite nella logica e nella struttura della civitas) era
ciò che, sotto il profilo della ratio, accomunava le due disposizioni che,
quindi, esplicitamente ‘accordavano’ ai privati il potere (non il dovere) di
mettere a morte un fur, una volta pronunciata la formale ploratio, nell’immediato contesto dei fatti presupposti per l’esercizio del ius (commissione di un furto aggravato in quanto notturno; violenza armata diurna da
parte del fur recalcitrante).
Detto questo, credo che il versetto decemvirale riportato abbastanza fedelmente da Macrobio, nella sua chiusa ‘iure caesus esto’, non
facesse affatto riferimento ad un ‘ius’ inteso come sistema normativo
vigente superiore (o in senso complessivo o quale somma dei mores
antichi) 110 , sistema cui la lex – strumento di ‘rottura politica’ nel pia-
quinto secolo, che traspare in quei casi più tardi in cui compaiono espressioni come ‘ita
lex esto’ (intento del legislatore di ‘sancire’ espressamente il valore vincolante della lex) o
‘ius lexque esto’ (intento di sancire ‘enidiadicamente’ la forza prescrittiva dell’ordinamento giuridico nel suo complesso: cfr., sul valore di endiadi di ‘ius lexque’, M. Talamanca, La ‘lex’ ed il sistema normativo, in M. Talamanca [ed.], Lineamenti, cit., 232;
per una ampia rassegna di fonti v. G. Broggini, ‘Ius lexque esto’, cit., 23 ss.).
109
Diversamente dalla glossa non est ergo a D. 9.2.4.1 (che ritiene che il ladro poteva essere ucciso a prescindere dal tipo di difesa attuata, e non solo con il telum) ritengo che quoquo modo vada indissolubilmente connesso con occidere, ma non per indicare
che il derubato era ammesso a provocare la morte con qualsiasi strumento disponibile,
ma ‘comunque’, a prescindere da qualsivoglia circostanza fattuale (quale, la presenza o
l’assenza di armi presso il ladro o il loro impiego): cfr., sul punto, L. Gagliardi, ‘Iure
caesus esto’, cit., 432 e nt. 63.
110
Cfr., paradigmaticamente, F. Serrao, ‘Ius’ e ‘lex’ nella dialettica costituzionale
della prima repubblica, cit., 268 ss., che, come abbiamo già messo in luce, incentra la
sua trattazione sulla tensione dialettica tra i due termini del titolo (ius, lex), tensione per
cui il primo si impone come parte tradizionale e aristocratica del sistema, la seconda come elemento innovatore: le leges, ossia i iussa populi si porrebbero, a detta del Serrao,
quale mezzo di rottura entro un ordinamento la cui parte più antica e autorevole sarebbe data dai mores derivanti dalle più antiche strutture gentilizie, dalle regole ancestrali
di estrazione patrizia, dagli istituti di creazione pontificale, dalle prassi costituzionali
180
CAPITOLO TERZO
no delle fonti di produzione di nuovo diritto, nonché mezzo di ‘rinnovamento costituzionale’ 111 – doveva richiamarsi onde fondare l’au-
emerse in seno alla classe dirigente, nonché dalle (problematiche) leges regiae. Le XII
Tavole, in tal contesto, sarebbero piena testimonianza della tensione tra ius e lex, tra
due diversi modi di concepire (nonché creare) il diritto, come emergerebbe da Tab.
12.5, 5.3, 6.1. Non può essere concepita come testimonianza che sottintende la dialettica tra ius e lex, però, a mio avviso, Tab. 8.12, come ritiene L. Gagliardi, ‘Iure caesus
esto’, cit., 425 ss., anche se si può di certo vedere in questa disposizione la consacrazione
di una doppia novità rispetto al sistema previgente: la lex in parola sarebbe innovativa
sia in quanto attestazione del processo di progressiva limitazione della vendetta privata,
sia in quanto prodotto di un accordo tra i due ordini sociali allora contrapposti (attraverso la limitazione del potere patrizio di uccidere i ladri plebei in caso di furto). Non si
tratterebbe, a mio avviso, di un versetto invocabile «come ulteriore testimonianza conservata nelle XII Tavole del rapporto impari e tumultuoso tra lex e ius in quei tempi»
(L. Gagliardi, ‘Iure caesus esto’, cit., 436), giacché era la legge decemvirale che faceva
riferimento ad un ‘diritto soggettivo’ da essa confermato imperativamente – nell’immobilità di uno spazio testuale – al derubato, contro il fluire delle consuetudini: gli stessi
autori che ne trattavano, del resto, concepivano l’occidere come un ius o una licentia che
il legislatore decemvirale (e non il ius) aveva attribuito (tribuere), o diversamente dicendo aveva concesso (permittere).
111
Non può negarsi che lo scopo delle XII Tavole, anche a prestar fede allo stesso
Sesto Pomponio (che dice essere il ius civile formato alla fine dell’età monarchica come
ius civile Papirianum: D. 1.2.2.2), altro non era che metter certezza, regibus exactis, sul
piano del ius (che non si reggeva che su qualche usanza consolidatasi dacché le leges curiatae exoleverunt) e non – in primo luogo – quello di innovarlo, tanto che Diodoro
presenta i decemviri come ‘nomografi’ e non come ‘nomoteti’ al pari di Caronda e Zaleuco (Diod. bibl. hist. 12.11.3-4; 12.23.2; 12.23.25): così, il iura aequare avrebbe significato solo «riaffermare la certezza del diritto» senza «sconvolgere il contenuto della
norma modificandone il campo d’applicazione» (M. Humbert, La codificazione decemvirale, cit., 17, ad avviso del quale il dettato decemvirale potrebbe concepirsi come
testo teso a regolare la giurisdizione e a limitare la discrezionalità del magistrato essendo
a quest’ultimo indirizzato: ma la conceptio di numerosi versetti, invero, mi rende scettico sul punto). Né, del resto, credo che il ‘fine della certezza’ perseguito dai decemviri
sia da intendersi come vuole Max Kaser, vale a dire come quello di risolvere punti che
la tradizione precedente aveva per controversi (v. M. Kaser, Die Beziehung, cit., 523
ss.). In primo luogo, quanto alla impostazione accennata da Humbert, se è vero che –
almeno in linea di principio – le XII Tavole si innestano in un ordine pregresso (che
chiamiamo, convenzionalmente, ius, più ampio del ius in senso proprio), maggiormente come «dichiarazione» che come «creazione» di ius (G. Grosso, Schemi giuridici e società nella storia del diritto privato romano, Torino, 1970, 15), altrettanto vero è che
non mancano ‘novelle’ (più che radicali ‘nomogenesi’) che si impiantano su mores preesistenti: basti pensare tra le ‘vocazioni novellative’, nel campo del diritto privato, al probabile riferimento alla mancipatio familiae e non più al testamento comiziale del versetto 5.3, nonché, quanto al diritto criminale, all’estensione – rispetto alla lex de provocatione del 509 a.C. (sulla cui storicità, da ultima, cfr. E. Scandone Tassi, ‘Leges Valeriae
de provocatione’. Repressione criminale e garanzie costituzionali nella Roma repubblicana,
Napoli, 2008, 39 ss.) – in Tab. 9.2 dei destinatari del divieto di rogari de capite civis; in
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
181
torità del proprio dettato imperativo 112 . Mi sembra maggiormente
secondo luogo, onde giustificare totalmente la visione del dettato decemvirale come autoregolamento destinato al magistrato bisognerebbe spiegare l’uso predicativo di ius in
Tab. 5.3 e in Tab 6.1 nel senso kaseriano di ‘atto che è titolo immediato per l’esecuzione’ (M. Humbert, La codificazione decemvirale, cit., 17, nt. 57, 38): il che pare assai
poco probabile; e, soprattutto in Tab. 8.12 e Tab. 8.13, bisognerebbe spiegare l’uso di
‘iure’ nel senso di «come se ci fosse stata una sentenza di condanna» (M. Humbert, La
codificazione decemvirale, cit., 33). Ma, a parte le difficoltà grammaticali legate alla traduzione in questi termini dell’ablativo iure, non si sfumerebbe così, a proprio piacimento, il vocabolo a seconda delle circostanze, attribuendogli ora il valore di titolo per l’esecuzione (ancora da effettuarsi), ora quello di supposto titolo per un’esecuzione già avvenuta? E, ancora e soprattutto, a quale tipo di sentenza attributiva al derubato del potere di eseguire la pena di morte si farebbe, in definitiva, riferimento? In secondo luogo, la tesi di Kaser – a mio giudizio da scartare – cd. minimalista (dodici tavoli come codice neppure tendenzialmente esaustivo, teso a risolvere unicamente punti controversi), mi pare risulti smentita
sia dallo stesso contenuto dei versetti che sovente non consacrano in modo univoco soluzioni cui prima se ne contrapponevano altre (basti pensare alla successione dell’heres suus, dell’agnatus proximus, dei gentiles, o alla distinzione dei genera furtorum, e agli effetti della mancipatio), sia dalla considerazione che, se così fosse, anche il fine di certezza sarebbe stato nei
tempi successivi in concreto frustrato (né, peraltro, ho io notizia di istituti fondati su mores
poi non fatti oggetto di ricognizione decemvirale).
112
Contro il pensiero di F. Serrao, ‘Ius’ e ‘lex’ nella dialettica costituzionale della prima repubblica, cit., 287 ss., 297, che, come sappiamo, tratta esclusivamente di Tab. 5.3 e
Tab. 6.1 (oltre a Tab. 12.5), ritengo che come in questi due carmina decemvirali l’auctoritas fosse già nella forza intrinseca dell’imperativo (appartenente ai mores precedenti e ‘trascritto’ per ragioni di certezza), e non nella forza (creativa) della legge, che si limitava a ‘dichiarare’ come imperativo; così per Tab. 8.12, non credo essenziale il rinvio alla maggior
autorità del ‘ius’ (per altra visione cfr. L. Gagliardi, ‘Iure caesus esto’, cit., 436). Se, a posteriori, le leges delle XII Tavole, in un’ottica di appiattimento storico che non è troppo discara allo spirito romano, vennero immedesimate nel blocco civilistico, anzi furono considerate come un fons omnis, un caposaldo di carattere generale, dello stesso (nonché del successivo ius publicum), non credo che esse nel quinto secolo siano state percepite come ‘formante’ del ius. Da un lato v’era il modello aristocratico, tradizionale, squisitamente romano, essenzialmente a formazione consuetudinaria-giurisdizionale-interpretativa del ius (che
non è, inteso oggettivamente, integrante tutto l’ordinamento statale, ma si risolve solo in
ciò che involge le relazione inter privos, in quanto ciò che Ulpiano avrebbe chiamato ius publicum, alle origini non era affatto qualificabile in termini di ius); dall’altro si poneva un nuovo modello del tutto estraneo all’indigeno e primevo ius, un modello ‘democratico’ (non
perché approvato formalmente dal popolo, in quanto ‘ottriato’, ma perché tendenzialmente isonomico: A. Guarino, L’ordinamento giuridico, cit., 220), di impronta greca, scritto:
insomma, prendeva piede il paradigma della lex, non fonte aperta di ius, ma dichiarazione certa dello stesso e, talora, sua ‘novella’ come ordine ‘altro’ e ‘parallelo’ (cfr. sulla ‘estraneità’ delle leges al ius civile E. Ehrlich, Beiträge zur Theorie der Rechtsquellen, I, Berlin, 1902,
172 ss.; P. De Francisci, Idee vecchie e nuove intorno alla formazione del diritto romano, in
Scritti in onore di C. Ferrini, Milano, I, 1947, 192 ss.; contra, v. L. Mitteis, Römisches Privatrecht, I, Leipzig, 1908, 30 ss.). Insomma, a mio parere, le XII Tavole si sono imposte,
essenzialmente, come strumento operante al di fuori dei meccanismi (interni) di creazione tradizionale del ius, ossia come un paradigma di rottura circa il modo di conoscere il pre-
182
CAPITOLO TERZO
plausibile, invero, che il carmen si esprimesse in termini di una ‘spettanza’ soggettivamente intesa, una posizione particolare in forma di
attribuizione dei decemviri al derubato di notte, un diritto (un ‘right’
e non un ‘Law’) 113 : insomma il versetto ‘si nox furtum faxit, si im occisit, iure caesus esto’ 114 non significherebbe, affatto, ‘se un tale ha commesso un furto di notte, qualora il derubato l’abbia ucciso, sia ucciso
il ladro in conformità all’antico diritto oggettivo romano manifestantesi nei mores’; ma si esprimerebbe direttamente in termini soggettivi:
‘se un tale ha commesso un furto di notte, qualora <il derubato> l’abbia ucciso, sia ucciso il ladro giusta il diritto di agire in tal senso sorto
in capo al derubato’.
Anzi, seppur consapevole della natura altamente congetturale della seguente interpretazione (che, peraltro, mi sembra avere il pregio di
spiegare, nell’economia logico-sintattica del versetto, la presenza della
seconda protasi ‘si im occisit’, asindeticamente connessa con l’incipit
‘si nox furtum faxit’, la cui presenza viene invocata dai sostenitori della tesi della natura scriminante del precetto 115 ), non mi dispiacerebbe
intendere il dettato di Tab. 8.12, come ricavato da Macrobio, e integresso ius (tendenzialmente in modo esaustivo) e non circa il modo di produrre nuovo ius
(anche se innovazioni vi sono state, indubbiamente, come per l’introduzione del lege agere per iudicis arbitrive postulationem, o dell’estensione del precetto de capite civis: ma si trattava, davvero, di ius, in questi due casi riguardanti il processo civile e quello criminale, o
piuttosto si trattava di ‘magistratus’ e di ‘comitia’, materie che, appunto, non rientarvano
nel ius?). Dall’oralità (segreta) dei responsa e dalle manipolazioni in iure, si passava al ‘mutismo’ (pubblico) della parola scritta, dalla oscurità dei penetralia alla trasparenza delle tabulae robureae: la vera novità, insomma, era il «fatto stesso della codificazione» (M. Talamanca, Il codice decemvirale, in M. Talamanca [ed.], Lineamenti, cit., cfr., 107; v., sul punto, la bella trattazione di A. Schiavone, ‘Ius’, cit., 74 ss.; cfr., inoltre, per la tesi che nega
la portata innovativa del codice, P. Stein, ‘Regulae iuris’, cit., 3 ss.).
113
Costante, come abbiamo visto, infatti, è il ricorrere nelle testimonianze successive del rilievo dell’attribuzione legale-decemvirale del ius del precetto di Tab. 8.12 al derubato (cfr., sul punto, F. Serrao, ‘Ius’ e ‘lex’ nella dialettica costituzionale della prima repubblica, cit., 287 ss.): la ‘pratica magica’ consuetudinaria veniva elevata a ‘norma legale’ con
cui i decemviri intendevano, in nome della certezza del diritto, far apparire il potere del derubato come attribuzione statale e non frutto di ‘magical performative utterances’.
114
Macr. saturn. 1.4.19: anche se, come già ho rimarcato, potrebbe essere preferibile (in quanto sistematicamente più coerente) la versione, basata su D. 9.2.41, di Humbert:
‘si nox furtum faxit, <ast endo plorassit> si im occisit, iure caesus esto’ (M. Humbert, La codificazione decemvirale, cit., 19, nt. 41). Sull’opportunità di considerare necessaria la ploratio pure per il caso di furtum nocturnum cfr. A. Corbino, ‘Si nox furtum faxit’, cit., 258;
A. Palma, ‘Iura vicinitatis’, cit., 89 ss., nonché P. Huvelin, Etudes, cit., 33 ss.
115
A. Corbino, ‘Si nox furtum faxit’, cit., 251.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
183
grato con le indicazioni desumibili da D. 9.2.41, nei seguenti termini: ‘se un tale ha commesso un furto di notte, qualora il derubato
l’abbia ucciso <previa ploratio>, ciò (vale a dire il fatto espresso dalla
protasi ‘si im occisit’) sia (nel senso di ‘sia considerato posto in essere’
o di ‘avvenga’) nell’esercizio del diritto di uccisione sorto in capo al
derubato’ 116 . Si potrebbe cioè intendere ‘iure caesus’ come un sintagma costituito dal caso ablativo del sostantivo ius nell’accezione di ‘diritto soggettivo’, e ‘caesus’ quale genitivo del sostantivo caesus, segno
per ‘uccisione sul fatto’, in perfetta sintonia col dettato gelliano che
parla di un ius occidendi o con le parole di Cicerone che, parafrasando
il carmen, fanno riferimento a una ‘licentia ut occidat’: le Dodici Tavole, senza alcun richiamo alla più autorevole e antica branca dell’ordinamento (ius), in definitiva, avrebbero consacrato nel versetto il ‘ius
caesus’ (il ius di giustiziare), ossia, più esplicitamente, il diritto attribuito al derubato di uccidere sommariamente il ladro (in funzione
vendicativa-sanzionatoria) 117 .
116
E ciò, ovviamente, potrebbe valere anche per Tab. 8.13: ‘luci ... si se telo defendit <ast im occisit> endoque plorato <iure caesus esto>’ (M. Humbert, La codificazione
decemvirale, cit., 19, nt. 41).
117
Non mi pare un caso, del resto, che in età tardo-repubblicana o in età classica,
quando l’antitesi tra ius e lex non aveva più la forza dialettica che le era propria nel
quinto secolo, giammai si disse ‘lege caesus esto’: il che potrebbe essere ben sintomatico
del fatto che tale formulazione nelle XII Tavole trovava fondamento in ragioni altre rispetto a quella della necessità di un richiamo al ius da parte della lex. Numerosi passi mi
paiono testimoniare se non la permanenza della singolare espressione decemvirale ‘ius
caesus’ come ‘ius di dar morte’, come ‘ius di troncare (la vita del fur)’ – sempre che la
mia interpretazione sia sostenibile –, comunque, sia la permanenza dell’ablativo ‘iure’,
da intendere nel senso di ‘a buon diritto’, cioè ‘giusta una spettanza soggettiva riconosciuta dall’ordinamento’ (con prevalenza del profilo soggettivistico rispetto a quello oggettivistico), sia l’impiego del verbo caedere: cfr., paradigmaticamente, per l’impiego di
iure caedere come ‘uccidere a buon diritto’: Cic. Mil. 3.8: An est quisquam qui hoc ignoret, cum de homine occiso quaeratur, aut negari solere omnino esse factum aut recte et iure
factum esse defendi? Nisi vero existimatis dementem P. Africanum fuisse, qui cum a C. Carbone [tribuno plebis seditiose] in contione interrogaretur quid de Ti. Gracchi morte sentiret,
responderit iure caesum videri. Neque enim posset aut Ahala ille Servilius, aut P. Nasica,
aut L. Opimius, aut C. Marius, aut me consule senatus, non nefarius haberi, si sceleratos civis interfici nefas esset. Itaque hoc, iudices, non sine causa etiam fictis fabulis doctissimi homines memoriae prodiderunt, eum qui patris ulciscendi causa matrem necavisset, variatis
hominum sententiis, non solum divina, sed etiam sapientissimae deae sententia liberatum;
Liv. 4.15.1: Tumultuantem deinde multitudinem incerta existimatione facti ad contionem
vocari iussit, et Maelium iure caesum pronuntiavit etiamsi regni crimine insons fuerit, qui
vocatus a magistro equitum ad dictatorem non venisset; istruttiva pure l’espressione ‘caedes
facta iure’, cioè, ‘strage compiuta a buon diritto’: Cic. Tull. 17.40: quid censetis fore, si
184
CAPITOLO TERZO
Alla luce di tali considerazioni, se anche fosse vero che «gli autori
antichi ... non hanno dubbi nel considerare la norma sul fur diurnus
come un caso di legittima difesa» (forse, come molti moderni, desiderosi di ‘emendare’ la barbaries di quelli ancora più antichi), non mi
pare del tutto corretto ritenere, in via generale, come fa Laura Pepe –
riprendendo il pensiero dell’Aru – che essi «invece oscillano tra esimente e sanzione soltanto in relazione alla fattispecie del fur nocturnus» 118 : pare a me più corretto ritenere, di contro, che per il lungo
lasso di tempo che collega il quinto secolo a.C. all’età dei Severi, con
Paolo e Ulpiano (se non addirittura ad un’epoca successiva) 119 , il caso
praetor iudicet eiusmodi caedis fieri iure posse? Così come, senza ombra di dubbio alcuno,
esplicativa in via esclusiva di un diritto soggettivo senza alcuna formale limitazione mi
pare l’espressione ‘optimo iure caedere’: Cic. ad Att. 15.3.2: Qui tandem convenit? An sic
ut in tyrannum iure optimo caesum? V., per un esaustivo ragguaglio di fonti, L. Gagliardi, ‘Iure caesus esto’, cit., 436 ss.
118
Così L. Pepe, Ricerche, cit., 18. Secondo L. Aru, Appunti, cit., 119 ss., atteso il
diffondersi sin dall’età repubblicana del principio per cui era lecito vim vi repellere (in
forza del quale l’uccisione di un uomo era lecita solo in caso di effettivo pericolo), il
presunto oscillare delle fonti potrebbe spiegarsi come una evoluzione elaborata dalla
giurisprudenza: questa, in altre parole, avrebbe attratto la norma in tema di fur nocturnus, originariamente autorizzativa di una sommaria esecuzione, nell’orbita della legittima difesa. Così, entro il principio generale vim vi repellere licet sarebbe rientrato, senza
manipolazioni, il testo decemvirale afferente il furto manifesto diurno (in relazione al
quale il derubato era ammesso a uccidere il ladro in quanto costretto dalla minaccia
grave alla sua persona scaturita dalla situazione fattuale); di contro, in tale principio
non poteva essere ricompresa la figura del fur nocturnus senza modifiche del tenore letterale del precetto decemvirale: se in principio l’uccisione poteva avvenire, in ogni modo (quoquo modo, omnimodo), di poi essa venne ritenuta lecita solo se il derubato avesse
agito metu mortis (Ulp. 18 ad ed. D. 9.2.5: Sed et si quemcumque alium ferro se petentem
quis occiderit, non videbitur iniuria occidisse: et si [metu] <noctu> quis [mortis] furem occiderit, non dubitabitur, quin lege aquilia non teneatur. sin autem cum posset adprehendere, maluit occidere, magis est ut iniuria fecisse videatur: ergo et cornelia tenebitur). Se, tuttavia, è vero che il nesso mortis metu va sostituito con noctu (A. Berger, Dig. 9.2.4.1,
cit., 381 ss.), come suggerirebbe la lettura di Coll. 7.3.3, e se – come oltre si appurerà –
ha ragione il Solazzi (S. Solazzi, Dispute romanistiche, in Scritti di diritto romano, III,
Napoli, 1960, 400 ss.) a ritenere non del tutto genuino il pensiero di Paolo e Ulpiano
riportato nella Collatio (Coll. 7.3.3; Coll. 7.2.1), allora, mi pare lecito ritenere che anche per l’età severiana, fosse operativo il precetto decemvirale sul furto notturno, nel
suo originario dettato formale e sostanziale, ossia consacrante non una scriminante, ma
il diritto soggettivo del derubato a vendicarsi in quanto autorizzato a civitate (e quindi
in sostituzione di un intervento repressivo-afflittivo della civitas).
119
Come nella nota precedente si accennava, ad onor del vero, non può essere taciuta, in tal proposito, la tesi di S. Solazzi, Dispute romanistiche, cit., 400 ss. Rileggiamo, anzitutto, la scrittura di Ulpiano (che verisimilmente non è ‘Ulp. 8 ad ed.’ sub titulo si quadrupes pauperiem dederit, bensì ‘Ulp. 18 ad ed.’), come conservataci da Coll.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
185
del furto notturno – astratto dai legami originari con la magia – fosse
consapevolmente inteso quale «residuo di amministrazione della giustizia da parte dei privati» 120 . Inoltre, sarei propenso a ritenere che la
7.3.1-3: Iniuria occisum esse merito adicitur; non enim sufficit occisum, sed oportet iniuria
id esse factum. proinde si quis servum latronem occiderit, lege Aquilia non tenetur, quia
iniuria non occidit. 2. Sed et quemcumque alium ferro se petentem qui occiderit non videbitur iniuria occidisse. proinde si furem nocturnum, quem lex duodecim tabularum omnimodo permittit occidere, aut diurnum, quem aeque lex permittit, sed ita [lex] demum, si se
telo defendat, videamus, an lege Aquilia teneatur. et Pomponius dubitat, num haec lex non
sit in usu. 3. Et si quis noctu furem occiderit, non dubitamus, quin lege Aquilia non teneatur: sin autem, cum posset adprehendere, maluit occidere, magis est, ut iniuria fecisse videatur; ergo etiam lege Cornelia tenebitur. Sinotticamente, poi, ricordiamo come i Digesta,
con qualche palese menda (utile ad attualizzare il pensiero ulpianeo e renderlo consono
al regime vigente che non distingue più tra fur nocturnus e fur diurnus, e riconosce il ius
occidendi solo quale scriminante giustificata da un attuale e reale metus mortis), ripetano
il dettato di Coll. 7.3.3 in Ulp. 18 ad ed. D. 9.2.5 pr.: Sed et si quemcumque alium ferro
se petentem quis occiderit, non videbitur iniuria occidisse: et si [metu] <noctu> quis [mortis] furem occiderit, non dubitabitur, quin lege aquilia non teneatur. sin autem cum posset
adprehendere, maluit occidere, magis est ut iniuria fecisse videatur: ergo et cornelia tenebitur. E sempre comparatisticamente leggiamo, infine, Coll. 7.2.1 (Paul. 5 ad legem Corneliam de sicariis et veneficis): Si quis furem nocturnum vel diurnum cum se telo defenderet
occiderit, hac quidem lege non tenetur, sed melius fecerit, qui eum conprehensum transmittendum ad praesidem magistratibus optulerit. Secondo il Solazzi, dunque, in Coll. 7.3.3
lo squarcio sin autem-tenebitur (in cui Ulpiano riterrebbe che non era permesso uccidere il ladro notturno ove fosse possibile catturarlo sicché colui che l’avesse ucciso sarebbe
incorso nelle sanzioni della lex Aquilia e della lex Cornelia de sicariis, non potendosi invocare il precetto delle dodici tavole), sarebbe spurio: e ciò sia sulla base (logico-formale) dell’incontrovertibile contrasto interno del testo, sia sulla base (logico-giuridica) della constatazione che «far dipendere l’esistenza del reato dalla catturabilità dell’ucciso»
non sarebbe affatto serio (S. Solazzi, Dispute romanistiche, cit., 402). Giusta tali argomentazioni il Solazzi ritiene, insomma, che la prova che il giurista severiano avesse ragionato come se la norma decemvirale sul fur nocturnus non fosse stata più vigente nel
suo rigore originario sia ineluttabilmente destinata a cadere. In secondo luogo, sempre
ad avviso dell’insigne romanista, il consiglio paolino consacrato in Coll. 7.2.1 (ovverosia catturare il ladro e consegnarlo ai magistrati municipali), si atteggerebbe a massima
meramente «caritatevole», tale comunque da non alterare sostanzialmente gli estremi
del delitto (sempre che, poi, esso sia genuinamente da attribuire a Paolo).
120
L. Gagliardi, ‘Iure caesus esto’, cit., 432. Sulla scorta di quanto nelle note precedenti s’è rilevato (alla luce del pensiero del Solazzi), possiamo ricostruire nel modo seguente il pensiero di Paolo e Ulpiano. Il primo, da un lato, attesterebbe che ancora sul
finire del secondo secolo d.C. l’uccisione da parte del derubato vuoi di un ladro notturno, vuoi di un ladro diurno telo se defendens (giacché riterrei che l’inciso in Coll. 7.2.1
‘cum se telo defenderet ’ vada riferito non a ‘furem nocturnum vel diurnum’, bensì al solo
‘furem ... diurnum’) era regolata dalle relative leges delle vigenti XII Tabulae; dall’altro,
che la sua coscienza lo induceva a considerare preferibile all’uccisione la conduzione del
fur alle autorità, qualora ciò, ovviamente, fosse stato possibile. Anche Ulpiano – a meno
che non si voglia mantenere l’intima incoerenza di Coll. 7.3.3 – non aveva alcun dub-
186
CAPITOLO TERZO
frequente trattazione contestuale delle due disposizioni decemvirali – peraltro parificate da Gellio stesso alla ‘sanzione’ della addictio –
possa ben giustificarsi sostenendosi che, attratti dalla analogia oggettiva tra i due precetti sotto il profilo della conseguenza materiale (‘possibile’ e non ‘doverosa’ messa a morte del ladro da parte del derubato,
senza incursione alcuna per quest’ultimo in qualsivoglia forma di responsabilità penale), gli autori antichi semplicemente intendessero
dare rilievo all’esistenza (rectius: all’insorgenza) in capo al soggetto
che subiva il furtum, di una ‘spettanza’ giuridicamente riconosciuta,
ossia di un ‘diritto soggettivo’ 121 riconosciuto, a monte, dal sistema
romano, avente ad oggetto il potere di mettere esecutivamente a morte il ladro. Indi, attesa nel derubato siffatta unitaria ‘Kraft’ 122 , che se
attualizzata non determinava alcuna perdita di ‘Reinheit’, «il ladro
bio sulla inapplicabilità della lex Aquilia, qualora uno schiavo fosse stato colto in flagrante furto di notte e il derubato lo avesse così ucciso (sinceramente non capisco perché L. Aru, Appunti, cit., 131, nel riprodurre Coll. 7.3.3 ponga tra parentesi il non della proposizione introdotto dal quin dubitativo: ‘non dubitamus, quin lege Aquilia [non]
teneatur’; di poi, se si volesse salvare il dettato del succitato passo della Collatio, l’uso di
‘magis est ’ potrebbe ben intendersi come una preferenza soggettiva del giurista, solo più
energica rispetto a quella paolina). La Collatio, per vero, ci informa pure di alcuni dubbi sorti a Pomponio al riguardo: da un lato è vero che sarebbe alquanto strano che il
tardo compilatore della Collatio avesse inventato l’opinione del giureconsulto adrianeo,
ma altrettanto vero è, dall’altro, che l’uso di haec quale attributo dimostrativo di lex indurrebbe il lettore a identificare quest’ultima con la lex Aquilia, laddove il senso complessivo dei frammenti porterebbe a ritenere che il dubbio di Pomponio avesse riguardato la lex XII Tabularum: il che mi rende affatto scettico non tanto sulla genuinità di
una posizione dubitativa del giurista, quanto sulla bontà del contesto in cui l’autore
della Collatio ha inteso inserire la ‘parentesi pomponiana’ (contra L. Aru, Appunti, cit.,
132). Per il regime giustinianeo cfr. D. 48.8.9 e D. 9.2.5 pr.
121
L’impiego di ius come spettanza riconosciuta ai consociati (impiego che mi par
nettamente preferibile per il tempo di redazione delle XII Tavole) è alquanto cospicua
nelle fonti. Vi sono ipotesi in cui è dubbio se con tal termine si designi la sfera della liceità riconosciuta al cittadino ovvero se si faccia riferimento ad un diritto cui un soggetto è ammesso a godere dall’ordinamento: certo, il risultato, in buona sostanza, non muta, ma è radicalmente diversa la prospettiva concettuale (cfr., in questi termini, A. Guarino, L’ordinamento giuridico, cit., 112). Si potrebbe così rispondere all’intelligente interrogativo posto dal Gagliardi (‘perché il versetto non statuisce: lege caesus esto?’), affermando che i decemviri si sono espressi con tale terminologia proprio per sottolineare
l’esistenza in capo al derubato di un diritto soggettivo e non per indicare il diritto in
senso oggettivo (L. Gagliardi, ‘Iure caesus esto’, cit., 436).
122
Detta ‘Kraft’, a seconda delle circostanze, è da intendersi dogmaticamente, ora
quale potere del derubato di attivarsi per difendersi, ora quale potere di attivarsi per
vendicare: ma, verisimilmente, essa era percepita in Roma, tanto in origine quanto nel
prosieguo di tempo, come ‘indifferenziata sfera di potere’ (ius, licentia) entro cui il la-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
187
poteva ma non doveva essere ucciso», giacché la regola consacrata nella lex 12 della tabula 8 «considerava legittima l’uccisione del ladro,
ma non la rendeva obbligatoria» 123 , volendo la civitas esclusivamente
controllare la vendetta di sangue dei consociati e ingerirsi nella cernita dei contegni suscettibili di determinare la morte del soggetto attivo. La pax deorum, da un lato, non era scalfita dalla condotta audace
del ladro notturno, per cui la civitas non era interessata – come nel
caso di chi dolo sciens uccidesse un homo liber – a imporre la morte
del fur le cui sorti venivano lasciate alla sfera di potere del derubato;
la pax deorum, dall’altro, non veniva messa in pericolo dall’esercizio
del ius occidendi da parte del derubato. Se con il precetto cristallizzato
in Tab. 8.12, in altre parole, l’ordinamento cittadino, nel progressivo
disciplinamento dell’uso privato della forza e nel controllo della originariamente indiscriminata e illimitata ragion fattasi 124 – una volta arrogatosi il compito di stabilire quando una condotta umana fosse tale
da meritare esclusivamente la comminazione di una poena capitalis, e
quando fosse invece solo suscettiva di vendetta di sangue – attribuiva
al derubato plorans (se sono nel giusto) il potere di esercitare immediatamente e direttamente quella che è stata definita incisivamente
una difesa privata ‘reattiva’ (tesa, cioè, al ristabilimento dell’ordine
violato) consistente nel provocare la morte del ladro, anche in Tab.
8.13, lo stesso ordinamento più che ammettere una limitata difesa
‘preventiva’ onde «tutelare il derubato da un pericolo reale e concreto» 125 , riconosceva un ‘diretto potere sanzionatorio’ esercitabile da un
‘agente autorizzato’ che, così, era avulso dalle conseguenze negative
della condotta tenuta ‘astrattamente illecita’ (giacché, in assenza della
ploratio, nel particolare contesto fattuale, tesa a vanificare le garanzie
cittadine del fur e ad elevare il derubato a soggetto dotato – come la
civitas – di un ‘potere capitale’, essa avrebbe integrato gli estremi di
un contegno lesivo della pax deorum e, pertanto, perseguibile e condro veniva attratto (in principio, in forza di poteri magici, di poi, per concessione legislativa).
123
E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 274.
124
Di cui si potrebbe rinvenire un fondamento non solo sociale e psicologico, se è
vero che, ad esempio, il derubato era tenuto, prima di uccidere il fur (in principio da
lui ‘liber’), a plorare onde attrarlo entro la sua sfera di ‘Kraft’ e così poterlo uccidere iure
ed impune.
125
E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 273.
188
CAPITOLO TERZO
dannabile capitalmente). Sullo sfondo della Roma delle XII Tavole
‘laicità’ e ‘sacralità’ operavano ancora contestualmente, seppur su piani differenti, giocando – nella tensione del loro rapporto – un ruolo
fondamentale per la determinazione dei caratteri definitivi della repressione cittadina 126 . Il carattere laico di un dato illecito (come il furto)
implicava maggior autonomia – e maggior legami, quindi, con la tradizione pregressa della vendetta privata – nella configurazione dei suoi possibili esiti, sicché si rendeva necessario contemplare la reazione della parte
offesa in termini di ius; di contro, la ‘sacralità’ limitava la sfera di autonomia privata e comportava un accollamento sempre più pesante da parte
dell’ordinamento cittadino nel campo della inflizione di supplizi per il ristabilimento dell’ordine «cosmico» 127 violato: nessuno spazio di discrezionalità attiva poteva essere lasciato in mano al soggetto passivo dell’illecito. Il tutto, dunque, in un sistema gerarchico per cui il cittadino diveniva ‘agente autorizzato’ della civitas e la civitas ‘agente autorizzato’ dei numina (sempre che questi – come nel caso di consecrationes – si servissero
non di organi statali per concretare le loro determinazioni, bensì di qualsiasi essere umano o di fenomeni naturali).
In definitiva e in sintesi, più che proclamare apertis verbis conforme
al ius l’uccisione del fur nocturnus, in modo tale da attribuire un valore che
potremmo indifferentemente definire di ‘legittimità’ o di ‘giuridicità’ a un
atto di giustizia privata, mi pare che Tab. 8.12 riconosca al derubato (e si
esprima i termini di) un potere che dogmaticamente non esiteremmo oggi a definire ‘diritto soggettivo’: la vendetta (o, meglio, il ricorso all’uso
privato della forza ab origine magicamente fondato) è oggetto di un processo di ‘giuridicizzazione’ ad opera del legislatore e, liberata da ipoteche
ancestrali che affondano nel magico-religioso, viene contemplata come
ipotetica conseguenza ricondotta entro uno spazio, presentato come di
‘origine ordinamentale’, di libertà del derubato (allo stesso modo in cui i
numina, predicati come nefas i contegni umani fonte di ira divina, lasciavano agli uomini entro il fas uno spazio di autoregolamentazione) 128 . La licentia ‘legittima’ (in quanto formalizzata espressamente
126
Cfr., in tal proposito le memorabili pagine scritte da P. Jörs, Römische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik, I, Bis auf die Catonen, Berlin, 1888, 351 ss.
127
Seppur con sfumature parzialmente diverse, mi rifaccio ad una terminologia
non discara agli autori impegnati in ricerche storico-religiose come il Sabbatucci (D.
Sabbatucci, Il peccato ‘cosmico’, in Le dèlit religieux, Roma, 1981, 173 ss.).
128
Cfr., sul valore deontologico (imperativo) del nefas, cfr. F. Sini, Negazione, cit.,
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
189
dai decemviri) e ‘anfibia’ (in quanto avente ad oggetto sia un agere, il
mettere a morte per vendetta, sia un subicere, il sottoporre il ladro ad una
immediata esecuzione loco civitatis) 129 , così, non viene inserita in un sistema di indiscriminata vindicta rimessa ai privati, ma viene prevista ponderatamente quale ‘attribuzione ordinamentale’ al singolo derubato (che,
appunto, in sé somma la figura del vendicatore e dell’esecutore materiale, in surrogazione degli organi della civitas), in un sistema per cui è solo grazie al riconoscimento dall’alto (lex e non ius) che l’uccisione
può esser posta in essere senza l’assoggettamento per l’uccisore stesso
a conseguenze negative (invero, si potrebbe dire, al pari di un magistrato che esercita, in via amministrativa, la propria coercitio, ovvero
fa eseguire, ad esempio a mezzo di ausiliari, la pena giudizialmente
comminata) 130 : il trapasso ad un sistema che si grava interamente
della repressione degli illeciti non è ancora determinato, ma è comunque presente per il caso del fur nocturnus quella condicio sine qua
non perché possa dirsi in civitate positum un ordinamento giuridico,
vale a dire «l’uso legittimo della coercizione fisica da parte di un
agente socialmente autorizzato» 131 .
Quanto a Tab. 8.13, sono persuaso che detta lex non sancisca –
se vogliamo rifarci a categorie più congeniali alla nostra forma mentis:
in virtù di una ‘scriminante’ la cui operatività si atteggia a elemento
essenziale negativo per l’integrazione dell’omicidio – la liceità della
condotta del derubato in reazione alla violenza del ladro che, armato,
nonostante la ‘provabile’ flagranza, oppone, con pericolo immediato
per la vita del derubato, resistenza alla tentata conduzione in ius ai fini della addictio; essa, invero, più che configurare come illecito a sé il
furto, riguarderebbe l’impiego di un’arma, da parte di un fur, volto a
evitare la cattura, ‘sanzionando’ detto impiego a mezzo dell’attribuzione al derubato di un potere di uccisione. Il precetto decemvirale
51 s.; A. Guarino, L’ordinamento giuridico, cit., 93 ss.; A. Calore, ‘Per Iovem lapidem’, cit., 182 s. e nt. 12.
129
Cfr., in merito alla necessità di determinare l’oggetto del licere, le pagine di A.
Guarino, L’ordinamento, cit., 74 ss.
130
V., sulla somiglianza tra la norma solonica sul furto notturno e quella decemvirale, nonché sulla meno marcata analogia tra la norma delle XII Tavole sul furto diurno
e la disposizione dracontina che tipizza la ‘scriminante’ della legittima difesa nel caso in
cui il ladro usi violenza (Dem. 22.60), L. Pepe, Ricerche, cit., 26 ss. e nt. 39, 34.
131
A. Hoebel, Il diritto nelle società primitive, cit., 43.
190
CAPITOLO TERZO
in parola non muterebbe, rispetto a Tab. 8.12, né la natura, né – ovviamente a fortiori – la finalità (imponendosi, per l’appunto, più come disposizione normativa ‘procedurale’ sulla competenza nell’irrogazione della ‘sanzione’, che come norma sostanziale scriminante),
pur contemplando i due carmina due figure delittuose eterogenee,
ossia il furto notturno e la vis armata del ladro diurno: e ciò, all’evidenza, contro la ricostruzione, da ultimo prospettata dal Corbino. Lo
studioso – omologando ab origine la ratio impressa dai decemviri alle
due leges in esame all’insegna della comune natura scriminante 132 –
ha ritenuto, infatti, che l’ordinamento romano del quinto secolo
avesse pienamente superato il principio della vendetta privata (sia, a
quanto pare, nella sua forma più pura e primitiva di incontrollata e
indiscriminata ‘ragion fattasi’, sia nella sua più edulcorata e ammodernata species di ‘self-help’ reattivo autorizzato dal sistema), di modo
che pure là dove, in via eccezionale, avesse previsto la lex talionis (come per l’ipotesi, di cui a Tab. 8.2 [Fest. voce ‘talionis’, Lindsay 496],
del membrum ruptum, in caso di mancato raggiungimento di una
pax), esso avrebbe esatto comunque l’esercizio – da parte dell’offeso
o del gruppo dell’offeso – di una condotta assimilabile alla originaria
vendetta, unicamente previo accertamento e sotto controllo della comunità 133 : ma siffatta ricostruzione non può che essere rigettata alla
132
Laddove, al più, potrebbe ipotizzarsi un primevo sostrato comune alle due leges, in
quanto cristallizzazione e legalizzazione pro civitate di pratiche private magico-repressive che
i decemviri, assecondando la sempre più forte pulsione disciplinate della comunità (a discapito delle costumanze che elevavano il ‘ius’ del privato offeso a sfera un tempo esclusiva, poi
concorrente con quella della civitas), inglobavano entro il nuovo e superiore ordine – contemplando come agenti autorizzati, in certuni casi, gli stessi privati – le singole sfere di ‘Kraft’
(di cui, con l’andare del tempo, si perse tuttavia la memoria circa l’origine magica).
133
A. Corbino, ‘Si nox furtum faxit’, cit., 253: pro se, l’autore cita, oltre a Festo,
una serie di considerazioni di Gellio che attengono alla difficoltà di realizzare l’aequilibrium nell’applicazione della talio: Gell. 20.1.14-18: Nonnulla autem in istis legibus ne
consistere quidem, sicuti dixi, visa sunt, velut illa lex talionis, cuius verba, nisi memoria me
fallit, haec sunt: ‘si membrum rupit, ni cum e pacto, talio esto’. 15. Praeter enim ulciscendi
acerbitatem ne procedere quoque exsecutio iustae talionis potest. Nam cui membrum ab alio
ruptum est, si ipsi itidem rumpere per talionem velit, quaero, an efficere possit rumpendi
pariter membri aequilibrium? In qua re primum ea difficultas est inexplicabilis. 16. Quid
si membrum ‘inquit’ alteri inprudens ruperit? quod enim per inprudentiam factum est, retaliari per inprudentiam debet. Ictus quippe fortuitus et consultus non cadunt sub eiusdem
talionis similitudinem. Quonam igitur modo inprudentem poterit imitari, qui in exsequenda talione non licentiae ius habet, sed inprudentiae? 17. Sed et si prudens ruperit, nequaquam patietur aut altius se laedi aut latius. Quod cuiusmodi libra atque mensura caveri
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
191
luce di quanto sinora s’è avuto modo di dire.
possit, non reperio. 18. Quin etiam, si quid plus erit aliterve conmissum, res fiet ridiculae
atrocitatis, ut contraria actio mutuae talionis oriatur et adolescat infinita quaedam reciprocatio talionum (v. anche Gell. 20.1.33-38). Ad avviso del Corbino, quindi, se questo era
il clima normativo decemvirale, sarebbe alquanto azzardato ritenere che le XII Tavole
avessero conservato una vendetta incontrollata per un’ipotesi (quella del furto notturno) meno grave rispetto all’offesa consistente nella permanente lesione dell’integrità fisica (ruptio membri). Vero è, invece, che ciò potrebbe spiegarsi con la compresenza, nel
diritto decemvirale, di un ‘sistema anfibio’ restato legato alla originaria ‘ragion fattasi’
(possibile non doverosa) non tanto per le ipotesi oggettivamente più gravi (legate alla
sfera sacrale), ma per quelle, laiche, sentite – dalla società del tempo – come sintomo di
una maggior ‘pericolosa’ audacia e/o per quelle più frequenti (fermo restando che, poi,
la talio è comunque una species di vendetta e non ancora una pena). Egli, inoltre, si
chiede: se per il furto manifesto, notturno e diurno armato, era stata prevista quale pena la morte irrogata in modo sommario sul fatto, perché Gaio, in 3.189, si sarebbe concentrato sull’ipotesi sanzionata in modo meno grave per sottolineare l’asperitas del regime decemvirale? L’obiezione è facilmente vincibile: il fatto è che Gaio vuole sottolineare come l’intervento del pretore abbia espressamente mitigato il regime delle XII Tavole, laddove la repressione de facto del fur nocturnus era ancora ai suoi tempi in vigore.
Unicamente nel terzo secolo d.C. quando sarà considerata preferibile (se non addirittura imprescindibile) la consegna del ladro alle autorità competenti (sempre che sia affidabile, nei limiti già visti, la Collatio), l’uccisione di quest’ultimo potrà considerarsi ammessa solo in presenza di cause di giustificazione, negandosi, in tal modo, del tutto il
ius per i derubati di farsi giustizia da sé, e sancendosi la diretta prerogativa statuale nell’amministrazione della giustizia. Non pertinente mi pare, poi, il richiamo a Plin. nat.
hist. 18.3.12 (Servius rex ovium boumque effigie primum aes signavit. frugem quidem aratro quaesitam furtim noctu pavisse ac secuisse puberi XII tabulis capital erat, suspensumque
Cereri necari iubebant gravius quam in homicidio convictum, inpubem praetoris arbitratu
verberari noxiamve duplionemve decerni), a seguito del quale l’autore conclude: «è facile
invero allora osservare che se per l’ipotesi più grave (pascolo nel campo arato e furto
delle messi) si prevedeva un’irrogazione della pena attraverso gli organi della collettività
(e dunque attraverso un preventivo accertamento), risulterebbe del tutto incomprensibile come mai per l’ipotesi meno grave (il generico furto notturno) sarebbe stata invece
legittimata la gravissima sanzione della diretta reazione sommaria incontrollata del derubato» (A. Corbino, ‘Si nox furtum faxit’, cit., 248). Ancora una volta mi sembra
spiegabile, da una parte, il riconoscimento di un ius occidendi a favore del derubato
quale deterrente per i ladri, sulla base di una considerazione (statistica-oggettiva) operata dal legislatore decemvirale in merito alla frequenza e alla diffusione dei furti nonché
alla audacia dei ladri; dall’altra, non va dimenticato che l’affidamento agli organi dello
Stato (nonché la sanzione con supplicium più grave della sanzione prevista per l’omicidio), in virtù della natura ‘sacrale’ dell’illecito del pavisse et secuisse, comportava necessariamente una forma di pena placatoria (deo necari) mediante suspensio (nonostante le
non persuasive note di E. Reinach, Cérès ou Céréale? Comment les XII Tables châttaient
les dégradations rurales, in Mnemosyne Bizoukides, 1 ss.) alla divinità (il che va invece
escluso nel caso ‘meno grave’ del laico furto notturno). Sul testo di Plinio concernente
il pavisse et secuisse cfr. E. Carrelli, Plinio ‘nat. hist’. 18.3.12 e il delitto di danneggiamento alle messi nel sistema delle XII Tavole, in AUBA, II, 1940, 1 ss., nonché B. Perrin, Le délit décemvirale de destruction de récoltes sur pied (Pline hist. nat. 18.3.12), in
192
CAPITOLO TERZO
3. Il ‘furtum manifestum’: ‘poena capitis’ e pena privata ‘in quadruplum’.
Una volta preso atto delle tipologie di furto che nel sistema decemvirale ancora erano considerate tali da ammettere un intervento
diretto del privato sul ladro in funzione vendicatoria-repressiva, ovvero – secondo alcuni interpreti – onde tutelarsi in modo preventivo, è
d’uopo prendere coscienza di quei casi in cui la persecuzione dei furti
non veniva più lasciata al singolo ‘agente autorizzato’, ma era ritenuta
meritevole, seppur con diverse gradazioni a seconda dei singoli casi,
di un intervento istituzionalizzato di organi della civitas sotto forma
di previo controllo autorizzativo all’esecuzione privata o di cognizione
in vista della irrogazione della pena privata 134 .
AUSDE, II, 1953, 173 ss.; B. Albanese, La nozione del ‘furtum’, cit., 12 s. (ad avviso
dei quali l’ipotesi del frugem quidem aratro quaesitam furtim noctu pavisse ac secuisse sarebbe qualificabile in termini di danneggiamento); nonché P. Huvelin, Etudes, cit., 61
ss. (che ipotizza una forma aggravata di furto); v., sul testo, altresì, E. Cantarella, I
supplizi capitali, cit., 173 ss. (che, a mio avviso, non coglie nel segno là dove riconduce
il perfetto infinito pavisse non a pasco, bensì a paveo – che è verbo intransitivo significante ‘ho paura’ e non, come l’illustre studiosa vuole, transitivo nel senso di ‘spavento’
[con formule magiche] –, concependo così la fattispecie come orbitante entro la sfera
degli ‘illeciti di magia’); F. Zuccotti, ‘Fruges fructusque’ (studio esegetico su D.
50.16.77). Per una ricerca sulle origini della nozione di «Frutto», Padova, 2000, 41 s.
(che, rettamente, pensa con riguardo a Plin. nat. hist. 18.3.12, a ipotesi «alquanto meno
eterodosse» rispetto a quelle attinenti alla sfera magica). Io credo che, ragionando sulla
base di un criterio formale, proprio il tipo di sanzione comminata dai decemviri (sanzione dalla valenza evidentemente religiosa, tesa a far espiare l’offesa in nome di Cerere)
sia sintomatica della protezione di un interesse – trascendente quello meramente economico e laicamente generale – diverso da quello alla base della repressione del mero furto
o del mero danneggiamento: parlerei di una ipotesi ‘sacrale’ (usandosi l’aggettivo, come
è ovvio, impropriamente) a sé, che, tuttavia non sarei propenso a qualificare come illecito comportante consecratio (come pensava, invece, H. Fugier, Recherches sur l’expression du sacré dans la langue latine, Paris, 1963, 242, sul quale, criticamente, v. i giusti rilievi di S. Tondo, Il ‘sacramentum militiae’ nell’ambiente culturale romano-italico, in
SDHI, XXIX, 1963, 47 s.), bensì come scelus inexpiabile a mezzo di piaculum e punibile
con il supplicium della messa a morte in nome della divinità offesa (deo necari: B. Santalucia, Diritto e processo, cit., 7 ss.).
134
Ancora attuale la lucida esposizione del Voci in tema di passaggio da un sistema di ‘prédroit’ fondato sulla ‘difesa privata’ indiscriminata (da intendersi in senso lato,
come ‘ragion fattasi’) a un sistema di pieno ‘droit’ razionalizzato nelle forme di un processo (passaggio i cui gradi le XII Tavole ben compendiano nella disciplina prescritta
per le diverse tipologie di furta): «si ha difesa privata quando uno si fa giustizia da sé:
chi subisce un torto cerca di rimuoverlo, o di vendicarsene, con le forze sue e del grup-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
193
Il diritto decemvirale appare, nella storica stratificazione così ben documentata delle sue leges, un sistema che, nella sua forma più ancestrale, si impianta direttamente nel florido terreno della vendetta privata, imponendosi come abbozzo di una sua razionalizzazione (nell’interesse comune di evitare un bellum omnium contra omnes, una permanente e intollerabile situazione di conflitto interno), per poi svilupparsi come codificazione di una necessaria proporzionalità della sanzione all’offesa (ancora lasciando l’impiego della forza ai privati lesi), e infine sbocciare in
un più maturo ordine statualmente penetrante dalla fase della cognizione a quella esecutiva 135 . Nelle XII Tavole, infatti, la magistratura straordinaria dei decemviri legislativi procedette ad una complessa ‘concettualizzazione’ del genus laico del furtum articolando un sistema pluralistico
di species di detto illecito, species alla cui differenza nominalistica (nonché sostanziale) era fatta corrispondere, rigorosamente, una divergenza
sotto il profilo ‘punitivo’, o, meglio, sotto quello delle differenti consepo familiare o gentilizio cui appartiene. La difesa privata ha tre caratteristiche: è la reazione a un torto che si è subito o si sta per subire; è una reazione che di rado si mantiene in limiti ragionevoli; perciò produce a sua volta reazioni, in una catena di violenze
senza fine. Nessuno Stato può permettere questo: ma lo Stato arcaico è costretto a una
via di mezzo, per cui in parte amministra la giustizia con propri giudici, in parte riconosce, entro certi limiti, la legittimità della difesa privata» (P. Voci, Manuale, II, cit.,
413 s.). Così il furtum notturno è ben sintomatico di una ‘giuridicizzazione’ decemvirale dell’esercizio della vendetta (o della difesa privata reattiva) del derubato (a differenza
dell’ipotesi della reazione legittima avverso il fur diurnus armato in funzione preventiva), laddove la repressione della condotta del fur manifestus – non ulteriormente qualificato – testimonierebbe (si darà conto oltre dell’impiego del condizionale) di un primo
seppur timido accenno di diretta ‘intromissione statale’ non solo nella selezione delle
condotte illecite e nella autorizzazione a intervenire loco civitatis all’offeso, bensì anche
nella fase di accertamento ed esecuzione: la poena dupli per l’ipotesi di furtum nec manifestum, infatti, determinerebbe oltre alla elevazione dell’illecito a fonte di produzione di
obligatio – cosa da escludersi, invece, per le predette ipotesi connotate da sanzione afflittiva: cfr. M. Talamanca, voce Contratto e patto nel diritto romano, in Dig. disc. priv. Sez. civ., IV, Torino, 1989, 58 (voce riprodotta ora altresì in A. Burdese [ed.], Le dottrine del contratto nella giurisprudenza romana, Padova, 2006, 40 s.), che sottolinea opportunamente come aliud sia la responsabilità penale puramente afflittiva, aliud la responsabilità (‘Haftung’) quale conseguenza patrimonialmente negativa per l’imputabile
frustrazione della ‘Schuld’ – anche ad una completa assunzione nelle mani di uffici propri della civitas romana della funzione cognitiva della fattispecie delittuosa (lege agere sacramenti in personam) e, eventualmente, di intervento in quella esecutiva per la irrogazione della sanzione punitiva (lege agere per manus iniectionem).
135
Cfr. le rapide ma penetranti osservazioni su mondo omerico e mondo decemvirale, in tema di ‘pena’, ‘vendetta’ e ‘agente socialmente autorizzato’, condotte da
E. Cantarella, Istituzioni, cit., 31.
194
CAPITOLO TERZO
guenze negative contemplate, a titolo di responsabilità, per il contegno
delittuoso tenuto, a seconda delle caratterizzazioni della singola ‘Tatbestand’, dal fur 136 .
Partiamo dunque da taluni passi gelliani che già abbiamo preso in
esame e giustapponiamoli a un altro celeberrimo paragrafo del manuale gaiano:
Gell. 11.18.8: Ex ceteris autem manifestis furibus liberos verberari
addicique iusserunt ei, cui furtum factum esset, si modo id luci fecissent neque se telo defendissent; servos item furti manifesti prensos verberibus adfici et e saxo praecipitari, sed pueros inpuberes praetoris arbitratu verberari voluerunt noxiamque ab his factam sarciri.
Gell. 11.18.15: Aliis deinde furtis omnibus, quae ‘nec manifesta’
appellantur, poenam imposuerunt dupli.
Gai 3.183: Furtorum autem genera Ser. Sulpicius et Masurius Sabinus IIII esse dixerunt, manifestum et nec manifestum, conceptum et
oblatum; Labeo duo, manifestum et nec manifestum; nam conceptum et oblatum species potius actionis esse furto cohaerentes quam genera furtorum; quod sane verius videtur, sicut inferius apparebit.
Dalla lettura ‘sinottica’ dei tre passi testé riprodotti apprendiamo
agilmente sia il pensiero espresso in tema di catalogazione delle tipologie di furto da Labeone, Servio e Sabino, sia il regime positivo codificato nel quinto secolo a.C. per la categoria ‘residuale’ dei furta nec
manifesta. Se, da una parte, il corifeo della scuola proculeiana riteneva
che la categoria generale del furtum dovesse essere oggetto di una
semplice dicotomia, vale a dire di una summa divisio nelle esclusive
sottofigure del furto manifestum 137 e di quello nec manifestum, dall’alCfr., sul punto, per tutti, R. La Rosa, La repressione, cit., 58 ss.
Non mi persuade quanto sostenuto da L. Pepe, Ricerche, cit., 155, là dove l’autrice scrive che «tanto ad Atene quanto a Roma la flagranza era l’elemento discriminante per
la diversa classificazione e repressione del furto» (cfr., altresì, L. Pepe, Ricerche, cit., 132),
e là dove opera una serie di parallelismi – rammentando il pensiero di Huvelin e di Gernet – tra la procedura della manus iniectio avverso il furto manifesto e quella della ¢pagwgˇ.
Invero le analogie tra i due mondi giuridici postulate da Laura Pepe come assai forti, non
credo siano in realtà tali. Certo, il furto notturno sia a Roma che ad Atene era una fattispecie per cui il derubato poteva ancora farsi giustizia da sé e anche l’analogia tra la norma
136
137
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
195
tra, Servio e, sulla scorta di quest’ultimo, Masurio Sabino 138 avrebbero assunto una difforme – e, perciò, criticabile ad avviso di Gaio –
posizione sul punto, ritenendo più appropriata una quadripartizione,
che sappiamo, del resto, fatta propria dallo stesso Paolo. Quadripartizione in virtù della quale oltre alle due tipologie appena menzionate
dracontina sulla legittima difesa e quella decemvirale sul ladro che ‘si difende’ con un telum mi pare ottimamente circostanziata ed argomentata (L. Pepe, Ricerche, cit., 34 ss.): ma
non posso che esprimere il mio disaccordo in merito a certe altre soluzioni – quale quella
rammentata all’inizio della presente nota – proposte dalla studiosa. Ad Atene, infatti, la flagranza non era – secondo il mio pensiero – elemento ‘costitutivo’ ovvero ‘aggravante’ della fattispecie delittuosa, ma si imponeva – se non è errata la mia ricostruzione – quale presupposto per l’esperimento della ¢pagwgˇ , in presenza di un furto già aggravato (e di per
sé già punibile ordinariamente con la pena capitale): in altre parole, se veniva commesso
un furto semplice la flagranza non consentiva la deduzione agli Undici; solo se veniva commesso un furto aggravato (dal luogo, dal tempo, dall’entità della refurtiva) in presenza di
flagranza il ladro era deducibile agli Undici (sempre che, quanto al caso del furto notturno, non eseguisse eccezionalmente la pena capitale lo stesso derubato). Diametralmente opposta la situazione in Roma: qui l’esser manifesto o meno di un furto implicava sì irrogazione di sanzioni differenti, atteneva sì al manifestarsi in rerum natura del ‘Tatbestand’. In
altre parole, l’esser manifesto, in Roma, aggravava la fattispecie ‘semplice’ del furto (indicato con una litote: furtum nec manifestum) e la procedura sfociante nell’addictio rappresentava la regola in presenza di flagranza: e tutto ciò, all’evidenza, mentre in Atene l’esser
manifesto non si atteggiava affatto ad aggravante, ma si configurava come una condicio actionis di modo che la procedura per ¢pagwgˇ era ‘eccezionale’, essendo esperibile – giusta il ricorrere della flagranza – solo in forza di un furto per il quale, data la sua gravità, era
già prevista la pena di morte. Insomma, a Roma il furto manifesto del liber pubere è, di per
sé, un furto aggravato, e per tale ragione è sanzionabile sempre e comunque con l’addictio
(previa verberatio); in Atene il furto manifesto può essere aggravato, ma può essere anche
semplice, e solo quello al contempo aggravato e manifesto attribuisce al derubato il potere di dedurre il ladro presso gli Undici. Indi, se la mia ricostruzione non difetta, non ha senso neppure la seguente affermazione, fondata sul fatto che in Roma il furto non manifesto era punito con la pena del doppio e in Atene la d∂kh klopÁj perseguiva il medesimo
fine: «anche nel caso del furto non flagrante, dunque, Solone e i decemviri stabilirono una
medesima pena» (L. Pepe, Ricerche, cit., 161). Vero è, invece, che se per l’ordinamento decemvirale pare lecito pensare per il furtum nec manifestum sempre e comunque ad una poena dupli, in Atene non è vero che il furto non flagrante fosse sanzionato sempre e comunque con una pena fissata nel doppio del valore della refurtiva: se si trattava di un furto non
flagrante semplice la pena (a patto che il ladro ritornasse la refurtiva) era effettivamente fissata nel doppio; se si trattava di un furto aggravato, però, la pena era la morte.
138
Cfr., altresì, Gell. 11.18.10-12: Sed nunc a lege illa decemvirali discessum est.
Nam si qui super manifesto furto iure et ordine experiri velit, actio in quadruplum datur.
Manifestum’ autem ‘furtum est’, ut ait Masurius, ‘quod deprehenditur, dum fit. Faciendi
finis est, cum perlatum est, quo ferri coeperat’. Furti concepti, item oblati, tripli poena est.
Sed quod sit ‘oblatum’, quod ‘conceptum’ et pleraque alia ad eam rem ex egregiis veterum
moribus accepta neque inutilia cognitu neque iniucunda, qui legere volet, inveniet Sabini
librum, cui titulus est de furtis.
196
CAPITOLO TERZO
(e tra loro divergenti a seconda della presenza discriminante dell’elemento dato dall’‘essere manifestum’ della fattispecie) si dovevano aggiungere la figura del furtum oblatum e quella del furtum conceptum:
ciò sebbene tali due ultime species (o, nella terminologia gaiana, genera) come possiamo apprendere da un altro brano escerpito sempre dal
manuale di Gaio (nonché dalle Istituzioni imperiali), ben avrebbero
potuto essere ritenute quali forme di azioni, piuttosto che tipologie di
illecito, in quanto l’actio furti concepti e l’actio furti oblati non erano
tese alla ‘punizione’ del fur, ma di colui che, quamvis fur non sit, avesse presso di sé il furtum, ossia la refurtiva 139 :
139
Cfr. sul punto, L. Pepe, Ricerche, cit., 56; contra, v. M. Lemosse, Les actions
pénales de vol dans l’ancien droit civil roman, in Mélanges H. Lévy-Bruhl, Paris, 1959,
179 ss. Quanto alla polisemia di furtum va rilevato che, senza dubbio alcuno, già all’età
dei decemviri si era affermata una nozione di furto ‘astratta’: le XII Tavole, cioè, adoperavano il vocabolo per indicare oltre che materialmente l’oggetto rubato, altresì l’atto
del rubare. Alcuni precetti decemvirali ben possono essere spiegati solo se si attribuisca
a furtum un significato astratto, come in Tab. 8.12, così in D. 9.4.2.1. Secondo lo Huvelin, inoltre, l’espressione furtum nec manifestum avrebbe avuto un senso più smaterializzato rispetto ad altre disposizioni decemvirali, intendendosi in tal perifrasi «un acte,
et non une chose matérielle»: lo studioso francese da tale considerazione giunge alla
conclusione che, nell’ipotesi fatta dalle XII Tavole in tal contesto, il concetto di furto si
sarebbe raffinato nella accezione di «notion abstraite du délit de furtum», e che detta
nozione astratta decemvirale sarebbe stata già comprensiva di tutte quelle fattispecie in
cui qualcuno di nascosto avesse commesso un delitto contro la cosa altrui: il che non
regge, perché ciò che solo si può desumere dal passaggio semantico tra furto nell’accezione materialistica e furto nell’accezione ‘spiritualizzata’, invero, è che, simmetricamente, da ‘cosa sottratta senza che vi sia stata flagranza’ si sia passati a ‘atto del sottrarre
che non sia stato oggetto di una deprehensio dum fit’, giacché altri nessi eziologici paiono del tutto arbitrari (P. Huvelin, Etudes, cit., 489). Di poi, mi pare arduo accettare la
stessa premessa dello Huvelin, ossia che, nell’espressione furtum nec manifestum, furtum
necessariamente debba intendersi in modo più concettuale, giacché essa era modellata
perfettamente sulla forma furtum manifestum: sul punto v. F. De Visscher, Le ‘fur manifestus’, cit., 449 ss.; B. Albanese, La nozione del ‘furtum’, cit., 23 ss. Sempre in merito al rapporto dialettico tra furtum come cosa e furtum come atto, non pare fondata la
tesi dello Huvelin (P. Huvelin, Etudes, cit., 199 ss.) là dove egli ritiene che in Gell.
11.18.11, ‘facere furtum’ significhi rendere ‘furtiva’ una cosa: ben più aderente al testo,
invece, è intendere il vocabolo in senso astratto e rendere facere con ‘commettere’ e perferre con ‘portare a termine’, in modo tale che il passo correrebbe, a mio avviso, in tal
modo: «è manifesto il furto che viene sorpreso nel mentre in cui si sta ponendo in essere la condotta delittuosa, come diceva Masurio; il momento consumativo dell’illecito si
ha quando viene portata a termine la condotta raggiungendo lo scopo che si era iniziato
a perseguire» (né pare seguibile la tesi di F. De Visscher, Le ‘fur manifestus’, cit., 466
ss., secondo cui vero è che furtum facere si riferisce all’accezione astratta del termine, ma
altrettanto vero sarebbe che Sabino tenterebbe di conciliare la teoria della flagranza propria della nozione di fur manifestus a quella sviluppata, di poi, in forza della nozione di
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
197
Gai 3.185-188: Nec manifestum furtum quid sit, ex iis, quae diximus,
intellegitur. nam quod manifestum non est, id nec manifestum est. 186.
Conceptum furtum dicitur, cum apud aliquem testibus praesentibus furtiva res quaesita et inventa est. nam in eum propria actio constituta est,
quamvis fur non sit, quae appellatur concepti. 187. Oblatum furtum dicitur, cum res furtiva tibi ab aliquo oblata sit eaque apud te concepta sit,
utique si ea mente data tibi fuerit, ut apud te potius quam apud eum,
qui dederit, conciperetur. nam tibi, apud quem concepta est, propria
adversus eum, qui optulit, quamuis fur non sit, constituta est actio, quae
appellatur oblati. 188. Est etiam prohibiti furti actio adversus eum, qui
furtum quaerere volentem prohibuerit.
I. 4.1.3: Furtorum autem genera duo sunt, manifestum et nec manifestum. nam conceptum et oblatum species potius actionis sunt furto
cohaerentes quam genera furtorum, sicut inferius apparebit.
Prendendo in considerazione, anzitutto, la forma più pesantemente sanzionata di furto, vale a dire l’illecito privato qualificato come furtum manifestum, il precetto decemvirale ad essa relativa (Tab.
8.14) non ci è permesso leggere ‘direttamente’ seppur attraverso una
citazione (testuale) del versetto decemvirale relativo (come accade, ad
esempio, per Tab. 8.12), ma solo ‘indirettamente’ ne possiamo ricostruire la struttura e la portata grazie alle informazioni ricavabili dal
testo gelliano delle Noctes Atticae poco sopra riportato. Sulla base di
quest’ultimo apprendiamo che i ceteri fures (ossia ‘tutti gli altri ladri’
che non erano direttamente uccidibili, iure, dal derubato o in quanto
colti di notte nell’atto di commissione, o in quanto, seppure di giorno, con un telum avevano posto resistenza del derubato protesa alla
conduzione in ius 140 ) erano differentemente sanzionati, con un’alternarsi tra pena afflittiva e pena pecuniaria (come accade, ad esempio,
in Tab. 8.9 in relazione all’illecito del frugem aratro quaesitam noctu
pavisse et secuisse), a seconda dello status e dell’età: ossia – secondo
l’interpretazione che mi appare più rispettosa del testo – mentre i ‘lifurtum manifestum: contra v., esemplificativamente, B. Albanese, La nozione del ‘furtum’, cit., 29, nt. 39; V. Arangio-Ruiz, La répression, cit., 209).
140
Cfr., sul punto, paradigmaticamente, F. De Visscher, Le ‘fur manifestus’, cit., 478
ss.; S. Solazzi, Dispute romanistiche, cit., 400; L. Gagliardi, ‘Iure caesus esto’, cit., 432.
198
CAPITOLO TERZO
beri puberi’ venivano prima verberati 141 e poi addicti 142 , gli ‘schiavi
puberi’ dopo la verberatio erano praecipitati e saxo 143 , e i pueri (indipendentemente dal fatto che fossero liberi o schiavi) impuberi 144 , fer141
Come è risaputo la verberatio sovente veniva impiegata quale strumento di castigo domestico da parte del pater familias onde punire sia il proprio figlio, giusta il suo originario ius vitae necisque, sia i suoi schiavi, assoggettati al potere dominicale (o al più antico potere unitario del mancipium: A. Guarino, L’ordinamento giuridico, cit., 174 ss.): cfr.,
in tema, E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 121 ss. Non si tratta, tuttavia, qui di castigo domestico, in quanto, all’evidenza, essa era prevista indiscriminatamente per tutti i
responsabili di furto manifesto: si tratta cioè della ‘sanzione pubblica’ (accessoria) conglobata nel potere di coercitio del magistrato; sanzione il cui carattere primario (la pubblicità)
non veniva meno, indipendentemente dal fatto che la fustigazione del reo fosse eseguita materialmente da un organo cittadino ovvero direttamente dalla vittima.
142
Come è noto la addictio si risolve, almeno in epoca storica avanzata, in una
pronunzia di fonte magistratuale che le fonti attestano, con finalità differenti, sia entro
il rito della manus iniectio sia entro quello dell’agere sacramento in rem. È parso logico,
quindi, collegare la addictio dei ladri manifesti con l’esperimento da parte del derubato
della manus iniectio: per il momento, cfr., per tutti, V. Arangio-Ruiz, La répression,
cit., 206 ss.; G. Pugliese, Il processo civile romano, I, Le ‘legis actiones’, Roma, 1942,
303; R. La Rosa, La repressione, cit., 59.
143
Si tratta di un supplizio cui era sottoposto altresì chi commetteva crimen proditionis (E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 211 ss.); non convince l’argomento dell’Arangio-Ruiz secondo cui la pena di morte inflitta al servo altro non sarebbe che una
esecuzione esercitabile da parte del dominus: la praecipitatio, in altre parole, non avrebbe integrato gli estremi della pena pubblica, ma sarebbe stata manifestazione del potere
dominicale assoluto esercitatile nei confronti di subiecti (V. Arangio-Ruiz, La répression, cit., 206 s.). Vero è, invece, che come ha affermato il Carrelli sarebbe un controsenso supporre che un dominus, giusta il suo diritto di vita e di morte, mettesse a morte
un proprio schiavo ladro quando ben poteva considerarsi «felicissimo di avere acquistato senza sborsare un soldo» (R. Carrelli, La repressione del furto flagrante nel diritto
quiritario, in AUBA, II, 1939, 115, 129 ss.).
144
La precisa definizione della categoria dei pueri impuberes non è tanto piana
quanto, prima facie, sembra. Si potrebbe pensare, infatti, che Gell. 11.18.8 contempli
una tricotomia così strutturata: liberi puberi (verberatio e addictio); liberi impuberi (verberatio praetoris arbitratu, noxiam sarcire); schiavi (verberatio e praecipitatio), come sembrerebbe ricostruire L. Pepe, Ricerche, cit., 140. Altresì plausibile è, del resto, una teorica ricostruzione di tal fatta: liberi puberi e impuberi (verberatio e addictio); schiavi puberi (verberatio e praecipitatio); schiavi impuberi (verberatio pratoris arbitratu, noxiam
sarcire), come intende M. Varvaro, Osservazioni sulla pretesa esistenza di una ‘legis actio
per manus inectionem’ in relazione al ‘furtum manifestum’, in Studi per Giovanni Nicosia,
VII, Catania, 2007, 340. A me pare che la soluzione più razionale (onde evitare, tra
l’altro, trattamenti troppo benevoli verso gli schiavi rispetto ai liberi, o troppo strenui
contro i pueri) sia quella di concepire la categoria dei pueri impuberes come comprensiva sia di schiavi sia di liberi. Ciò, troverebbe conforto, a mio modo di vedere anche in
Tab. 8.9 ove, ferma la distinzione solo tra puberi e impuberi, questi ultimi (senza alcuna interna distinzione di status libertatis) erano passibili, non di suspensio Cereri, bensì
di fustigazione praetoris arbitratu e tenuti nella misura del doppio per l’ipotesi in cui
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
199
mala costante della fustigazione, ma praetoris arbitratu, erano condannati alla pena del sarcire (ovverosia al ‘rammendare’, al ‘ricucire’) la
noxia facta (il ‘vuoto’, lo ‘strappo’ patrimoniale arrecato) nel simplum.
Terminologia, quella del ‘noxiam facere’ – mi sembra giusto sin da
ora evidenziarlo –, diametralmente opposta, semanticamente, al
‘damnum facere’ (che significa, per l’appunto, ‘subire una perdita’ 145 );
così come, sotto il profilo etimologico, ritengo essere la perifrasi ‘noxiam factam sarcire’ antitetica a quella celeberrima del ‘decidere damnum’ 146 , espressione in cui emergerebbe non il ‘mettere insieme’,
fossero integrati gli estremi dell’illecito di raccolta di frutto o mietitura di messi altrui
(Plin. nat. hist. 18.3.12). Potremmo dire, cioè, che la commissione dell’illecito da parte
di un impubere ‘de-criminalizzava’ e ‘de-sacralizzava’ la fattispecie, determinando un
passaggio dalla persecuzione pubblica a quella privata.
145
Cfr. C. De Meo, Lingue tecniche del latino 3, Bologna, 2005, 122.
146
Qualche breve nota (anche in prospettiva di quanto si dirà in tema di damnum
decidere), sul significato di noxia e damnum, prima di esporre la mia ‘lettura’ di damnum decidere e noxiam sarcire, non sarà del tutto inutile. Il termine noxia, come già in
molti hanno avuto modo di rimarcare, ha una storia linguistica particolarmente complessa: cosa questa che rende, ovviamente, assai arduo indicare «una linea di derivazione
ed un momento interno di passaggio da termine a termine, da noxia a damnum» (G.
Crifò, voce Danno [premessa storica], in Enc. dir., XI, Roma, 1962, 616). Il Voigt, per
esempio, ha distinto tre periodi nell’ambito dell’uso latino dei due sostantivi: secondo
lo studioso la prima fase temporale si estenderebbe dalle origini (cfr. Fest. voce ‘noxia’
[Lindsay 180]: <no>xia ut Servius Sulpicius Ru<fus ait, damnum significat in XII>, apud
poetas autem et oratores ponitur pro culpa, at noxa peccatum aut pro peccato poenam) sino
alla lex Aquilia de damno, la quale avrebbe operato la sostituzione di noxia (‘danneggiamento imputabile del bene altrui’ e ‘danno’) con damnum, vocabolo che, invero, nel
terzo caput ‘de omni cetero damno cavetur’ (Gai 3.217) significa tecnicamente più che
‘fatto dannoso imputabile’, ‘perdita patrimoniale’ patita dal titolare del diritto sul bene
colpito, come attesta anche Plaut. capt. 327; curc. 49; cist. 106; bacch. 67 e 378 (v., ex
plurimis, A. Pernice, Zur Lehre von der Sachbeschädigungen nach röm. Recht, Weimar,
1867, 95 ss.; G.I. Luzzatto, voce Colpa penale [dir. rom.], in Enc. dir., VII, Roma,
1960, 614 ss.; B. Albanese, voce ‘Damnum iniuria datum’, in Noviss. dig. it., V, Torino, 1960, 110, nt. 2; G. Valditara, ‘Damnum iniuria datum’ 2, Torino, 2005, 8 ss.);
di contro, in questo stesso periodo, il vocabolo noxa avrebbe indicato il risarcimento del
danno (noxa caput sequitur). Il secondo momento andrebbe dalla lex Aquilia al principato di Adriano (secondo secolo d.C.): noxia, in tale fase, sarebbe stata la culpa, noxa,
invece, l’azione punibile, la pena, il danno e l’azione dannosa. Infine, nella fase incipiente da Adriano, noxia sarebbe stata parificabile a delictum e noxa a culpa, damnum,
poena (M. Voigt, Über den Bedeutungwechsel gewisser die Zurechnung bezeichnender lateinischer Ausdrücke, in Abhandlungen der Gesellschaft der Wissenschaft zu Leipzig, VI.1,
Leipzig, 1876, passim). Quanto, più specificamente, a damnum (che abbiamo già incontrato nei due poli semantici di ‘perdita’ e di ‘fatto dannoso’), secondo una prima
scuola di pensiero esso sarebbe l’esito neutro sostantivato di un participio perfetto di
dare (*da-menon), sicché il significato etimologico sarebbe stato quello di ‘ciò che è
200
CAPITOLO TERZO
bensì il ‘tagliare’, il ‘recidere’, il ‘liberarsi’ e in cui si farebbe menzione
non di una conseguenza negativa che ricade sul soggetto passivo dell’illecito, bensì – secondo la mia interpretazione del primevo significato del sintagma in esame – di una ‘conseguenza negativa, con ricadute sulla sfera personale dell’agente, della condotta tenuta da quest’ultimo’ 147 . In altre parole, e per traslato, i pueri impuberi, se sui iu(stato) dato, ammenda, risarcimento’ (‘Ausgabe’) e damnum decidere, di conseguenza,
avrebbe significato ‘transigere, accordarsi pagando l’ammenda’: cfr. T. Mommsen, Römisches Strafrecht, cit., 12 ss., 1013 s.; L. Mitteis, Über das ‘Nexum’, in ZSS, XXII,
1901, 113, nt. 1; M. Wlassak, Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren, in
ZSS, XXV, 1904, 177 e nt. 1; E. Betti, L’antitesi storica tra ‘iudicare’ (‘pronuntiatio’) e
‘damnare’ (‘condemnatio’) nello svolgimento del processo romano (con un tentativo di ricostruzione delle formule delle actiones ex delicto’), in RISG, LVI, 1915, 14 s. e nt. 1; D.
Daube, On the Use of the Term ‘damnum’, in Studi in onore di S. Solazzi, Napoli, 1948,
96 ss.; L. Bove, voce Danno (dir. rom.), in Noviss. dig. it., V, 1960, Torino, 144; A.
Magdelain, Aspects arbitraux de la justice civile archaïque à Rome, in RIDA, XXVII,
1980, 205 ss. Contro tale impostazione – che non teneva conto: a) della impossibilità
storico-linguistica di un significato originario di decidere come ‘transigere’; b) dell’impiego decemvirale alla terza persona singolare (e non plurale) di detto verbo; c) di talune fonti (v., paradigmaticamente Cic. off. 3.5.23; Cic. de or. 1.43.194; Liv. 4.53.7,
7.4.2; Aug. de civ. Dei 21.1; Isid. orig. 5.27) dalle quali è lecito inferire come damnum
nel periodo più arcaico fosse parificabile ad una sanzione (afflittiva) personale – il Voigt
(sviluppando un’idea di Huvelin) avrebbe pensato ad un nesso linguistico tra il verbo
latino damno e il greco damn£w /dam£w : indi, da un lato, damnum sarebbe stato non
l’ammenda, ma il ‘vincolo’ e damnum decidere avrebbe significato ‘sciogliere’ (‘abschlagen’) questo ‘vincolo’; dall’altro – sulla scorta di Gai 4.21, Serv. ad aen. 12.727 e Paul.Fest. voce ‘addicere’ (Lindsay 12) – debolmente lo studioso congetturò l’esistenza di
una damnatio magistratuale (nella forma verbale damna<tu>s esto) con cui il confessus
sarebbe stato ‘vincolato’ (v. M. Voigt, Über den Bedeutungwechsel, cit., 142 ss.; P. Huvelin, Aspects religieux de l’obligation romaine, I, Les tablettes magiques et le droit romain,
in Annales Internationales d’histoire, Maçon, 1901, 219 ss.; cfr., conformemente, G. Beseler, Bindung und Lösung, in Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen, IV,
Tübingen, 1920, 101 ss. [nonché in ZSS, XLV, 1925, 396 ss.]; E. Cuq, Les institutions
juridiques des Romains, I, Paris, 1891, 423; M. Kaser, Das altrömische ‘Ius’, cit., 124
ss.; G. Broggini, ‘Iudex arbiterve’. Prolegomena zum Officium des römischen Privatrechts, Köln - Graz, 1957, 148 ss.; R. Santoro, ‘XII Tab.’ 12.3, in AUPA, XXX,
1967, 81 ss.). L’orientamento più recente è quello ‘filologicamente eversivo’ del Liebs
che pensa a damnum come a una formazione nominale in -nu dalla radicale indoeuropea *dap (donde il latino daps, banchetto): secondo lo studioso detta formazione avrebbe in origine indicato la ‘spesa’, poi la ‘pena patrimoniale’, infine lo ‘svantaggio’; e da
essa sarebbe derivato il verbo damnare nel senso di ‘procurare uno svantaggio’ (D.
Liebs, ‘Damnum’, ‘damnare’ und ‘damnas’, in ZSS, LXV, 1968, 173 ss.).
147
Se è vero, come diceva Biondo Biondi, che la terminologia è la prima forma
di dogmatica giuridica, altrettanto vero è che, nel caso che ci occupa – esclusa la poco
probabile equazione mommseniana damnum/‘Ausgabe’ di cui alla nota precedente –
l’etimologia non pare soccorrere in modo determinante onde acclarare il primevo (o,
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
201
ris, erano chiamati dai decemviri a ‘ricomporre mediante pagamento
la perdita altrui da loro stessi cagionata’, ovviamente a titolo penale e
non risarcitorio, ché a quell’epoca il danneggiamento non poteva che
esser inteso che come delitto; se soggetti al mancipium altrui, invece,
comunque, decemvirale) significato di ‘damnum decidere’. Io credo che, sulla scorta di
Fest. voce ‘noxia’ (Lindsay 180), di Paul.-Fest. voce ’noxia’ (Lindsay 181) e di Serv. ad
aen. 1.41 (che equiparano il dominio semantico del più antico sostantivo noxia al senso recenziore preso da damnum), nonché di Gell. 11.18.8 (che si riferisce al noxiam
factam sarciri, nel senso di ‘comporre’ le ‘conseguenze negative patrimoniali arrecate’),
di Cic. off. 3.5.23 (che annovera il damnum tra le sanzioni afflittive decemvirali), sia
lecito pensare a noxia come alla ‘conseguenza negativa’ da illecito (da sanzionare), e a
damnum come alla ‘conseguenza negativa’ in funzione sanzionatoria che ricade – per
volontà della civitas – entro la sfera di colui che, appunto, va sanzionato e che è, pertanto, ‘astretto’ alla necessità di subire detta conseguenza istituzionalizzata. Si tratterebbe di due prospettive differenti, di due sfere semantiche separate sotto il profilo soggettivo e temporale (noxia è la perdita subita dall’offeso; damnum è la conseguenza cui è
astretto l’offensore), ed accomunate dalla sfumatura di ‘negatività’. Donde, in origine,
si sarebbe opportunamente detto ‘noxiam sarcire’ in quanto detta noxia, ‘conseguenza
negativa’ arrecata dal soggetto attivo dell’illecito, veniva ‘ricomposta’ (enfatizzando, così, l’espressione il ristabilimento dell’ordine nell’interesse precipuo del soggetto passivo
e il suo ristoro); ‘damnum decidere’ in quanto l’autore era tenuto a ‘recidere’ il (meglio:
a liberarsi dal) damnum, conseguenza negativa imposta dall’alto (enfatizzando la locuzione, così, il ristabilimento dell’ordine attraverso la soggezione alla condanna dell’offensore e la necessità di una concreta irrogazione). Basti pensare, di poi, al fatto che –
ad omologazione avvenuta tra i due sostantivi – ‘damnum facere’ non significava affatto ‘arrecare danno’ (come, all’ingrosso, invece, significava facere noxiam), ma, quale
espressione antitetica a ‘lucrum facere’, stava per ‘subire una conseguenza patrimonialmente negativa’ (cfr. Plaut. capt. 327). Se, dunque, al tempo di Servio Suplicio Rufo
(anzi già di Plauto) damnum indicava la perdita ed era sinonimo di noxia (rectius: damnum aveva occupato la sfera semantica di noxia), come spiegare ‘storicamente’ la divergenza di significato dei due termini se retti in accusativo dal medesimo verbo (facere)?
Atteso che nulla esclude che l’espressione damnum facere sia indicativa di un più risalente significato del nostro sostantivo (rispetto al differenziato damnum dare che può
rendersi con ‘cagionare un danno’), una soluzione soddisfacente non mi pare quella
che consiste – tenendo ferma la ‘recente’ sinonimia dei due sostantivi – nel tradurre facere con ‘subire’ o ‘arrecare’, a seconda del suo complemento oggetto (damnum/noxiam). Di contro – tenendosi conto di quanto appena sopra detto – mi parrebbe maggiormente opportuno: a) intendere detto verbo come foriero sempre di un medesimo
significato (ossia: ‘porre in essere una condotta materiale tale da determinare ...’); b)
ascrivere a damnum e noxia due orbite semantiche differenti (cioè quelle più antiche rispetto alla fase post-aquiliana di omologazione). Così facendo si attribuirebbe a damnum il senso di ‘conseguenza – patrimonialmente – negativa che ricade sull’agente (in
senso lato)’, ovvero, per dire altrimenti, di ‘conseguenza negativa subita per il mantenimento di una propria condotta’; laddove a noxia quello di ‘conseguenza – patrimonialmente – negativa che ricade su altri’, ovvero di ‘conseguenza negativa subita a seguito
di una altrui condotta’.
202
CAPITOLO TERZO
il regime della nossalità – io credo – avrebbe supplito alla lacuna di
capacità giuridica e del libero e dello schiavo.
Tutto ciò trova conferma nel più stringato dettato gaiano ove,
seppur l’autore non si occupa del trattamento sanzionatorio previsto
per gli impuberi e, solo di sfuggita, tratta della pena riservata al servus
fur, si attesta l’irrogazione della verberatio al fur seguita dalla ‘pena capitale’ della addictio al derubato:
Gai 3.189: Poena manifesti furti ex lege XII tabularum capitalis
erat. nam liber verberatus addicebatur ei, cui furtum fecerat; utrum
autem servus efficeretur ex addictione an adiudicati loco constitueretur, veteres quaerebant. in servum aeque verberatum animadvertebatur. sed postea inprobata est asperitas poenae, et tam ex servi persona
quam ex liberi quadrupli actio praetoris edicto constituta est 148 .
Come, già sopra si accennava, l’addictio – nel caso che qui ci occupa, come s’è notato, provvedimento avente ad oggetto il ladro colto
in flagrante, a favore di colui cui furtum fecerat e qualificato ‘singolarmente’ da Gaio in termini di poena ... ex lege XII tabularum capitalis –
si impone, nell’antico sistema delle legis actiones quale esito (in atto,
eventuale, ma, in potenza, regolare) della manus iniectio, procedura
esecutiva-afflittiva 149 in linea di principio attivabile a seguito della
148
La pena cd. capitale, quindi, col passare del tempo, venne ritenuta eccessivamente aspra e, di conseguenza, venne sostituita, come è noto, dal pretore con un’actio
furti manifesti con condanna al quadruplo: cfr. Gai 4.111; Gell. 6.15.1, 11.18.10; PT
4.12 pr.; Isid. orig. 5.26.18; Serv. ad aen. 8.205. Tale azione, pertanto, non appartiene
ai giudizi in cui la infitiatio del convenuto determina il raddoppio della pena (Gai 4.9;
Paul. Sent. 1.19.1), atteso che già ab origine la pena comminanda è commisurata in un
multiplo (cfr. Gai 4.173; I. 4.16.1).
149
Vero è, infatti, che la procedura in esame si presenta, all’evidenza, come non
teleologicamente satisfattiva rispetto all’interesse fatto valere dall’attore: la messa a morte o la vendita in terra etrusca (che, se il prezzo della venditio fosse acquistato al creditore, tingerebbe di una sfumatura di patrimonialità l’esecuzione), del resto, ben mettono
in luce la natura preminentemente afflittiva della manus iniectio in una con la sua finalità di ‘coazione indiretta’ (di modo che, ovviamente, l’esecutato qualora avesse avuti i
mezzi per adempiere, messo dinanzi agli infausti esiti contemplati ex addictione, adempirebbe, ovvero, non disponendo nell’immediato di sostanze sufficienti, tenterebbe di
dilazionare): sul punto rimane impareggiabile il rigore logico e storiografico dimostrato
da M. Talamanca, Forme negoziali e illecito, in Poteri, ‘Negotia’, ‘Actiones’ nella esperienza romana arcaica. Atti del convegno di diritto romano (Copanello 12-15 maggio
1982), Napoli, 1984, 125 ss., 135 ss.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
203
pronuncia di una sentenza di condanna a favore dell’attore di una legis actio sacramenti in personam 150 , o, in certuni casi, anche in assenza
di qualsivoglia iudicatum, purché a fronte di un credito certo nel suo
quantum e nel suo an, rimasto insoluto 151 . È pressoché costante, pe-
150
Come è facile apprendere dalla lettura del nostro Gellio (Gell. 20.1.45;
5.13.11), infatti, le disposizioni decemvirali sulla sorte dei soggetti iudicati (nonché dei
confessi) stabilivano che dopo un periodo di trenta giorni (i celebri dies iusti, ricondotti
dall’erudito romano al concetto di sospensione proprio del iustitium: Gell. 20.1.42-43),
i debitori di un certum fossero passibili di manus iniectio: questi, una volta vocati in ius,
venivano condotti dinanzi al magistrato giusdicente, ove potevano evitare la procedura
propriamente detta di manus inicere che si esplicava solo in iure e con approvazione
pretoria (Gell. 20.1.44) o pagando l’aes signatum (lingotti marcati: cfr. A. Burdese,
Sulla condanna pecuniaria nel processo civile romano, in Seminarios Complutenses de Derecho Romano, I, 1990, 182; contra: A. Bürge, Geld- und Naturalwirtschaft im vorklassischen und klassischen römischen Recht, in ZSS, XCIX, 1982, 128 ss.) per cui v’era stato,
giusta actio in personam (cfr. Gai 3.174; 3.189), il iudicatum (o, già nella fase in iure, la
confessio), o fornendo un vindex (cfr. Gai 4.21; 4.25; Lex Ursonensis cap. 61 in S. Riccobono, ‘Leges’, cit., 179) che così si sostituisse all’esecutato (che veniva liberato definitivamente da ogni pretesa) e si esponesse al pro se causam agere. L’esito della manus
iniectio (rimasto insoddisfatto in iure l’avversario o non comparso pro debitore il vindex), era quello dell’addictio, quale tipica espressione dei poteri di iuris dictio magistratuale (cfr. Gell. 3.13.14; 11.18.18; 20.1.19; 20.1.42; 20.1.44; 20.1.48; 20.51; Gai
3.189; Plaut. poen. 564; 720, 833, 1341, 1361; Plaut. rud. 891, Plaut. bacc. 1205; Cic.
Q. Rosc. Com. 14.41; Cic. Verr. 2.3.10.24; Cic. Flacc. 20.48; Cic. Sest. 17.38; Cic. Pis.
35.86; Liv. 6.14.10; 6.15.9; 6.20.6; 6.27.8-10; 6.34.2; 6.36.12; Svet. Aug. 24; Val.
Max. 7.6.1). In altre parole, al dicere del privato si sovrapponeva l’autoritaria conferma
dell’organo della civitas che dava il suo ‘nulla osta’ all’impossessamento materiale da
parte dell’attore consistente nel secum ducere a casa (Tab. 3.3; Gai 4.21, 4.25; Ter.
Phorm. 334-335) e nel tenere legato in ceppi o con catene l’esecutato. Questo, quale
addictus, non perdeva la propria capacità d’agire e la propria personalità: entro sessanta
giorni poteva accordarsi con il creditore sulle modalità di liberazione (Gell. 20.1.46); in
caso contrario, dopo le tre nundinae, trascorsi inutilmente i sessanta giorni, l’addictus
era uccidibile o vendibile trans Tiberim, ossia in terra etrusca (Gell. 20.1.47) e, in caso
di uccisione, il cadavere era fatto a pezzi se più erano i suoi ‘avversari’ (cfr. Gell.
20.1.52; Quint. inst. orat. 3.6.84; Tert. Apol. 4.9; Dio Cass. 4.17.8). In tema cfr., ex
plurimis, B. Albanese, Il processo, cit., 36 ss.; G. Pugliese, Il processo civile romano, I,
cit., 303 ss.; G.I. Luzzatto, Procedura civile romana, II, Le ‘legis actiones’, Bologna,
1946, 29 ss.; G. Nicosia, Il processo privato romano, I, cit., 77 ss.; L. Wenger, Istituzioni di procedura civile romana, trad. it., Milano, 1938, 219 ss.
151
Il riferimento, ovviamente, è alla manus iniectio pro iudicato di cui parla Gaio (Gai
4.22-24) con riguardo al caso previsto dalla Lex Publilia (garante tramite sponsio che dopo sei mesi dal pagamento al creditore non avesse ancora ricevuto alcunché dal debitore principale) e dalla lex Furia (garante che avesse pagato al creditore una somma superiore alla portio virilis). Va sottolineato, del resto, che accanto a tali figure processuali (manus inectio iudicati e pro iudicato), sarebbe lecito inferire da Tab. 1.2 un atto endoprocedimentale di manus iniectio contro il vocatus (atto che non costituirebbe, invero, un tipo a sé di lege agere:
204
CAPITOLO TERZO
raltro, in dottrina, la convinzione che, conformemente alla disciplina
decemvirale 152 , il fur manifestus 153 (sempre che non fosse esposto all’immediata uccisione consentita dall’ordinamento) fosse passibile
della medesima procedura civile esecutiva (ovviamente sine iudicato 154 ) consistente nell’atto legis di manum inicere, adattato quanto a
cfr. H. LÈvy-Bruhl, Recherches, cit., 283 ss), nonché, da Gai 4.21 (per manus iniectionem
aeque de his rebus agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege aliqua cautum est, uelut iudicati lege XII tabularum. quae actio talis erat: qui agebat, sic dicebat: qvod tv mihi ivdicatvs sive damnatvs es sestertivm x milia, qvandoc non solvisti, ob eam rem ego tibi sestertivm x milivm ivdicati manvm inicio, et simul aliquam partem corporis eius prendebat; nec licebat iudicato manum sibi depellere et pro se lege agere, sed vindicem dabat, qui pro
se causam agere solebat. qui vindicem non dabat, domum ducebatur ab actore et vinciebatur)
anche una manus iniectio damnati: v., sul punto, però, gli appunti di G. Pugliese, Il processo civile romano, I, cit., 307; nonché i dubbi di autenticità dell’inciso ‘sive damnatvs ’ che
prospetta G. Beseler, Romanistiche Bausteine, in Studi in memoria di A. Albertoni, I, Padova, 1935, 436, seguito, ex plurimis, da G.I. Luzzatto, Procedura civile romana, II, cit.,
58 s. e da H. LÈvy-Bruhl, Recherches, cit., 281. Quest’ultima sarebbe stata esperibile contro l’erede che non avesse adempiuto l’obbligazione nascente da legato per damnationem di
un certum, o contro chi fosse il soggetto attivo di un delitto ‘aquiliano’ (cfr. Gai. 7 ad ed.
prov. D. 9.2.2 pr.): s’è sostenuto, infatti, che con l’affermarsi del processo per formulas, l’actio legis Aquiliae e l’actio testamentaria legatorum nomine (v. Gai 4.9; 4.171; Paul. Sent. 1.19.1;
I. 3.27.7; nonché Gai 2.282; Gai. 7 ad ed. prov. D. 9.2.2.1; Ulp. 18 ad ed. D. 9.2.23.10),
al pari dell’actio iudicati e della depensi (traduzione in concepta verba dei certa gesta et verba dell’agere più antico e formale della procedura civile romana) sarebbero state caratterizzate dal fenomeno della cd. litiscrescenza (cfr., in tema, J. Paoli, ‘Lis infitiando crescit in
duplum’, Paris, 1933, 175 ss.) fenomeno che, invero, avrebbe connotato pure il procedimento per sacramentum in personam che si instaurava allorché il vindex o il debitore (nei casi di iniectio pura, in cui era ammesso a manum sibi depellere et pro se lege agere) avessero contrastato infondatamente l’esecutante (cfr. B. Albanese, Il processo, cit., 46). Sulla non classicità dell’inclusione dell’actio de modo agri nel catalogo di giudizi che infitiatione duplantur (Paul. Sent. 1.19.1), cfr., per tutti, M. Talamanca, voce Processo civile (dir. rom.), in
Enc. dir., XXXVI, Milano, 11, nt. 77, (contra, v., però, B. Albanese, Il processo, cit., 50,
nt. 172); su quella del nexus, v. M. Talamanca, voce Obbligazioni (dir. rom.), in Enc. dir.,
XXIX, Milano, 1979, 8, nt. 44 (contra, cfr., ex plurimis, H. LÈvy-Bruhl, Recherches, cit.,
286 s.). Per altri soggetti che la dottrina ha voluto riconoscere come legittimati passivi della manus iniectio (praedes, vades, indefensi convenuti in giudizio con actio in personam), v.
G. Pugliese, Il processo civile romano, I, cit., 320 s.
152
Come si dovrebbe evincere da Gai 3.189; Gell. 11.18.9, 20.1.7; Plaut. Poen.
833; Serv. ad aen. 8.205; Isid. orig. 5.26.18.
153
Cfr. Gai 3.184; Gai. Ep. 2.10.2; Paul. Sent. 2.31.2 (Coll. 7.5.3); I. 4.1.3; D.
47.2.3-8; Gell. 11.18.8.
154
Cfr., sul punto, G. Pugliese, Il processo civile romano, I, cit., 303, secondo cui,
da un lato, «si può ritenere che in origine la manus iniectio non sia stata necessariamente connessa a un iudicatum, e che anzi, di regola, essa non abbia avuto come presupposto una pronunzia giudiziale», dall’altro, «i casi di applicabilità della manus iniectio, prima delle XII tav. sono tuttavia assai dubbi, l’unico sicuro è quello del fur manifestus».
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
205
formule e struttura al caso di specie: convinzione questa, che troverebbe – esile, ma comunque non inconsistente – supporto nel quarto
commentario di Gaio ove, oltre ai casi di manus iniectio stabiliti dalla
legge Publilia e dalla Furia de sponsu si citano, vagamente, complures
aliae leges le quali, imprecisate nella materia disciplinata e nell’epoca
di promulgazione, avrebbero comunque previsto ulteriori ipotesi applicative del summenzionato agere in executivis 155 .
Ma, per vero, alcuni punti – rimanendo comunque assai loquace
il silenzio delle fonti (le quali giammai, neppure in modo implicito,
come risulta dalla lettura di Gaio e di Gellio, connettono l’agere lege
per manus iniectionem al fur manifestus) 156 – meritano, a tal proposito,
di essere meglio focalizzati.
Già si è detto del momento di transizione segnato dalle tavole decemvirali, con riguardo alla ‘sanzione penale’: momento in relazione al
quale, tra l’altro, ritengo doveroso segnalare un’intrinseca incoerenza di
principi che, invero, non pare esser stata valorizzata nella letteratura di
mia conoscenza 157 : vale a dire la compresenza – a mio modo di vedere
155
Cfr., escludendo la copiosa manualistica, V. Arangio-Ruiz, La répression, cit.,
201 ss.; B. Albanese, Il processo, cit., 47 s.; Id., Le persone nel diritto privato romano,
Palermo, 1979, 389, nt. 209; C.A. Cannata, Profilo istituzionale del processo privato romano, I, Le ‘legis actiones’, Torino, 1989, 42; Id., Corso di istituzioni di diritto romano,
II.1, Torino, 2003, 57 ss.; R. Carrelli, La repressione, cit., 111; H. LÈvy-Bruhl, Nouvelles Etudes sur le Très Ancien Droit Romain, Paris, 1947, 147 ss.; M. Kaser - K.
Hackl, Das römische Zivilprozessrecht 2, Munich, 1996, 143 e nt. 87; G.I. Luzzatto,
Procedura civile romana, II, cit., 74; L. Pepe, Ricerche, cit., 61 e nt. 24; R. Pesaresi,
Studi sul processo penale in età repubblicana. Dai tribunali rivoluzionari alla difesa della
legalità democratica, Napoli, 2005, 171 s.; G. Pugliese, Il processo civile romano, I, cit.,
303 s.; G. Valditara, Sulle origini del concetto di ‘damnum’ 2, Torino, 1998, 49 s.; da
segnalare, altresì, U. Brasiello, voce Furto (dir. rom.), in Noviss. dig. it., VII, Torino,
1961, 691, secondo cui l’addictio avveniva mediante procedura assimilabile alla manus
iniectio. V’è, poi, addirittura chi ha sostenuto che in origine la legis actio per manus
iniectionem potesse esperirsi anche contro ladri nec manifesti, a favore dei quali sarebbe
stata concessa, tuttavia, la facoltà di duplionem damnum decidere: in tal senso cfr. R. La
Rosa, La repressione, cit., 59, 113 ss., 128 ss., 146 ss.
156
V., sul punto, M. Varvaro, Osservazioni, cit., 348 ss., che punta in modo forse eccessivo sull’«argumentum e silentio» in Gaio (4.21; 4.22; 4.23) per contrastare l’idea «secondo cui nei confronti del fur manifestus libero potesse agirsi con legis actio per manus iniectionem»: come risulterà dal testo mi parrebbe più persuasivo far leva sulle differenze teleologiche e strutturali tra le due addictiones, rispetto al – pur confortante – silenzio gaiano, che può
esser sì valutato in termini di ‘stranezza’, pur non sembrandomi di per sé solo decisivo.
157
Fanno eccezione, ad onor del vero, sia il veloce ma significativo passaggio contenuto in L. Peppe, Studi, I, cit., 116, sia – con riguardo specifico a Tab. 8.13 – le no-
206
CAPITOLO TERZO
storicamente giustificabile solo concependo il codice decemvirale come
una convergenza puntuale di plurime stratificazioni regolamentative –
del (più recente) divieto generale (ossia indirizzato non solo agli organi
della civitas e ai cd. magistrati plebei, ma a ogni cittadino) di mettere a
morte un civis Romanus senza previa condanna del comitiatus maximus 158 ,
tazioni di C. Lovisi, La peine de mort au quotidien, in F. Hinard (ed.), La mort au quotidien dans le monde romain, Paris, 1995, 28, che – una volta accomunate le ipotesi in
cui compare la necessaria ploratio quale atto attraverso cui «vont être retrouvées le deux
exigences de sacerté et de jugement» – ritiene a priori non scalfito il principio della «interdiction de tuer un indemnatus» nel caso della uccisione del ladro: infatti, secondo la
studiosa, «ce ‘jugement’ ne présente pas le garanties attachées à une procédure devant
l’autorité publique, mais il a le mérite de exister». Ma il ragionamento testé profilato,
invero, non spiega affatto la coesistenza dei due principi (divieto generale di mettere a
morte un indemnatus / uccisione iniussu populi del fur) tra loro in sostanziale antitesi, a
meno che – come congetturerei io – il precetto, in tal frangente, de capite civis non fosse stato affatto da applicare perché a seguito della ploratio il fur non sarebbe stato più
un ‘liber civis’, ma un soggetto del potere del derubato e, quindi, la fattispecie dell’omicidio non sarebbe stata in tutti i suoi elementi integrata (su tale punto, in critica alla
Lovisi, e su altri aspetti afferenti al tema della ploratio e della uccisione iure del ladro,
cfr., per opportune precisazioni e proficui rimandi alla letteratura anche manualistica,
R. Scevola, La responsabilità del ‘iudex privatus’, Milano, 2004, 62, nt. 21).
158
Il codice delle XII Tavole, come può inferirsi da Salviano (Salv. gub. 8.5) e da
Cicerone (Cic. leg. 3.19.44; 3.4.11, Cic. Sest. 30.65; 34.74; rep. 2.31.54; 2.36.61), da
un lato, confermò il regime introdotto dalla lex Valeria de provocatione del 509 a.C.,
dall’altro lo integrò: vero è, infatti, che venne sì ribadito il divieto per il console di porre a morte il cittadino (ius dicere de capite civis /animadvertere in caput civis Romani: D.
1.2.2.16, 23) non già condannato dal popolo (indemnatus), consacrandosi il diritto di
provocare ai comizi, ma tale divieto venne pure esteso a chiunque: cfr., in tal senso, L.
Garofalo, Ancora sul processo comiziale ‘de capite civis’ (A proposito di un recente studio),
in SDHI, LIV, 1988, 305 (nonché in Id., Appunti, cit., 187); per un’alternativa – e, direi, pericolosamente ricostruzione ‘ipercritica’ (v., in generale, sulla inadeguatezza di tale orientamento, D. Musti, Tendenze nella storiografia romana e greca su Roma arcaica.
Studi su Livio e Dionigi d’Alicarnasso, in Quaderni urbinati di cultura classica, X, 1970,
154; S. Tondo, Profilo, cit., 1981, 14; G. Poma, Tra legislatori e tiranni. Problemi storici e storiografici sull’età delle XII Tavole, Bologna, 1984, 57 ss.; R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, 1987, 525 s.; A. Garzetti, Introduzione
alla storia romana con un’appendice di esercitazioni epigrafiche 6, Milano, 1995, 106) –
cfr. A. Magdelain, De la coercition capitale du magistrat supérieiur au tribunal du peuple, in Labeo, XXXIII, 1987, 139 ss.; L. Amirante, Sulla ‘provocatio ad populum’ fino al
300, in Iura, XXXIV, 1983, 1 ss.; E. Gabba, ‘Maximus Comitiatus’, in Athenaeum,
LXV, 1987, 203; Id., Assemblee ed esercito a Roma fra IV e III sec. a.C., in Roma tra oligarchia e democrazia. Classi sociali e formazione del diirtto in epoca medio-repubblicana.
Atti del convegno di diritto romano (Copanello 28-31 maggio 1986), Napoli, 1989, 44
ss.; sull’argomento non può, del resto, tacersi il contributo classico di B. Santalucia,
Diritto e processo, cit., 45 ss. (con bibliografia) nonché,
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
207
e del (più antico) riconoscimento pro creditore del diritto di uccidere il
debitore insolvente, mitigato dal ius paciscendi e dall’eventualità, alternativa alla ‘morte fisica’, di una ‘morte civile’ attraverso una venditio che,
non potendosi perfezionare – in linea di principio – in Roma 159 , doveva avvenire trans Tiberim peregre 160 .
Se si concentra l’attenzione sulla transizione sopraddetta, se, da un
lato, la pena pecuniaria appare già affermata con riguardo al furtum nec
manifestum (poena dupli), al furtum oblatum e conceptum (poena tripli) 161 ,
nonché con riguardo sia all’os fractum che all’iniura simplex (sempre che
non sia da prestarsi fede a Cato orig. 81, sicché il riferimento a poena, in
più di recente, Id., Sulla legge decemvirale ‘de capite civis’, in M. Humbert (ed.), Le Dodici Tavole, cit., 401 ss.
159
Cfr., per il divieto di ridurre in schiavitù in patria un cittadino, in primis, T.
Mommsen, Bürgerlicher und peregrinischer Freiheitsschutz im römischen Staat, in Gesammelte Schriften, III, Berlin, 1907, 3 ss.; v., altresì, V. Arangio-Ruiz, La répression, cit.,
115 s., che, giusta tale principio ritenuto di valenza generale, nega che il fur manifestus
possa essere ridotto a servus nell’Urbe; quanto a M. Talamanca, Le Dodici tavole e i negozi obbligatori, cit., 358, lo studioso, con riguardo esclusivo al debitore – e non anche
al fur manifestus, come vorrebbe M. Varvaro, Osservazioni, cit., 366 – pone un parallelismo tra addictus, da un lato, e vades e praedes, dall’altro, sostenendo che (atteso che «la
prigionia dell’ostaggio ... cessava al momento in cui si verificava l’evento garentito e si
trasformava, in seguito al mancato verificarsi in una prigionia definitiva di cui è difficile
immaginarsi la concreta configurazione», e avendo riguardo alla «attualità della posizione dell’addictus») fosse da escludere per il primo una ‘schiavitù in patria’. Sul punto,
cfr., inoltre, M. Wlassak, Der Gerichtsmagistrat, cit., 98 ss., nonché D. Liebs, ‘Damnum’, cit., 236. Sulla base di Gai 3.189 e Gell. 20.1.7 ha negato l’operatività, per Roma
arcaica, di un siffatto divieto F. De Martino, Intorno all’origine della repubblica romana e delle magistrature, in Labeo, XX, 1974, 170 ss. e nt. 27 (seguito da M. Marrone,
‘Agere lege’, ‘formulae’ e preclusione processuale, in ‘Praesidia libertatis’. Garantismo e sistemi processuali di Roma repubblicana. Atti del convegno internazionale (Copanello 7-10
giugno 1992), Napoli, 1994, 57 (anche in AUPA, XLII, 1992, 250); più prudente L.
Peppe, Studi, I, cit., 119, nt. 70, secondo cui «l’ipotesi dell’esistenza di un tale divieto
ha senso solo in una comunità ristretta e dal territorio limitato», sicché «già nel IV secolo e certamente alla fine del II essa perde qualsiasi credibilità».
160
In essa confluiscono due profili: quello punitivo, consistente nella perdita della
cittadinanza e della libertà, e quello compensativo, consistente nel risarcimento del danno a mezzo del prezzo di vendita dell’insolvente: credo sia, pertanto nel giusto L. Peppe, Studi, I, cit., 116, là dove afferma che «tale istituto è sempre stato considerato come
uno specifico diritto del creditore, anche perché la vendita da parte del magistrato non
avrebbe alcun senso (tanto più se messa in relazione con la poena capitis rispetto alla
quale costituirebbe l’alternativa)»; più cauto M. Talamanca, Forme, cit., 137, secondo
cui «dato per scontato (il che potrebbe esser, fra l’altro, non così sicuro) che il prezzo
della venditio trans Tiberim venisse acquistato al creditore procedente, la venatura di patrimonialità ... rimaneva marginale, meglio ancora accidentale».
161
Cfr. B. Santalucia, Diritto e processo, cit., 63 ss.
208
CAPITOLO TERZO
Tab. 8.3 e Tab. 8.4, sarebbe a una ‘composizione pecuniaria fissa’ alternativa alla talio) 162 , e all’actio de arboribus succisis (pena fissa) 163 , dall’altro, la pena in funzione afflittiva della persona ben si appalesa con riferimento alle sorti del fur manifestus che – come Gaio ci insegna (3.189) –,
se liber (e pubere), dopo esser stato verberatus, addicebatur ei, cui furtum
fecerat, se servus (e sempre pubere) subiva la oramai nota animadversio capitale con la praecipitatio, laddove se impubere – in forza di una regola che
non esiterei a indicare come il modello della differenziazione di trattamento di cui a Tab. 8.9 – non era affatto assoggettabile a una sanzione in toto afflittiva, ma subiva una pena pecuniaria e, solo in via eventuale, la verberatio.
Ciò detto, parrebbe quasi naturale automatismo l’accostare l’afflittività dell’esecuzione forzata del debitore inadempiente (eventualmente sfociante nell’addictio) all’addicere furem verberatum quale
«sanzione penale definitiva» 164 prevista per un illecito, il furto flagrante e non aggravato – per l’appunto –, che si impone quale tipica figura laica delittuosa contro il patrimonio, figura che – nel sistema decemvirale – non è, per vero, ancora assurta a fonte di obligatio.
Se, strutturalmente, le due modalità di esecuzione sono, almeno
prima facie, parzialmente assimilabili, funzionalmente, la differenza
intercorrente tra addictio del fur e addictio del debitor iudicatus è, a
mio giudizio, grave e palese: da una parte, l’atto, magistratualmente
162
Cfr. B. Santalucia, Diritto e processo, cit., 60 s. Prendendo in esame l’evoluzione che ha condotto dalla vendetta alla poena oggetto di obligatio (Iul. 22 dig. D.
47.2.57 pr.), con le tappe intermedie della talio pura, della talio con l’alternativa di una
‘composizione pecuniaria non prefissata’ (Tab. 8.2), della composizione obbligatoria
(Tab. 8.16: furto non flagrante), se come crede il Manfredini, Catone (si quis membrum
rupit aut os fregit, talione proximus cognatus ulciscitur) si riferisse al regime decemvirale,
allora si potrebbe pensare, con riguardo a Tab. 8.3 (os fractum) e Tab. 8.4 (iniuria), alla
poena di trecento o centocinquanta assi (Gai 3.223; Gell. 20.1.32; Coll. 2.5.5) e a quella di venticinque (Fest. voce ‘viginti ’, Lindsay 508; Gai 3.223; Coll. 2.5.5), non tanto
come allo stadio ultimo della sopraddetta evoluzione, quanto come ad una ‘composizione pecuniaria’ – rimessa alla volontà dell’offeso – di entità già prefissata (a differenza
del caso di ruptio membri per la cui poena l’ammontare era lasciato interamente alle pazioni delle parti: Gell. 20.1.14; Gai 3.223; Paul. Sent. 5.4.6; Fest. voce ‘talionis’, Lindsay 496): A.D. Manfredini, Contributi, cit., 72 ss. Il che, benché non accettato dalla
communis opinio, mi pare del tutto sostenibile, anche in ragione del ricorrere, sia in
Tab. 8.3 che in Tab. 8.4, dell’imperativo ‘poenae sunto’.
163
Cfr. B. Albanese, ‘Actio servi corrupti’ e ‘actio arborum furtim caesarum’, in Labeo, V, 1959, 325 ss. (v., in proposito, Plin. nat. hist. 17.1.7).
164
M. Talamanca, Forme, cit., 143.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
209
approvato 165 , del ducere domum il fur addictus è sanzione inesorabile
(salvo l’intervento di un pacere inter partes 166 ) per la commissione di
un illecito e la responsabilità del ladro si atteggia unicamente a soggezione alla pena; dall’altra, l’addictio del debitore inadempiente è solo
conseguenza negativa ‘virtuale’ (‘Haftung’) e ‘in funzione’ del mancato pagamento del debito (‘Schuld’). Per farsi brevi: accantonata quella
celebre tesi che, incautamente, sovrappone il concetto di obligatio a
quello di responsabilità ‘tout court’ (nel senso di soggezione ad offese
legittime vuoi sul patrimonio, vuoi sulla persona) 167 , se nel primo ca165
Cfr., per tutti, M. Wlassak, Der Gerichtsmagistrat, cit., 114, secondo cui l’addictio è una pronuncia aggiuntiva del magistrato che segue l’azione principale ed esprime l’approvazione ufficiale.
166
È fuor di dubbio che l’essere flagrante del furto si atteggia a condizione dell’esercizio da parte del derubato di un potere (licentia subiciendi) che, storicamente, non
può che discendere dalla vendetta stessa. Vero è, tuttavia, che tale disponibilità è alternativa al diritto, sempre riconosciuto al derubato (cfr., giustamente, E. Cantarella, I
supplizi capitali, cit., 274), di rinuncia alla sanzione afflittiva onde ottenere una composizione pecuniaria che la lex dei decemviri contemplava espressamente: v. Ulp. 4 ad ed.
D. 2.14.7.14; Ulp. 11 ad ed. D. 4.4.9.2; cfr., altresì Impp. Diocl. et Maxim. C. 6.2.13,
nonché Lex Iulia municipalis, l. 110, in CIL, I, 206 (seppur è tramontata la convinzione che la Tabula Heracleensis contenga, con molte lacune, il testo di una legge generale – vuoi cesariana, vuoi augustea – avente la natura di ‘provvedimento normativo
quadro’ delle autonomie locali, mantengo – forse incautamente – tale dicitura a mente
di M. Talamanca, Il ridimensionamento augusteo del processo privato, in F. Milazzo
[ed.], Gli ordinamenti giudiziari di Roma imperiale. ‘Princeps’ e procedure dalle leggi Giulie ad Adriano, Napoli, 1999, 214 ss.; nonché, in parte, di U. Laffi, I Senati locali nello
Stato municipale nel I sec. d.C., in Id., Studi di storia romana e di diritto, Roma, 2001,
464 e nt. 20): è corretto, insomma, sostenere che «l’imputato di furto potesse trattare
col derubato (non pretendere, però) un accomodamento per un importo minore rispetto alla pena fissata dalle leggi decemvirali» (A. Guarino, Il ‘furtum’ nelle ‘XII Tabulae’,
cit., 186). Quanto – in specifico – al celebre passo ulpianeo, testé ricordato, contenuto
in D. 4.4.9.2 (Ulp. 11 ad ed.: ergo et si potuit pro fure damnum decidere magis quam actionem dupli vel quadrupli pati, ei subvenietur), non pare sufficientemente argomentata
l’affermazione di R. La Rosa, La repressione, cit., 72, secondo cui «non è persuasivo ...
identificare il pro fure damnum decidere con una composizione volontaria ad ammontare discrezionale (in altre parole, col ‘de furto pacisci ’ di D. 2.14.7.14), distinguendolo,
in tal modo, dal ‘duplionem damnum decidere’ che sarebbe stato, invece, una composizione volontaria imposta dalla legge in un tasso predeterminato»: perché non sia ‘persuasivo’ (fermo quanto oltre si dirà in tema di furtum nec manifestum) non mi riesce di
intendere né mi pare corretto sostenere che «non può negarsi che il pro fure damnum
decidere sia descritto come l’oggetto di un obbligo senz’altro meno gravoso ... di quello
sanzionato con l’actio furti», giacché anzitutto, il testo del giurista severiano – a differenza dell’oportere di cui in Gai 4.37 – non pare concepito affatto in termini di ‘obbligo’: v., sul punto, P. Huvelin, Etudes, cit., 75.
167
Si tratta, come è noto, della tesi del Perozzi ad avviso del quale, entro il quadro del-
210
CAPITOLO TERZO
so l’addictus non è – né nel senso classico del termine, né nel senso
etimologico originario 168 – un obligatus (ex delicto), ma risulta solo
‘responsabile (ex delicto)’, è considerabile tale (vale a dire obligatus)
nel secondo 169 . Invero, il discrimine tra la sanzione dell’addictio del
le sue ricerche protese a dimostrare la maggior risalenza della categoria della obligatio ex delicto rispetto a quella ex contractu, la più risalente obligatio altro non sarebbe stata che una
diminuzione di libertà, un reale asservimento della gens di appartenenza del soggetto attivo dell’illecito: detto asservimento assurgeva a responsabilità di un gruppo verso un altro
e fondava la legittimità della vendetta da parte del clan offeso, salva la facoltà concessa alla gens asservita di liberarsi dando l’offensore all’altra gens (S. Perozzi, Le obbligazioni romane, Bologna, 1903, passim; Id., Istituzioni di diritto romano 2, II, Roma, 1928, 1 ss.; contra, cfr., per tutti, E. Betti, La struttura, cit., 33 ss.; 43 ss.; 154 s.).
168
Non nel senso classico (o, anche, tardo pre-classico) in quanto l’addictio del fur
manifestus è mera soggezione alla ‘ritorsione dell’offeso’ e, solo allorché al contegno delittuoso faccia seguito la previsione (e l’irrogazione) di una pena pecuniaria da pagarsi a
favore della parte offesa dall’offensore (secondo l’iter che va dalla composizione volontaria a quella legale), è lecito discorrere – sul piano della sostanza – di una vera obligatio
ex delicto (in tema di furto, sulla «posición central y paradigmatica en el régimen y proceso histórico de las obligaciones que nacen de delito», cfr. M.D. Floria Hidalgo, La
Casuística del ‘Furtum’ en la Jurisprudencia Romana [Introducción: M.J. Garcia Garrido], s.l., 1991, 23 ss.): pur profilandosi, all’evidenza, per il caso del fur manifestus una
responsabilità ex delicto (intesa quale ineluttabile assoggettamento alla sanzione afflittiva) mancano, insomma, tutti i presupposti perché si dica integrato un rapporto obbligatorio (in virtù del quale, appunto, una parte – ‘debitore’ – è chiamata a rispondere
per la frustrazione di un’aspettativa del ‘creditore’): un vinculum di obligatio, come è
ovvio, nel senso etimologico dell’espressione, in quanto se è vero che la più antica figura di obligatus è quella dell’ostaggio legato in ceppi o in vincoli (ob-ligatus), ossia del
soggetto – quale il vas, il praes, il nexus – in stato (non ideale, ma attuale e reale) di prigionia o di materiale sottomissione presso il ‘creditore’ (cfr. M. Talamanca, voce Contratto e patto, cit., 58 ss.; contra, cfr. A. Hägerström, Der römische Obligationsbegriff, I,
cit., 348, 422, che reputa che il ‘Besitzrecht’ sia anche ab origine ideale), lo stato del fur
addictus, a quanto mi risulta, né è un ‘asservimento’ volontario, né è costituito in funzione di garanzia di una altrui pretesa (cfr., in tema, E. Betti, La struttura, cit., 33 ss.;
G. Scherillo, Corso di diritto romano. Le obbligazioni, Milano, 1937, 219 ss.). Sulla
base di tali dati mi sentirei di dissentire, in parte, dalla ‘concettualizzazione’, più che
dalla ‘ricostruzione’ operata dal Bonfante, il quale ammette la priorità storica dell’obligatio ex delicto rispetto a quella ex contractu, identificando l’obligatio nella prigionia del
delinquente presso la parte offesa, in attesa del riscatto (P. Bonfante, Storia del diritto
romano, I 4, Roma, 1934, 191): se, come ha sostenuto M. Talamanca, voce Contratto e
patto, cit., 60, la «dazione di ostaggi» (vale a dire l’assoggettamento dei primi obligati),
tra le sue funzioni più risalenti, ben poteva avere «quella di garantire il pagamento della
composizione volontaria per un illecito, per il quale si appalesasse, in qualsiasi modo
ciò avvenisse, la necessità di una dilazione», allora vero è che il Bonfante connette solo
indirettamente l’obligatio più antica ai delicta, in quanto l’origine del rapporto obbligatorio, pur sullo sfondo di una vicenda delittuosa, si lega direttamente all’introduzione
della composizione pecuniaria (pacere).
169
Tale ricostruzione, riportata nell’alveo dell’annosa ‘querelle’ riguardante la
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
211
fur manifestus e l’atto endoprocedimentale dell’addictio contro il debitore insolvente esecutato con legis actio per manus iniectionem si dispiega non solo ‘funzionalmente’ e ‘concettualmente’, bensì, anche
sotto il profilo strutturale: se nella manus iniectio il provvedimento
magistratuale di conferma del dicere attoreo ha carattere non definitivo, giacché (assodata previamente la funzione coattiva-indiretta ed
eminentemente sanzionatoria della procedura esecutiva) l’esposizione
del debitore durante le tre nundinae consecutive è palesemente protesa alla solutio per aes et libram (ossia all’etero-riscatto dell’addictus a
mezzo della satisfazione, con atto librale, dell’interesse creditorio), tale articolata configurazione non è affatto giustificabile pro fure manifesto a seguito della sua addictio, sicché questi non pare affatto riscattabile contro la volontà del soggetto cui addicebatur 170 . Di poi, per
quest’ultima fattispecie, non è dalle fonti attestata in alcun modo «la
priorità temporale dell’obligatio ex delicto o di quella ex contractu (su cui cfr., proficuamente, M. Talamanca, voce Obbligazioni, cit., 2 ss. con ampio ragguaglio bibliografico), a mio modo di vedere, ben illustra la considerazione – già da altri brillantemente
argomentata – secondo la quale ammettere anche la anteriorità storica (sub specie di responsabilità) dei rapporti delittuosi rispetto a quelli volontari non significa, ipso iure,
ammettere la natura originaria dell’obligatio da illecito rispetto a quella da atto lecito.
Da un lato emerge come la conseguenza immediata del delitto non sia un auto-assoggettamento in funzione di garanzia, bensì l’esercizio legittimo da parte del derubato di
un potere aggressivo di assoggettamento (il che, all’evidenza mal si concilia, nella ideale
evoluzione storica, in termini di continuità con il concetto classico di obbligazione);
dall’altra risalta come il diritto al pagamento di una pena pecuniaria sia cronologicamente recenziore rispetto all’originaria repressione del furto (esplicantesi in via esecutiva e in forma vindicativa-reattiva). Pensa ad una maggior risalenza dell’obligatio ex delicto, invece, l’Albertario, secondo cui detta obligatio si risolverebbe in un asservimento
materiale a titolo di pena, o fine a sé stessa o prodromica alla irrogazione di altre pene
quali l’uccisione o la mutilazione (E. Albertario, Corso di diritto romano. Le obbligazioni, I, Parte Generale, Milano, 1931, 60 ss.): ma vedi i rilievi critici del Pugliese che
mette in luce come: 1) l’asservimento di cui parla l’Albertario non è, invero, effetto immediato del delitto ma deriva dalla consegna del delinquente da parte del gruppo di appartenenza per evitare la vendetta; 2) sia dubbio che lo stato di prigionia (determinato
non da consegna o auto-consegna, bensì da una apprensione da parte del soggetto passivo del delitto) rappresenti una «conseguenza normale, sia pure indiretta, di tutti i delicta»; 3) sia arduo connettere storicamente tale asservimento, pur concepito non come
misura previa all’irrogazione delle pene vere e proprie, al concetto classico di obbligazione, di modo da vedere in esso il «capostipite dell’obligatio dell’epoca storica» (G. Pugliese, ‘Actio’ e diritto subiettivo, cit., 75 ss.).
170
Cfr., sul punto, le condivisibili note di M. Talamanca, Forme, cit., 145, nonché quelle di cui a Id., Le Dodici Tavole, cit., 358.
212
CAPITOLO TERZO
possibilità dell’intervento di un vindex» 171 che provochi la definitiva
uscita di scena del fur, come accade, invece, stando alla communis opinio, per il debitore insolvente in una manus iniectio 172 .
Sulla base di tali elementi, cui è doveroso addizionare quello del
difficilmente solvibile problema dell’arbitrium litis aestimandae (di
cui s’è, forse un po’ troppo facilmente, congetturata l’applicazione
con riguardo ai furta manifesta aventi per oggetto un quid diverso da
una somma di danaro 173 ) pare se non necessario, comunque, plausibile dubitare che l’addictio del fur manifestus verberatus, fosse prece-
171
M. Talamanca, voce Processo civile, cit., 12, nt. 81. V., in tema, altresì, R.
Fiori, ‘Ea res agatur’, I due modelli del processo formulare repubblicano, Milano, 2003,
80 ss., nonché A. De Francesco, Autodifesa privata e ‘iniuria’ nelle Dodici Tavole, in
M. Humbert (ed.), Le Dodici Tavole, cit., 428; M. Varvaro, Osservazioni, cit., 451;
maggiormente cauto B. Albanese, Il processo, cit., 47, secondo cui «non si sa se fosse
possibile l’intervento d’un vindex, che peraltro pare improbabile, dato che il fur manifestus era trattato più duramente del iudicatus».
172
Cfr., per tutti, G. Pugliese, Il processo civile romano, I, cit., 313; contra M. Kaser, Das altrömische ‘Ius’, cit., 129, secondo cui in caso di soccombenza del vindex, la
manus iniectio sarebbe proseguita contro l’originario debitore insolvente.
173
Come mette in luce correttamente M. Varvaro, Osservazioni, cit., 352 ss., nei
casi di manus iniectio iudicati, pura, pro iudicato di cui si tratta in Gai 4.21-23, l’esecuzione è sempre subordinata alla esistenza di un credito rimasto inadempiuto di cui sia
certo il titolo (an) e l’ammontare (quantum); l’autore, peraltro, mi pare solo enfatizzare
eccessivamente i termini là dove afferma che «la legis actio per manus iniectionem ... poteva esperirsi per pretese non contestabili sotto un duplice aspetto, e cioè ... né in relazione al quantum né in relazione all’an» (M. Varvaro, Osservazioni, cit., 353): non
parlerei, in termini assoluti, di non contestabilità – atteso che nei casi summenzionati
era previsto l’intervento in funzione di ‘etero-garante’ e quindi di contestatore del titolo
o dell’ammontare per cui si procedeva – ma della causalità formale della manus iniectio i
cui verba esigevano da parte del legittimato attivo l’indicazione sia del titolo (ad es. iudicatum, damnatio) per cui si agiva, sia dell’ammontare pecuniario del credito azionato,
sia della mancata solutio per aes et libram (su cui cfr. Gai 3.174); di poi se è pur vero che
i verba del ‘creditore’ esecutante sono strutturati sì da dar vita ad un periodare doppiamente assertivo marcato, prima, per la individuazione del titolo e dell’ammontare, da
quod (congiunzione causale oggettiva che si riscontra pure nel formulario della cretio
contenuto in Gai 2.166, in quello della solutio librale di Gai 3.174, in quello della cognitoris datio di Gai 4.83, nonché nella belli indictio feziale riferita da Liv. 1.32.12),
poi, per la indicazione del mancato adempimento, da quandoc (presente nelle legis actiones cognitive di cui in Gai 4.16; 4.17 a-b); altrettanto vero è che la ‘non dialogicità’, essenziale alla manus iniectio iudicati, si attenua nella pura, e comunque una replica era
ammessa da parte del vindex o dello stesso preteso insolvente (che, se non erro, ben potevano replicare adducendo, ad esempio, la inesistenza del giudicato o l’avvenuta solutio): cfr. B. Albanese, Riflessioni in tema di ‘legis actiones’, in Studi in onore di E. Volterra, II, Milano, 1971, 212 (ora anche in Scritti giuridici, I, cit., 1024 ss.).
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
213
duta dall’insieme dei verba e dei gesta del lege agere esecutivo mediante la manus iniectio 174 .
Ciò detto, possiamo ora intrattenerci, sempre con riguardo al
trattamento decemvirale previsto per il furtum manifestum, sulla problematica attinente lo status giuridico dell’addictus. Gaio, come abbiamo potuto constatare dalla lettura del § 189 del suo terzo commentario (poena manifesti furti ex lege XII tabularum capitalis erat. nam liber
verberatus addicebatur ei, cui furtum fecerat; utrum autem servus efficeretur ex addictione an adiudicati loco constitueretur, veteres quaerebant)
ci rende edotti di una controversia dibattuta tra i veteres in ordine allo
status che il fur in quanto addictus acquisiva: discettando sulle conseguenze dell’addictio, alcuni giuristi repubblicani propendevano per la
tesi della perdita dello status libertatis (il che avrebbe fatto del ladro
un servus del derubato), altri sostenevano invece la tesi della omologa-
174
Cfr., sul punto, M. Talamanca, voce Processo civile, cit., 11 s., nt. 81; R. Fiori,
‘Ea res agatur’, cit., 80 ss.; A. De Francesco, Autodifesa privata, cit., 428; M. Kaser, ‘Unmittelbare Vollstreckbarkeit’, cit., 94; W. Selb, Vom geschichtlichen Wandel der Aufgabe des
iudex in der ‘legis actio’, in D. Nörr - D. Simon (ed.), Gedächtnisschrift für Wolfgang Kunkel, Frankfurt am Main, 1984, 443; da ultimi, v. A. Corbino, Il danno qualificato e la ‘lex
Aquilia’. Corso di diritto romano, Padova, 2005, 52, nonché M. Varvaro, Osservazioni, cit.,
348. Diversa la posizione assunta in proposito dal Nicosia – sulla quale si avrà modo di soffermarsi oltre –, dal momento che l’autore non nega affatto il collegamento tra il procedere per manus iniectionem e la repressione del fur manifestus, bensì nega la natura magistratuale della addictio: G. Nicosia, Il processo privato romano, I, cit., 83 ss. (nonché Id., Il processo privato romano, II, La regolamentazione decemvirale. Corso di diritto romano, Catania,
1980, 37, 164; Id., La ‘manus iniectio’: dal regime originario a quello della ‘manus iniectio
pura’, in ‘Praesidia libertatis’, cit., 164 (nonché in Silloge. Scritti 1956-1996, II, Catania,
1998, 640). Quanto all’innegabile mancanza del carattere della litiscrescenza nell’actio furti manifesti (cfr. sul punto, la lucida disamina di M. Varvaro, Osservazioni, cit., 356 ss.),
essa va coordinata con altri due dati affini: anzitutto, il nesso storico-logico tra il principio
lis infitiando in duplum crescit e, nel processo formulare, la pluralità di giudizi (quale quello dell’actio legis Aquiliae: Gai 4.9) in cui detto principio valeva, da un lato, e la antica legis actio per manus iniectionem quale comune precedente, dall’altra (cfr., per tutti, M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1998, 295, 337); in secondo luogo, la critica alla impostazione che lega la litiscrescenza dell’actio legis Aquiliae all’esperibilità della
manus iniectio (A. Corbino, Il danno qualificato, cit., 51 s.). Quanto al coordinamento col
primo dato, va notato come, rebus sic stantibus (ossia preso come criterio l’operare della litiscrescenza) non sia lecito affiancare l’actio furti manifesti a quella legis Aquiliae in ragione di una presunta originaria comune procedura esecutiva (M. Varvaro, Osservazioni, cit.,
360). Quanto al secondo, accedendo a siffatta critica, a fortiori, bisognerebbe respingere,
altresì, la tesi secondo cui, in epoca arcaica, per la generale categoria dei delicta, sarebbe stata ammessa manus iniectio a prescindere dall’ardua determinazione di una composizione
pecuniaria (v., per tutti, M. Kaser, Das römische Privatrecht, I, cit., 147 s.).
214
CAPITOLO TERZO
zione alla condizione del soggetto cd. adiudicatus 175 . Gellio, dal canto
suo, eliminando la menzione del succitato ius controversum in proposito, fa riferimento – nel contesto, che già ben conosciamo, in cui si
prende in esame, nella discussione tra Favorino e Africano, la durezza
delle leges antiquae – alla sola scuola di pensiero propensa alla considerazione dell’addictio quale fonte di schiavitù (sempre che ‘in servitutem tradit’ non faccia riferimento alla perdita della libertas in senso
giuridico, bensì, impiegato in senso atecnico, indichi l’assoggettamento de facto del fur) 176 :
Gell. 20.1.7-8: Dure autem scriptum esse in istis legibus quid existimari potest? nisi duram esse legem putas, quae iudicem arbitrumve
iure datum, qui ob rem dicendam pecuniam accepisse convictus est,
capite poenitur aut quae furem manifestum ei, cui furtum factum
est, in servitutem tradit, nocturnum autem furem ius occidendi tribuit. 8. Dic enim, quaeso, dic, vir sapientiae studiosissime, an aut
iudicis illius perfidiam contra omnia iura divina atque humana iusiurandum suum pecunia vendentis aut furis manifesti intolerandam
audaciam aut nocturni grassatoris insidiosam violentiam non dignam esse capitis poena existumes?
Gli elementi essenziali ricavabili da Gellio e Gaio, in materia, mi
paiono essere i seguenti: da un lato il fur addictus è considerato soggetto ad una pena capitale; dall’altro, pensando – come mi pare più
convincente – all’adiudicatus di Gai 3.189 come a un debitore addictus con manus iniectio 177 , sembrerebbe che per quest’ultimo non si
Cfr. M. Talamanca, Le Dodici Tavole, cit., 358, nt. 80, ad avviso del quale,
come hapax legomenon, il genitivo ‘adiudicati’ indicherebbe inequivocabilmente un addictus in seguito all’esperimento della manus iniectio; secondo l’Albanese (B. Albanese,
Il processo, cit., 37, nt. 105; 48 e nt. 160), invece, si potrebbe trattare di un errore di un
amanuense (da emendare in ‘iudicati ’); mentre per R.G. Böhm, Zu Gaius inst. 3, 178
und 189, in RHD, XLVI, 1978, 133 s. il manoscritto veronese sarebbe da leggere ‘tat
iudicati ’, nel senso di ‘tantum iudicati ’.
176
Cfr., sul punto, P. Huvelin, Etudes, cit., 56 ss. il quale individua in Labeone o,
alternativamente, in Sabino la fonte delle informazioni e del giurista e dell’antiquario.
177
Secondo il Liebs (D. Liebs, ‘Damnum’, cit., 236; contra, cfr. R. Fiori, ‘Ea res
agatur’, cit., 84, nt. 51), il passo gaiano farebbe uso di adiudicatus data la ambiguità, nel
contesto comparativo, del participio sostantivato addictus per indicare chi, a seguito di
un giudicato, fosse gravato da una ‘Schuldknechtschaft’, senza alcuna diminuzione di
175
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
215
ponessero, almeno tra i giuristi, questioni sulla determinazione dello
status, ma anzi proprio il suo giuridicamente (se non retoricamente)
incontrovertibile’ 178 status libertatis et civitatis fosse preso a modello
libertà: da un lato, dunque, starebbe la addictio-adiudicatio, con esito insensibile sullo
status libertatis, dall’altro l’addictio come pena (capitale) servitus; la tesi dell’autore, peraltro, mi pare non correttamente riportata da M. Varvaro, Osservazioni, cit., 366, nt. 88, là ove lo studioso ritiene il pensiero del Liebs consentaneo all’idea
– espressa limpidamente da V. Arangio-Ruiz, La répression, cit., 206 ss. – che ritiene
la riduzione in schiavitù del ladro flagrante contraria al principio secondo cui originariamente i Romani non ammettevano il tradere in servitutem di un civis entro l’Urbe, e
in accordo con M. Talamanca, Le Dodici Tavole, cit., 358, nt. 80: vero è, più precisamente, che Talamanca si riferisce, in senso adesivo alla tesi dell’Arangio (negazione della schiavitù in patria), esplicitamente al solo debitore insolvente addictus, e che Liebs distingue l’adiudicatus e l’addictus proprio a seconda della configurabilità o meno di un
titolo per la servitus poena.
178
Uso l’aggettivo ‘incontrovertibile’, ben conscio dell’esistenza di quel celebre
passo di Quintiliano in cui sembrerebbe essere testimoniata una quaestio anche sullo
status dei debitori insolventi addicti: Quint. inst. orat. 7.3.26-27: Circa propria ac differentia magna subtilitas, ut cum quaeritur an addictus, quem lex servire donec solverit iubet,
servus sit. Altera pars finit ita: ‘servus est qui est iure in servitute’, altera: ‘qui in servitute
est eo iure quo servus’, aut, ut antiqui dixerunt, ‘qui servitutem servit’. Quae finitio, etiam
si distat aliquo, nisi tamen propriis et differentibus adiuvatur, inanis est. Dicet enim adversarius servire eum servitutem aut eo iure quo servum. Videamus ergo propria et differentia,
quae libro quinto leviter in transitu attigeram. Servus cum manu mittitur fit libertinus, addictus recepta libertate ingenuus: servus invito domino libertatem non consequetur, addictus
<consequetur>: ad servum nulla lex pertinet, addictus legem habet: propria liberi, quod nemo habet nisi liber, praenomen nomen cognomen tribum; habet haec addictus. Invero, non
mi pare che il passo sia tale da minare la mia qualificazione di ‘incontrovertibile’, trattandosi, secondo quanto credo, di una ‘querelle’ (pur sulla sostanziale portata delle finitiones) ‘artificiale’ e puramente ‘accademica’: un caso teorico, insomma, quale può essere quello congeniato in una scuola di retorica, e non un vero contrasto ‘giurisprudenziale’. In buona sostanza il passo, che si inserisce in un contesto in cui l’oratore tratta,
sulla scorta di Cicerone (Cic. top. 5.28; 5.30-34), della ‘definizione’ e dei suoi elementi
( genus, species, differentiae, propria), posto che esiste una lex che ordina all’addictus di
servire sinché non ha pagato, pone il seguente problema: possono definirsi servi (cioè
non liberi) solo coloro che iure sono in uno stato di soggezione (in servitute), ovvero sono tali anche coloro che, per impiegare un’espressione antica di figura etimologica, serviunt servitutem? Si contrappongono cioè due definizioni di servi: la prima tecnica entro
la quale gli addicti non sono ricomprendibili; la seconda ampia e atecnica cui gli addicti
sono invece riconducibili. Del resto, lo stesso Quintiliano è conscio del fatto che aliud è
il servire, ossia l’essere privato della libertà di fatto, aliud è l’esse servum, ossia l’avere lo
status giuridico di schiavo (Quint. inst. orat. 5.10.60: Quod autem proprium non erit,
differens erit, ut aliud est servum esse, aliud servire, qualis esse in addictis quaestio solet:
‘qui servus est si manu mittatur, fit libertinus, non item addictu’, et plura, de quibus alio
loco) e che la sola delle due definizioni rilevante sub specie iuris (come emerge dai propria e dai differentia) è la prima: il servo (chi ha lo status servitutis) diviene, una volta
manomesso, libertino, l’addictus (che non è privo dello status libertatis, ma della libertas
216
CAPITOLO TERZO
come antitesi della condizione, non predeterminata quanto a durata 179 , di ‘schiavitù’ in cui alcuni giuristi credevano incorresse, come
abbiamo visto, il nostro fur 180 .
Da un lato, dunque, si pone l’esito, indubbio quanto alle ricadute
sullo status dell’esecutato, dell’addictio debitoria quale atto endoprocedimentale che, nel suo stadio più compiuto, è connotato da una triplice articolazione diacronica 181 : 1) uccisione dell’insolvente 182 ; 2)
fattuale), sottratto allo stato di soggezione (e si badi: non si dice ‘una volta manomesso’), è ingenuo, cioè libero sin dalla nascita; l’addictus – a differenza del servus –, pagando o venendo riscattato, diventa libero anche contro la volontà del creditore; lo schiavo
non è soggetto di diritto, laddove è persona l’addictus; l’addictus ha e conserva i tria nomina e l’appartenenza alla tribus. Sul testo, ex plurimis, cfr. O. Behrends, Der Zwölftafelprozess: Zur Geschichte Des Romischen Obligationenrechts, Göttingen, 1974, 181 ss.; L.
Peppe, Studi, I, cit., 148 s.; R. Fiori, ‘Servire servitutem’, in ‘Iuris vincula’. Studi in onore di M. Talamanca, III, Napoli, 2001, 386 ss.
179
Cfr. Gell. 11.18.18 ove Gellio, per mezzo di Catone, ricorda come i ladri di
beni privati in nervo atque in compedibus aetatem agunt.
180
Cfr., quali testimonianze della giuridica pienezza di status del iudicatus addictus
(il quale ha pertanto caput), Gai 3.199 (interdum autem etiam liberorum hominum furtum fit, uelut si quis liberorum nostrorum, qui in potestate nostra sint, sive etiam uxor,
quae in manu nostra sit, sive etiam iudicatus uel auctoratus meus subreptus fuerit); Gell.
20.1.45 (si volet suo vivit); Cic. Flacc. 20.48 (nolite existimare, iudices, non unam et eandem omnibus in locis esse fraudatorum et infitiatorum impudentiam. Fecit eadem omnia
quae nostri debitores solent; negavit sese omnino versuram ullam fecisse Romae; Fufiorum se
adfirmavit numquam omnino nomen audisse; Hermippum vero ipsum, prudentissimum
atque optimum virum, veterem amicum atque hospitem meum, splendidissimum atque ornatissimum civitatis suae, probris omnibus maledictisque vexat. Sed cum se homo volubilis
quadam praecipiti celeritate dicendi in illa oratione iactaret, repente testimoniis Fufiorum
nominibusque recitatis homo audacissimus pertimuit, loquacissimus obmutuit. Itaque recuperatores contra istum rem minime dubiam prima actione iudicaverunt. Cum iudicatum
non faceret, addictus Hermippo et ab hoc ductus est. Habetis et honestatem hominis et
auctoritatem testimoni et causam omnem simultatis. Atque is ab Hermippo missus, cum ei
pauca mancipia vendidisset, Romam se contulit, deinde in Asiam rediit, cum iam frater
meus Flacco successisset. Ad quem adiit causamque ita detulit, recuperatores vi Flacci coactos
et metu falsum invitos iudicavisse. Frater meus pro sua aequitate prudentiaque decrevit ut,
si iudicatum negaret, in duplum iret; si metu coactos diceret, haberet eosdem recuperatores.
Recusavit et, quasi nihil esset actum, nihil iudicatum, ab Hermippo ibidem mancipia quae
ipse ei vendiderat petere coepit. M. Gratidius legatus, ad quem est aditum, actionem se daturum negavit; re iudicata stari ostendit placere); Ulp. 12 ad ed. D. 4.6.23 pr. (ait praetor: ‘inve vinculis esset, secumve agendi potestatem non faceret’. haec persona merito adiecta
est: fieri enim poterat, ut quis in vinculis praesens esset, vel in publica vel in privata vincula
ductus: nam et eum qui in vinculis est, si modo non sit in servitute, posse usu adquirere constat. sed et is, qui in vinculis est si defendatur, cessat restitutio).
181
Tale articolazione testimonia – vedendosi in essa un processus storico per cui la
seconda e la terza alternativa, si impongono quali portati recenziori rispetto alla prima –
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
217
vendita in terra etrusca con perdita della libertas e della civitas 183 ; 3)
asservimento ‘di fatto’ con permanenza di civitas e libertas 184 .
un tendenziale e progressivo miglioramento dell’assetto originario dell’esecuzione sul
debitore, tale da condurre, come testimoniano le fonti tardo-repubblicane e del principato, alle ‘blandizie’ della venditio bonorum con conseguente infamia del decoctor e relegatio, a mezzo della nota censoria, tra i capite censi: cfr. M. Kaser - K. Hackl, Das römische Zivilprozessrecht, cit., 394 s. e nt. 2; cfr., per la compresenza nel primo secolo a.C.
della manus iniectio e dell’actio iudicati, Lex Urson. 61.1-7 (in S. Riccobono, ‘Leges’,
cit., 179) e Lex de Gallia Cisalpina, 21.18-20 (in S. Riccobono, ‘Leges’, cit., 174).
182
Cfr., per tutti, M. Kaser - K. Hackl, Das römische Zivilprozessrecht, cit., 142
s., L. Peppe, Studi, I, cit., 117; B. Albanese, Il processo, cit., 45.
183
Cfr. L. Peppe, Studi, I, cit., 120 ss.
184
Vero è, infatti, che la mancanza di un termine per l’esecuzione capitale o per il
suo surrogato, verisimilmente determinò la prassi per cui, pur restando di diritto pienamente capace, l’addictus, di fatto continuasse a permanere in vinculis, in una condizione
di asservimento presso il creditore per tutta la sua vita (in una situazione, pertanto, analoga a quella di un nexus): in altre parole, accadeva che egli continuasse – per benigno
volere del creditore (che optava per non esercitare il ius vendendi o il ius necandi) – a vivere in Roma nella stessa condizione ‘fattuale’ e ‘giuridica’ che lo connotava durante i
celebri (se non famigerati) sessanta giorni seguenti la ductio approvata dal magistrato.
Come ricaviamo da taluni passi poc’anzi citati (Gai 3.199; Gell. 20.1.45; Cic. Flacc.
20.48; Ulp. 12 ad ed. D. 4.6.23 pr.), l’addictus rimaneva libero e cittadino, ma in servitute (cioè in fattuale stato di soggezione e non di giuridica schiavitù), quale suus del creditore: «di fatto, ma soltanto di fatto e nella esteriore apparenza, si potrebbe dire che
egli si trovi in servitute. Più esattamente, a quel modo che il prigioniero di guerra si dice
essere in potestate hostium, si direbbe che il debitore ductus sia in potestate creditoris: ossia nel potere fisico, nella disponibilità materiale del suo creditore» (E. Betti, La struttura, cit., 75). Sul punto, cfr., pure, L. Peppe, Studi, I, cit., 117, 122; M. Kaser - K.
Hackl, Das römische Zivilprozessrecht, cit., 143; M. Talamanca, Le Dodici Tavole, cit.,
366, nt. 101. Contro tale rappresentazione delle concrete conseguenze dell’addictio si è
scagliato, più volte Roberto Fiori, sostenendo che conseguenze dell’addictio sarebbe sì la
perdita della civitas libertasque, ma non per questo la riduzione a servus: l’addictus non
sarebbe – tecnicamente – cioè né civis né liber (meglio: io direi ‘né liber, né civis’). L’autore sostiene la perdita della libertas, anzitutto, in analogia con le conseguenze certe della vendita al di là del Tevere: ma ciò non persuade affatto in termini di coerenza, in
quanto è lo stesso Fiori ad affermare che «l’addictus perde la libertas, ma non viene fatto
oggetto di dominium da alcuno e non diviene servus», sicché non si può trattare di libertas giuridica (cioè dello status essenziale per la ‘cittadinanza’ e lo status di sui iuris), ma
di libertas fattuale (la cui perdita comporta sì un servire, ma non lo status di schiavo).
Quanto al difetto di civitas, egli adduce l’argomento della eccezionalità del dilectus degli
addicti, regolarmente quindi non ammessi a godere del diritto-dovere di ogni civis di
essere miles (Liv. 23.14.2-4; Val. Max. 7.6.1; Paul.-Fest. voce ‘volones’ [Lindsay 511];
Macr. saturn. 1.11.30; Serv. ad aen. 9.544): a me pare che l’argomento altro non sia
che un raffinato paralogismo giacché, se da un lato è vero che ‘solo i cittadini hanno ius
al dilectus’, dall’altro non è automatico inferire che ‘chi non ha ius al dilectus non sia cittadino’ (tanto che eccezionalmente vengono arruolati pure i pueri praetexti): cfr. R.
218
CAPITOLO TERZO
Dall’altro, invece, abbiamo l’addictio-sanzione che, incerta presso
i veteres quanto alle conseguenze sullo status del fur (in forza di dubbi
che, di certo non originari, sorsero, come si apprende da Gai 3.189,
forse in un’epoca successiva alla sostituzione della sanzione decemvirale con quella pretoria), si esaurisce in un assoggettamento personale
al derubato 185 (per alcuni, sia antichi giuristi repubblicani sia moderni romanisti, un assoggettamento necessariamente de facto, atteso che
in età primitiva, i Romani, come altri popoli dell’antichità, non
avrebbero potuto concepire una riduzione in schiavitù di un civis entro i confini del proprio Stato 186 ; per altri, favorevoli all’esistenza di
una siffatta capitis deminutio maxima, un asservimento de iure 187 ).
Vero è, peraltro, che ben potrebbe ipotizzarsi, in forza della suggestione dell’aggettivo capitalis impiegato da Gaio onde qualificare la poena
che qui ci occupa, nonché a mente dell’antica, presunta, attribuzione
al derubato di un ‘unitario’ ius vitae necisque (esercitabile, a seconda
dei casi, o immediatamente – come nel caso di furtum manifestum
nocturnum – o dopo l’approvazione magistratuale – come nel caso di
furtum manifestum non aggravato –), una primeva configurazione
dell’addictio in termini di ‘Tötungsrecht’, ovverosia di un ‘diritto di
uccisione’ che il derubato poteva, discrezionalmente, rinunciare ad
esercitare, andando così a godere – in sostituzione – di uno ‘Schuldknecht’. Il tenere presso di sé l’addictus come ‘Schuldknecht’ sarebbe
Fiori, ‘Homo sacer’, cit., 247 ss.; Id., ‘Servire servitutem’, cit., 394 ss.; Id., ‘Ea res agatur’, cit., 84.
185
Quest’ultimo, quindi, sarebbe stato mero ‘carceriere’ ovvero dominus quiritario
del fur addictus a seconda dell’adesione alla prima o alla seconda tesi or ora prospettate.
186
Cfr. V. Arangio-Ruiz, La répression, cit., 206 ss.; M. Kaser, Das altrömische
‘Ius’, cit., 215; H. LÈvy-Bruhl, Nouvelles Etudes, cit., 149, nt. 19; L. Peppe, Studi, I,
cit., 199, nt. 49 (ma cfr., anche, Id., Studi, I, cit., 120, nt. 70); M. Varvaro, Osservazioni, cit., 365 s. Secondo l’interpretazione ‘diacronica’ di P. Huvelin, Etudes, cit., 308
s., sulla base di Gell. 20.1.7 e Gai 3.189, originariamente il fur manifestus sarebbe stato
ridotto in schiavitù e, in un secondo momento, sarebbe stato inteso adiudicati loco (nello stesso senso v. R. La Rosa, La repressione, cit., 61, nt. 16).
187
Cfr., in tal senso, F. De Martino, Intorno all’origine, cit., 170, 138 ss., che
ammette la vendibilità in patria di ogni addictus (debitore e fur), degli incensi, degli indelecti: vero è, a mio avviso, che il problema della configurabilità di una vendita non peregre non si pone con riguardo alle ultime due categorie, giacché prive, già a monte,
dello status civitatis (cfr., sul punto, E. Volterra, Sull’‘incensus’ in diritto romano, in
RAL, XI, 1956, 298 ss.); P. Huvelin, Etudes, cit., 368; E. Volterra, Istituzioni di diritto romano, Roma, 1961, 556 ss.; M. Wlassak, Der Gerichtsmagistrat, cit., 99 ss.; E.
Cantarella, Istituzioni, cit., 168 s.; L. Pepe, Ricerche, cit., 148.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
219
divenuto, col tempo, la regola sicché parte dei veteres – spinti da talune, seppur labili, convergenze strutturali – avrebbe percepito detta
pratica come analoga al potere di soggezione che il creditore esercitava di fatto sul debitore insolvente (dopo l’inutile decorso delle tre
nundinae) 188 , parte, invece, conscia della distinzione teleologica e intrinseca tra le due ipotesi, avrebbe considerato una sanzione a sé stante, con dirette ricadute, al pari della messa a morte, sul caput (non più
‘materiale’, ma solo ‘spirituale’) del ladro.
Se, insomma, non si discuteva, tra i giuristi antichi, in ordine allo status del debitore addictus (che non era giuridicamente servus ma, fattualmente, privo di libertas), anche dopo i sessanta giorni stabiliti per la solutio, ciò dipendeva dal fatto che durante questi sessanta giorni – come
è comprovato – le sue capacità giuridica e d’agire non si caducavano, mentre, una volta trascorso tale periodo, alla vendita in terra etrusca (nata come correttivo di natura compensatoria della originaria messa a morte) si
andava a sostituire, in senso migliorativo e con sempre maggiori sfumature patrimonialistiche, la permanenza riscattabile dell’esecutato, apud
creditorem, nella situazione testé descritta. Coerentemente con lo status
quo originario, quindi, se l’addictio era suscettibile di condurre a una vendita peregre (per ciò comportante perdita della libertas e della civitas), la
soluzione che, per prassi, venne ad affiancarsi – non implicando alcuna
fuoriuscita dalla patria del debitore –, non suscitò dubbi di sorta in merito allo status (giuridico) del debitore che, così, era destinato a permanere libero e cittadino, in una condizione paraservile non assimilabile sub
specie iuris allo status servitutis.
Si discuteva, di contro, a partire da un’età di difficile determinaizo188
Cfr. E. Levy, Die römische Kapitalstrafe, in Sitzungsberichte der Heidelberger
Akademie der Wissenschaften. Phil.-hist. Klasse, XXI, 1931, 11 ss. (ora in Gesammelte
Schriften, II, Köln - Graz, 1963, 330 ss.); G. Schiemann, voce ‘Furtum’, in Der neue
Pauly, IV, Stuttgart - Weimar, 1998, 722; F.P. Gulli, Del furto manifesto, cit., 33; G.
Valditara, Sulle origini, cit., 50 e nt. 248. Lo stesso Talamanca ritiene che nelle XII
Tavole «si trova in nuce od in extenso la disciplina di quelle fattispecie che poi confluiranno a costituire le obligationes ex delicto. Tale disciplina, da una parte, ripropone
quella che può legittimamente ritenersi la forma originaria della responsabilità penale, e
cioè la soggezione immediata alla vindicta»: ciò sarebbe testimoniato dalla addictio la
quale «nonostante i dubbi che avevano gli stessi Romani, in epoca più avanzata, sulla
natura degli effetti dell’atto (Gai 3.189), si dava qui, senza dubbio, un’immediata soggezione dell’offensore all’offeso, la quale poteva andare dall’immediata uccisione ad un
asservimento eventualmente diverso dalla schiavitù in senso stretto» (M. Talamanca,
voce Obbligazioni, cit., 4 e nt. 18).
220
CAPITOLO TERZO
ne, dello status (giuridico) del fur, dal momento che la permanenza presso il derubato non era affatto alternativa alla vendita trans Tiberim, ma
nasceva direttamente come ‘scappatoia’ alla sanzione afflittiva della messa a morte (e ciò, originariamente, senza possibilità di ‘riscatto’). Non si
trattava più, come nel primo caso, del prolungamento di uno stato di fatto ‘interinale’ (in luogo di una vendita determinante capitis deminutio),
bensì di una immediata sanzione di carattere afflittivo che, solo atteggiandosi in modo differente dall’esercizio del ‘Tötungsrecht’, involgeva, in
via tendenzialmente perpetua ossia «ohne eine Lösung vorzuschreiben» 189,
conseguenze negative per il caput: donde la – più propria – qualificazione in termini di servi dei fures manifesti addicti 190 .
Non è forse eccessivo, ciò detto, inferire sia che la addictio del debitore, per le caratteristiche di cui s’è riferito più sopra, non era considerata affatto una pena capitale 191 , sia che per alcuni giurisperiti dell’età repubblicana, il ladro manifestus addictus era da considerarsi servus e non adiudicati loco, dal momento che egli né era responsabile
dell’inadempimento (imputabile) di una obbligazione, né era riscattabile contro il volere del derubato (fermo restando, di poi, che è, a mio
avviso, da escludersi fermamente per siffatta ipotesi l’esito alternativo
tra vendita in suolo etrusco e uccisione) 192 : anche tale disputa dei ve-
M. Kaser, Das römische Privatrecht, I 2, cit., 148, 158.
Cfr. Gai 3.189; Gell. 20.1.7; Gell. 11.18.18; Non. de comp. doctr. (Lindsay
310): fures servi dicti sunt. Tali argomentazioni, come appare chiaro, limitano l’operatività del principio, presuntivamente generale, della impossibilità di ridurre in schiavitù,
entro i confini della patria, un cittadino: principio che sarebbe testimoniato solo con riguardo al debitore insolvente, ma non certo al fur manifestus.
191
Non a caso Gaio non dice affatto essere capitale la addictio del debitore, ma con
tale aggettivo qualifica solo quella del fur manifestus (Gai 3.189): Poena manifesti furti ex
lege XII tabularum capitalis erat. nam liber verberatus addicebatur ei, cui furtum fecerat; utrum
autem servus efficeretur ex addictione an adiudicati loco constitueretur, veteres quaerebant. Il
passo dovrebbe leggersi, quindi, nel seguente senso: la pena prevista nelle XII Tavole per
il fur manifestus era capitale e consisteva in una verberatio e in una addictio, ma ciò nonostante (autem) alcuni si chiedevano se l’addictio rendesse il fur schiavo (come sarebbe giusto ritenere atteso l’essere capitale della pena) ovvero adiudicati loco.
192
Cfr., sul punto, M. Talamanca, Le Dodici Tavole, cit., 358: secondo l’autore
la prigionia dell’ostaggio eterogarante (vas e praes), quale forma di coazione indiretta,
cessava allorché l’evento garantito si fosse prodotto, traducendosi invece, in caso di
mancato verificarsi di detto evento, in una prigionia definitiva difficilmente configurabile in termini di diritto; ma, sempre stando al pensiero dell’eminente romanista, la
soggezione di fatto – ragionando anche sul dettato di Gai 3.189 – non si sarebbe tramutata (né per l’ostaggio, né per l’addictus) in una schiavitù in senso tecnico (tutelabile
189
190
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
221
teres, insomma, ritengo essere un elemento ulteriore per corroborare
l’idea secondo cui addictio del debitore e addictio del ladro colto in
flagrante, avessero – ferma l’omofonia dei nomi – strutture, presupposti e finalità antipodiche.
4. ‘Poena capitis’, ‘crimen capitale’: profili terminologici e procedurali.
Alla luce di questi dati, si può ora indugiare con più sicurezza sulla
locuzione – solo all’apparenza stravagante – poena capitalis o poena capitis per indicare la sanzione prevista dalle XII Tavole con riguardo al furto manifesto, come abbiamo già riscontrato rispettivamente in Gaio (Gai
3.189) 193 e in Gell. 20.1.7-8 194 . Non si tratta, invero, di una qualificazione isolata, ma corroborata, oltre che da un ulteriore passo del manuale gaiano (ove si trova scritto che l’actio pretoria al quadruplo pro capitali poena pecuniaria constituta sit 195 ), anche in fonti atecniche, dal grammatico Servio nel suo commentario all’Eneide e dal vescovo Isidoro di
Siviglia, in cui non più la conseguenza del delitto, ma la fattispecie stessa è indicata non in termini di delictum, bensì sia come scelus (qualificato come ingens), sia come crimen (capitale) 196 :
con legis actio sacramenti in rem), definitiva e in patria (v., altresì Id., Forme, cit., 145);
contra, ma non persuasivamente, R. Fiori, ‘Ea res agatur’, cit., 84, nt. 51, ad avviso del
quale – come già si è fatto notare – anche il debitore insolvente una volta addictus
avrebbe subito una pena capitale, perdendo la libertà e la cittadinanza.
193
Gai 3.189: Poena manifesti furti ex lege XII tabularum capitalis erat.
194
Gell. 20.1.7-8: Dure autem scriptum esse in istis legibus quid existimari potest? nisi duram esse legem putas, quae iudicem arbitrumve iure datum, qui ob rem dicendam pecuniam accepisse convictus est, capite poenitur aut quae furem manifestum ei, cui furtum factum est, in servitutem tradit, nocturnum autem furem ius occidendi tribuit. 8. Dic enim, quaeso, dic, vir sapientiae studiosissime, an aut iudicis illius perfidiam contra omnia iura divina atque humana
iusiurandum suum pecunia vendentis aut furis manifesti intolerandam audaciam aut nocturni grassatoris insidiosam violentiam non dignam esse capitis poena existumes?
195
Gai 4.111: Aliquando tamen et perpetuo eas dat, uelut quibus imitatur ius legitimum, quales sunt eae, quas bonorum possessoribus ceterisque, qui heredis loco sunt, accommodat. furti quoque manifesti actio, quamuis ex ipsius praetoris iurisdictione proficiscatur,
perpetuo datur; et merito, cum pro capitali poena pecuniaria constituta sit.
196
Cfr., altresì, Gai 3.197; 3.208; 4.178. Sulla terminologia romana in questione
è utile la lettura di G. Thome, Crime and Punishment, Guilt and Expiation: Roman
Thought and Vocabulary, in Acta Classica, XXXV, 1992, 73 ss.; in merito alla sostanziale (e, ovviamente, anche processuale) distinzione del delictum dal crimen, come ha messo in luce il Brasiello, «non è possibile descrivere il ‘delitto’ in diritto romano senza va-
222
CAPITOLO TERZO
Serv. ad aen. 8.205: pro ingenti scelere furis nomen posuit; capitale
enim crimen apud maiores erat ante poenam quadrupli.
Isid. orig. 5.26.18: furtum autem capitale crimen apud maiores erat
ante poenam quadrupli.
Ora, sulla base della consolidata 197 (ma non consolidatissima)
‘antitesi delictum/crimen’ 198 , troppo spesso intesa come la canonizza-
lutare la concezione che i Romani ebbero dell’atto illecito, e mettersi dal loro angolo visuale, molto diverso dal moderno» (U. Brasiello, voce Delitto [dir. rom.], in Enc. dir.,
XII, Milano, 1964, 3): infatti se oggi l’idea del delitto si collega al campo del diritto penale, e per diritto penale si intende solo quel complesso attinente ad illeciti perseguiti
con persecuzione pubblica, condotta dallo Stato attraverso i suoi organi, e tesa ad una
pena afflittiva, che colpisce la persona, nella sua vita, quegli ordinamenti dove esiste la
pena di morte, ovvero nella sua libertà personale, ovvero ancora nei suoi beni ecc., assai
diversa è la concezione romana, che almeno tendenzialmente presenta due ordini di fatti illeciti, entrambi considerati dal punto di vista della sanzione. Infatti, per alcuni la
persecuzione è pubblica, per altri invece è privata: la pena, quindi, afferisce sia al campo
pubblico sia al campo del diritto privato. Di qui la (tendenziale) distinzione tra i delitti
pubblici, crimina (trattati con le forme del processo pubblico e puniti con sanzioni che,
anche se patrimoniali, hanno carattere pubblico) e i delitti privati, delicta, maleficia
(perseguiti dal soggetto leso con le forme del processo privato che è teso alla condanna
ad una pena pecuniaria a favore della vittima) di modo che, se i crimina erano atti che
parevano ledere la comunità, o almeno il gruppo cui il colpevole apparteneva (talché,
talora, questi doveva addirittura espiare con la morte il suo scelus e purificare il gruppo),
i delicta ledevano la sola sfera del singolo, sicché era demandato a lui stesso il ‘vendicarsi’, talora uccidendo il responsabile (come nel caso del fur manifestus notturno), talaltra
affliggendogli un male.
197
Cfr. Dion. Hal. 4.25.2 che prova una consapevole distinzione tra repressione
pubblica e responsabilità privata per illeciti.
198
Cfr. B. Santalucia, Diritto e processo, cit., 67; ma v. le illuminati note di A.
Burdese, Riflessioni sulla repressione penale romana in età arcaica, in BIDR, LXIX,
1966, 342 s., il quale giustamente insiste sulla linea di demarcazione non netta tra quelle fattispecie che si qualificano delicta e quelle che vengono perseguite dalla civitas; cfr.,
quanto alla mancata percezione nel quinto secolo a.C. di una ‘categoria unitaria’ del diritto penale, O. Diliberto, Materiali, I, cit., 351 ss.; Id., Una palingenesi aperta, in M.
Humbert (ed.), Le Dodici Tavole, cit., 228, nonché R. Santoro, Relazione di sintesi, in
Illecito e pena, cit., 333 s., che addirittura postula una tarda «riconduzione a sistema
della materia dei delicta» in quanto tali illeciti nello stesso editto pretorio sarebbero stati
inseriti in contesti e luoghi differenti. Quanto a termini come maleficium, delictum, crimen, va messo in luce che «nessuno d’essi raggiunge, neppure in età classica, un’applicazione tecnica ed esclusiva alle rispettive sfere indicate; né, d’altra parte, oltre le sfere indicate, raggiunge una generalità di significato tale da consentirne l’assunzione quale termine equivalente, senz’altro, ad ‘atto illecito’, in astratto» (B. Albanese, voce Illecito
[storia], in Enc. dir., XX, Milano, 1970, 50; cfr., inoltre, G. Longo, ‘Delictum’ e ‘cri-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
223
zione di due contrapposte categorie ‘monolitiche’ di illeciti 199 (l’una,
fonte di obligatio civilis, implicante l’irrogazione, attraverso le forme
del processo civile, di una pena privata, l’altra – giusta la rilevanza di
un interesse pubblico che giustifica la cognizione a mezzo di tribunali
pubblici – sanzionata con la comminazione di una pena pubblica),
apparirebbe quantomeno singolare una terminologia, sia presso giuristi, come Gaio, sia presso non giuristi, come Gellio, Servio e Isidoro,
afferente al campo della ‘repressione criminale’ piuttosto che alla ‘persecuzione privata’.
Così, già Huvelin constatava l’impiego improprio del lessico da
parte dei sopraddetti autori, impiego che scusava per la laicità dei secondi due (e della loro fonte), e per la scarsa tecnicità del primo 200 ; e
men’, Milano, 1976, 60 ss.; P. Voci, Recensione a G. Longo, ‘Delictum’, cit., in Iura,
XXVIII, 1977, 216 ss.). Vero è, comunque, che la – pur non assoluta – distinzione tra
illeciti pubblici e privati, cui abbiamo appena fatto cenno, si consolida nell’epoca repubblicana, già testimoniando il regime delle XII Tavole come detta ‘dicotomia’ sia «in
germe», benché «turbata dalla struttura mista di certe sanzioni» (V. Arangio-Ruiz, Storia, cit., 170). Inoltre, il codice decemvirale attesta i primordi di una profonda trasformazione del carattere della pena e il suo trapasso da strumento di espiazione religiosa a
mezzo di realizzazione di un’esigenza sociale di giustizia che si profilerà, sempre più intensamente, nel corso dell’età repubblicana: se taluni precetti ancora riflettono il carattere ‘sacro’ della sanzione primitiva (basti pensare alla frode commessa dal patrono ai
danni del cliente per cui persiste la consacrazione del colpevole a una divinità infernale,
di cui in Serv. ad aen. 6.609, ovvero al pavisse ac secuisse di messi per cui è mantenuta
l’antica suspensio a Cerere, cui fa riferimento Plin. nat. hist. 18.3.12), altri precetti sono
astratti da qualsivoglia base religiosa fondandosi, essenzialmente, sull’idea di vendetta
(basti pensare al fatto di chi, intenzionalmente, incendi l’altrui abitazione ovvero i covoni di grano posti vicino ad essa, fatto punito con il rogo, Gai. 4 ad l. duod. tab. D.
47.9.9, o alla falsa testimonianza e al furto manifesto da parte di uno schiavo, repressi
con la praecipitatio dalla rupe Tarpea): cfr. B. Santalucia, voce Pena criminale (storia),
in Enc. dir., XXXII, Milano, 1982, 734 ss.; Id., Dalla vendetta alla pena, in A. Momigliano - A. Schiavone (ed.), Storia di Roma, I, Torino, 1988, 439 ss.
199
Cfr., in tema, le penetranti seppur rapide critiche mosse da A. Guarino, Giusromanistica elementare 2, Napoli, 2002, 170 s., al celebre (e oramai datato) studio di E.
Albertario, ‘Delictum’ e ‘crimen’ nel diritto romano classico e nella legislazione giustinianea, Roma, 1923, passim, ove si sostiene che i giuristi classici e preclassici, senza eccezioni, abbiano rigorosamente parlato di delicta per gli illeciti privati produttivi di obbligazione e di crimina per gli illeciti pubblici; ma cfr., altresì, M. Talamanca, Forme,
cit., 138, che parla, già per l’età decemvirale, di una «tendenziale definitività» dell’antitesi in questione.
200
P. Huvelin, Etudes, cit., 435. Va comunque rammentato che a partire dai
tempi di Giuliano al derubato, in caso di furto non qualificato, era rimessa la scelta tra
azione penale privata (actio furti) e, mediante accusatio, la repressione criminale straordinaria: M. Balzarini, In tema di repressione ‘extra ordinem’ del furto nel diritto classico,
224
CAPITOLO TERZO
sulla stessa scia si poneva l’Arangio-Ruiz che sottolineava come il sostantivo crimen, a rigore, dovesse evocare esclusivamente reati di competenza di magistrati cittadini, quali i quaestores parricidii o i duumviri perduellionis, che, giusta la loro coercitio, erano ammessi a irrogare
la pena capitale, ovvero «par un citoyen exerçant l’action populaire»,
laddove, con riguardo «au vol flagrant ... tous les témoignages des anciens nous le présentent comme été l’objet d’une poursuite privée,
exercée par le volé lui-même, et aucun texte ne mentionne un droit
du prétendu voleur d’en appeler au peuple ni sa faculté d’échapper à
la peine moyennant l’exil» 201 .
Di contro, il Carrelli, seppur esprimendo numerose riserve circa
la qualifica di crimen, intendeva metter a fuoco la non ‘scandalosità’
dell’uso gelliano e gaiano dell’aggettivo capitalis (o del genitivo capitis) con riguardo alla pena prestabilita dai decemviri per il furto manifesto 202 , nonché sottolineare il ruolo basilare giocato, in tal contesto,
dall’imperium magistratuale, imperium in forza del quale il titolare
dell’ufficio cittadino era ammesso a ordinare, tra l’altro, la fustigazione e la praecipitatio dalla rupe 203 .
in BIDR, LXXIII, 1970, 5 ss. (cfr., contro questa ricostruzione, G. Pugliese, Linee generali dell’evoluzione del diritto penale pubblico durante il principato, in ANRW, II.14,
1982, 775). Indi, non parrebbe poi del tutto peregrino il richiamo alla figura del crimen
da parte di Gaio (Gai 3.197, 3.208, 4.178).
201
V. Arangio-Ruiz, La répression, cit., 203. V., sui questori, L. Garofalo, La
competenza giudiziaria dei ‘quaestores’ e Pomp. D.1.2.2.16 e 23, in SDHI, LI, 1985, 409
ss. (anche in L. Garofalo, Appunti, cit., 71 ss.); sui duoviri, cfr. la singolare posizione
di B. Santalucia, Osservazioni sui ‘duumviri perduellionis’ e sul processo duumvirale, in
Du châtiment dans la cité. Supplices corporels et peine de mort dans le monde antique, Roma, 1984, 439 ss.; cfr., altresì, J. Zlinsky, La répression criminelle dans la Rome archaique: aspects judiciaires, in RIDA, XXXVII, 1990, 463 ss., 469 ss.
202
Basti qui ricordare che lo stesso Gaio non esita a qualificare come delictum ciò
che, in verità, stando al rigore (artefatto) della dicotomia delictum-crimen, dovrebbe orbitare entro la seconda categoria (Gai 4.155: Interdum tamen etsi eum ui deiecerim, qui
a me ui aut clam aut precario possideret, cogor ei restituere possessionem, uelut si armis eum
ui deiecerim. nam propter atrocitatem delicti in tantum patior actionem, ut omni modo debeam ei restituere possessionem. armorum autem appellatione non solum scuta et gladios et
galeas significari intellegemus, sed et fustes et lapides).
203
R. Carrelli, La repressione, cit., 130, infatti, ben sottolinea come non sia detto da Gaio e Gellio essere capitale il crimen, bensì essere tale la poena, facendo notare
inoltre che «è ormai pacifico che le fonti giuridiche e extragiuridiche usano il termine
poena capitalis non soltanto nei confronti dei crimina publica, ma anche nei confronti
dei delicta privata, quando in questi ultimi la persecuzione poteva giungere fino alla
morte o alla riduzione in schiavitù».
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
225
Parimenti, nell’elegante e denso contributo sul furto manifesto, il Balzarini si è pronunciato inequivocabilmente a favore del fortissimo carattere pubblico della sanzione prevista in ipotesi di flagranza (ma più sotto il profilo ‘sociale’ che sotto quello ‘giuridico’): pubblicità sottolineata, da un lato, dal clamor del vicinato in funzione di prova dell’evidenza
del furto (giacché «almeno in origine, perché vi fosse furto manifesto doveva risultare imprescindibile l’unanime testimonianza del vicinato e la
conseguente approvazione sociale dell’operato» 204 ), dall’altro, dalla natura precipua della pena, anzitutto, sotto il profilo ‘onnipresente’ della
verberatio ordinata e irrogata da organi cittadini 205 (a prescindere sia dagli interessi di parte sia dalla possibilità di una ‘amichevole’ composizione della vertenza 206 ): tali dati, ad avviso dell’autore, dovrebbero far propendere l’interprete – contro l’opinione dell’Arangio-Ruiz – a considerare la procedura connotata da «un chiaro elemento pubblicistico» 207 e,
così, a scorgere nel furto manifesto «un fatto almeno in parte trascendente la sfera prettamente privatistica», il quale, da un lato, «è considerato
dall’ordinamento più grave di quello non manifesto», dall’altro «non risulta, in virtù del particolare tipo di repressione che lo concerne, facilmente inquadrabile nel concetto di delitto privato con il quale siamo abituati a ragionare» 208 .
Il grave ostacolo che, come alcuni interpreti hanno evidenziato,
s’opporrebbe al ricondurre pacificamente – per l’età più arcaica – il
204
M. Balzarini, Il furto manifesto tra pena pubblica e privata, in Illecito e pena
privata in età repubblicana. Atti del convegno internazionale di diritto romano (Copanello
4-7 giugno 1990), Napoli, 1992, 54.
205
Meglio: ‘fatta irrogare’. La fustigazione, verisimilmente, veniva effettuata dagli ausiliari del magistrato addicens: cfr. O. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte, II.1, cit., 776; R.
Carrelli, La repressione, cit.,117; M. Balzarini, Il furto manifesto, cit., 57, 61; secondo B.
Santalucia, Intervento, in Illecito e pena privata, cit., 195, sarebbero stati i tresviri capitales
ad eseguire la verberatio (parimenti, v. O.F. Robinson, The Criminal Law of Ancient Rome,
London, 1995, 24; C. Cascione, ‘Tresviri capitales’. Storia di una magistratura minore, Napoli, 1999, 135; contra, invece, G. Nicosia, Intervento, in Illecito e pena privata, cit., 191);
v., altresì, L. Pepe, Ricerche, cit., 154, la quale – sulla scorta di E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 274 (che parla di «‘agenti’ autorizzati a usare la forza in nome e per conto della collettività») – sostiene che «il carattere pubblico del castigo non viene meno neppure qualora
si ammetta che esso fosse eseguito direttamente dalla vittima, e non da rappresentanti della città: ciò che importa, infatti, è che la fustigazione non sia conseguenza di un’iniziativa
spontanea della parte lesa, ma di un ordine del magistrato».
206
M. Balzarini, Il furto manifesto, cit., 54 s.
207
M. Balzarini, Il furto manifesto, cit., 57.
208
M. Balzarini, Il furto manifesto, cit., 58 s.
226
CAPITOLO TERZO
furto manifesto entro l’orbita dei delicta, da intendersi nell’accezione
più rigorosamente tecnica e ristretta possibile, oltre a poggiare, ovviamente, sulla difficoltà per l’ordinamento romano stesso di operare, all’origine (ma, per certi versi, anche nel prosieguo 209 ), nette distinzioni
concettuali-terminologiche in tale campo (il che è innegabile), troverebbe supporto altresì nelle origini storiche della repressione del furtum manifestum, e pertanto nella sua stretta dipendenza con quegli
antichi meccanismi, potremmo dire ‘bicipiti’ 210 , di vendetta privata
(ancora vigenti e giuridicizzati in Tab. 8.12 e in Tab. 8.13). Invero,
tutta la questione mi pare frutto di equivoci terminologici e fraintendimenti concettuali. Da un lato, infatti, attesa la fluidità del vocabolario romano in tema di illeciti, nessuno stupore dovrebbe suscitare, a
mio avviso, l’impiego di crimen (Gaio, Isidoro) o scelus (Servio) per
indicare il furtum manifestum delle origini. Dall’altro, mi sembra che
da parte di taluni autori si sia confusa la natura ‘afflittiva’ della sanzione con gli elementi qualificanti la ‘pubblicità’ di un illecito. Ferma
l’inesistenza nel legislatore del quinto secolo di una riflessione puntuale circa il discrimen tra illecito pubblico e privato in termini di
sforzo classificatorio e definitorio, le tavole decemvirali – a differenza
delle leges di età regia che danno ‘rilievo esclusivo’ a condotte perseguibili da organi cittadini – mi paiono attestare una regolamentazione consapevole della differenza tra illeciti soggetti a repressione su iniziativa degli offesi (in quanto connessi alla originaria vendetta) e illeciti a persecuzione non condizionata da iniziativa siffatta. Anzi Tab.
8.9 (Plin. nat. hist. 18.3.12) e Tab. 8.10 (D. 47.9.9) – in una logica
che connette, in modo differenziato, la natura del bene protetto, le
O. Diliberto, Materiali, I, cit., 355 ss.
Indugia sul punto L. Pepe, Ricerche, cit., 146 s., secondo cui «va rimarcato come la repressione del furtum manifestum, che abbiamo constatato essere direttamente
derivata dagli antichi meccanismi della vendetta, si ponga per ciò stesso al di fuori e al
di sopra del sistema dualistico classico i cui il delictum è contrapposto al crimen: di modo che entrambe queste definizioni risultano per esso, stricto sensu, inadeguate. Nella
vendetta infatti, trova spazio tanto il momento privato dell’iniziativa individuale quanto anche quello pubblico della partecipazione della collettività, chiamata a legittimare la
reazione del singolo; e in tal sistema si innesta poi, in età storica, l’intervento dell’autorità statale, incaricata di controllare i comportamenti dei sottoposti talora ratificandoli,
talora invece avocando a sé il compito di punire i responsabili degli atti illeciti». Ad
onor del vero, a me pare che la vindicta, contro il pensiero della studiosa, sia proprio
uno dei pilastri storici della persecuzione dei delicta, lasciata ai privati offesi.
209
210
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
227
modalità dell’iniziativa della persecuzione, e il tipo di pena – attestano il
passaggio di date fattispecie, in presenza o in assenza di talune ‘caratteristiche’ dell’offensore, dalla sfera della persecuzione pubblica a quella privata (sicché il pavisse et secuisse di fruges furtim aratro noctu quaesitae, se posto in essere da un impubere, non era considerato lesivo della pax deorum,
ma solo dell’interesse del privato; e il comburere acervum iuxta domum positum, se commesso non volontariamente, non era sanzionato con la fustigazione e la vivicombustione, ma ‘declassato’ a illecito privato per cui
si era obbligati solo a noxiam sarcire). Inoltre, con riguardo a quelle condotte di sottrazione e di lesione personale di natura privatistica (in quanto lasciati alla vindicta più o meno attenuata e razionalizzata), la messa a
morte prevista in Tab. 8.12 e in Tab. 8.13, la addictio di Tab. 8.14, nonché la talio di Tab. 8.2, ben informano del nesso tra ‘pena afflittiva’ (che
perdurerà, almeno per le due ultime ipotesi, sino all’intervento pretorio)
e illecito a persecuzione privata limitata all’offeso. Insomma, così come
non esiste una relazione biunivoca assoluta tra crimina e ‘afflizione’, non
mi sembra, del pari, che esista una analoga relazione tra ‘illeciti privati’ e
‘pena pecuniaria’: donde la necessità di considerare il furto flagrante – a
prescindere dal fatto che sia detto crimen, scelus o delictum – come ‘illecito a persecuzione privata e a sanzione afflittiva’ (sia in età decemvirale sia
postdecemvirale, sino al terzo secolo a.C.).
Quanto all’attributo ‘capitalis, -e’, usato per qualificare ora la poena, ora lo stesso illecito, a mente degli argomenti già sviluppati in ordine alla natura e alle conseguenze della addictio, è da rilevare quanto
segue. Anzitutto, con riguardo alla ‘querelle’ dei veteres (di cui troviamo traccia, come è oramai noto, in Gai 3.189) in ordine alla sorte
dello status giuridico del fur dopo la sua cattura, v’è da dire che, se si
accettasse la tesi della sua omologazione all’adiudicatus, qualsivoglia
diversificazione tra furto manifesto e non manifesto, in buona sostanza, verrebbe meno, giacché il fur nec manifestus, una volta convenuto
in giudizio con legis actio sacramento in personam e condannato al
doppio, nell’ipotesi di mancato pagamento, sarebbe stato, quale debitore, in definitiva adiudicatus 211 , laddove le fonti paiono univocamente interpretabili nella direzione di una originaria distinzione concettuale e sanzionatoria tra furto manifesto e furto non manifesto 212 :
211
212
Cfr., per tutti, V. Arangio-Ruiz, La répression, cit., 203 ss.
Così, anche L. Pepe, Ricerche, cit., 63.
228
CAPITOLO TERZO
in adesione a tale impostazione, sarebbe assai arduo parlare, in termini così generali, di una poena capitalis, se non nell’improbabile accezione di una pena che, nella sua primeva configurazione, ‘eventualmente’ – come testimonia Gell. 20.1.47 – avrebbe condotto alla
‘morte fisica’ o alla ‘morte civile’ tramite vendita peregre 213 .
Più agevole giustificare la definizione gaiana e gelliana in questione se si aderisce, invece, alla tesi della riduzione in schiavitù, il cui solo intralcio – come già abbiamo messo in luce – sarebbe dato dall’avvilimento del presunto principio per cui il civis Romanus non sarebbe
assoggettabile in patria ad una capitis deminutio tale da renderlo servus 214 . Presunto, a mio avviso, e tutt’altro che ben testimoniato 215 , in
quanto, da una parte, Gellio 216 , in base alle sue conoscenze, non esita
a rinvenire la condizione più antica del fur manifestus addictus in
quella di uno schiavo, e, dall’altra, Gaio fa esplicito riferimento ad
una affidabile scuola di pensiero repubblicana che, consapevole della
natura dell’addictio del fur (sanzione afflittiva non redimibile) e della
sua evoluzione storica (originario ‘Tötungsrecht’ del derubato sostituito da un asservimento del ladro quale ‘Schudknecht’ tendenzialmente perpetuo) discorre di schiavitù 217 : potrebbe, così, parlarsi di un
divieto e di riduzione in schiavitù e di vendita in patria – stando alle
fonti – solo per il debitore insolvente, laddove la ratio e la storia dell’addictio quale sanzione immediata della condotta posta in essere dal
fur manifestus per nulla escludono tale evenienza.
Il sintagma poena capitalis ben si attaglia, quindi, all’addictio del
213
In tal senso, v., tuttavia, S. Perozzi, Istituzioni di diritto romano, II 2, Roma,
1928, 328, nt. 2.
214
Per tutti, cfr. T. Mommsen, Bürgerlicher und peregrinischer Freiheitsschutz, cit., 3 ss.
215
È la sola venditio trans Tiberim a potersi addurre, a quanto mi pare, come argomento a sostegno della tesi mommseniana (cfr. L. Peppe, Studi, I, cit., 119, nt. 70):
tuttavia, tale vendita, come è oltremodo noto, appare esito eventuale dell’addictio del
solo debitore insolvente e non del fur.
216
Gell. 20.1.7: Dure autem scriptum esse in istis legibus quid existimari potest? nisi
duram esse legem putas, quae iudicem arbitrumve iure datum, qui ob rem dicendam pecuniam accepisse convictus est, capite poenitur aut quae furem manifestum ei, cui furtum factum est, in servitutem tradit, nocturnum autem furem ius occidendi tribuit.
217
Natura ed evoluzione, come si è dimostrato, ben diverse da quelle che connotavano l’addictio del debitore: atto endoprocessuale della manus iniectio che comportava
una servitus da intendere come soggezione riscattabile unicamente di fatto, in quanto,
nata sia come prosecuzione dell’interinale situazione precedente alla definitività della
venditio trans Tiberim sia come alternativa, più blanda, di quest’ultimo esito.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
229
fur manifestus quale riduzione in schiavitù, alternativa all’esercizio di
una primitiva messa a morte, in quanto connota una sanzione che afferisce in modo diretto al ‘caput’ del ladro (libero e pubere), cioè alla
sua persona, ora fisicamente intesa, ora in connessione con il concetto
più metafisico di status 218 : il fur manifestus (non servo e non impubere) si dice assoggettato a una poena capitis in quanto, a prescindere
dalla irrogazione della fustigazione, in senso relativo, la comunità dei
soggetti liberi e cittadini subisce la perdita (amissio, minutio) di un
proprio caput (o perché quest’ultimo è eliminato fisicamente, o perché, una volta addictus, fuoriesce dal numero dei liberi cives); in senso
assoluto, se addictus, perde (amittit) lo status civitatis e quello libertatis 219 . Quale delle due sfumature fosse maggiormente accentuata nel
218
Non va taciuto il significato non univoco che il sostantivo caput presenta nelle fonti romane. Esso può indicare, in senso assoluto e concreto, il soggetto di diritto; in senso
assoluto e astratto, la soggettività; in senso relativo, la posizione di un soggetto rispetto ad
una comunità di appartenenza (cfr., per tutti, A. Burdese, Manuale di diritto privato romano 4, Torino, 1993, 135 s.; per l’uso di caput come posto occupato dal civis nei registri
censuari, v. R. Fiori, ‘Servire servitutem’, cit., 398, nt. 129, nonché Id., ‘Homo sacer’, cit.,
59 e nt. 137, ove si rammenta che il primo a proporre tale significato fu B.G. Niebuhr,
Römische Geschichte, I 4, Berlin, 1873, 606, nt. 1280). Così, a mente di Paul. 11 ad ed. D.
4.5.3.1 e di I. 1.16.4 (ove si nega sia che lo schiavo sia un caput, sia che abbia ius e caput:
cfr. C. Gioffredi, Osservazioni sul problema del diritto soggettivo nel diritto romano, in BIDR, LXX, 1967, 231) la verberatio e la praecipitatio del fur servus pubere solo latamente possono dirsi ‘pena capitale’: se caput è – in senso relativo – appartenenza ad un dato gruppo,
allora la addictio del fur libero e pubere, ben indicherebbe la perdita (minutio) per la comunità dei ‘liberi ’ e dei ‘cives’ di un caput (appunto, quello del ladro), laddove non appartenendo lo schiavo a nessuna comunità (né di liberi, né di cittadini) non vi sarebbe alcuna
perdita. Al più, iure naturali, data la appartenenza degli schiavi alla ‘comunità dei viventi’, la pena per il fur servus pubere potrebbe vedersi come minutio, venuta meno, entro tale comunità, di un suo elemento costitutivo. Sulla minutio da intendersi, ab origine, non
come un mutamento (soggettivo) di status, ma come una perdita (materiale) di un capo di
una comunità, cfr. F. Hotmann, ‘In quattuor libros institutionum commentaria’, Venetiis,
1559, 58 ss., seguito, ex plurimis, da G. Beseler, Beiträge zur Kritik des römischen Rechtsquellen, IV, Tübingen, 1920, 92; U. Coli, Saggi critici sulle fonti del diritto romano, I, ‘Capitis deminutio’, Firenze, 1922, 64; F. Gallo, ‘Potestas’ e ‘dominium’ nell’esperienza giuridica romana, in Labeo, XVI, 1970, 49; E. Levy, Die römische Kapitalstrafe, cit., 8 ss.; S. Perozzi, Istituzioni, I, cit., 180 ss.; F. Schulz, Classical Roman Law, Oxford, 1951, 72 s.; contra: R. Ambrosino, Sul simbolismo della ‘capitis deminutio’, in SDHI, VI, 1940, 369 ss., M.
Bretone, voce ‘Capitis deminutio’, in Noviss. dig. it., II, Torino, 1958, 916; R. Fiori, ‘Homo sacer’, cit., 58.
219
Credo si possa intendere, dunque, poena capitis come sanzione penale che comporta, in senso lato, la perdita di uno status (se analizzata dal punto di vista del condannato), la perdita di un caput (se analizzata dalla prospettiva, più primitiva, della comunità di appartenenza del condannato): lo status libertatis che a seguito della addictio si
230
CAPITOLO TERZO
periodo arcaico e in quello pre-classico è difficile a dirsi; certo è che
nella fase conclusiva del principato parrebbe ben consolidata l’idea di
caput nel senso di status 220 e di capacità giuridica, come ricaviamo
dalla lettura di un frammento del de officiis di Modestino (ove l’aggettivo capitalis è riferito sia all’ipotesi di mors sia a quella di amissio
civitatis, cioè di perdita di siffatto stato) 221 ; di una definizione paolina
dei iudicia capitalia come quei processi ex quibus poena mors aut exilium est (sebbene il giurista severiano, contestualmente, affermi che
con l’irrogazione di una pena capitale eximitur caput de civitate, ossia
si determina una fuoriuscita dalla comunità cittadina di un suo elemento) 222 ; di un passo ulpianeo in cui si qualifica come rei capitalis
andrebbe a perdere fa riferimento cioè alla posizione del ladro con riguardo alla comunità dei liberi, di modo che l’irrogazione della sanzione determinerebbe la venuta meno
di quel caput, di quel soggetto, entro il numero dei liberi (v., in proposito, anche M.
Marrone, Istituzioni di diritto romano 3, Palermo, 2006, 250). Ma detta pena potrebbe
intendersi, sensu latissimo, come capitis anche in rapporto alla fustigazione, in quanto
menomante fisicamente il caput, la persona fisica del ladro (e non, come vuole Carrelli,
perché la verberatio «poteva avere anche l’effetto di spedirlo [i.e. il ladro] all’altro mondo»: R. Carrelli, La repressione, cit., 116); anche se, a rigore, credo sia meglio qualificare come poena la sola praecipitatio, mentre la fustigazione sarebbe una misura autonoma non di iudicatio, ma di mera coercitio, seppur accessoria alla esecuzione capitale (cfr.
B. Santalucia, Diritto e processo, cit., 52).
220
Cfr. Gai. ad ed. prov. D. 4.5.1; Gai 1.159-162; Paul. 2 ad Sab. D. 4.5.11.
221
Mod. 9 de off. D. 50.16.103: Licet ‘capitalis’ latine loquentibus omnis causa existimationis videatur, tamen appellatio capitalis mortis vel amissionis civitatis intellegenda est.
222
Paul. 15 ad ed. D. 48.12: Publicorum iudiciorum quaedam capitalia sunt, quaedam non capitalia. capitalia sunt, ex quibus poena mors aut exilium est, hoc est aquae et
ignis interdictio: per has enim poenas eximitur caput de civitate. nam cetera non exilia, sed
relegationes proprie dicuntur: tunc enim civitas retinetur. non capitalia sunt, ex quibus pecuniaria aut in corpus aliqua coercitio poena est. Cfr., altresì, I. 4.18.2. Tengo a menzionare, altresì, la singolare interpretazione che Dario Mantovani (D. Mantovani, Il pretore giudice criminale in età repubblicana, in Athenaeum, LXXVIII, 1990, 19 ss.; Id., Il
pretore giudice criminale in età repubblicana: una risposta, in Athenaeum, LXXIX, 1991,
611 ss.) ha attribuito alla locuzione ‘res capitales’: si tratterebbe di condotte illecite qualificate espressamente dalle leges publicae populi Romani come passibili di pena di morte
e per le quali i questori e, poi, i pretori sarebbero stati investiti di una funzione di ‘giurisdizione’, da intendere in senso ampio e magmatico, concretata entro un processo
pubblico gestito integralmente da detti magistrati, dalla instaurazione ex officio alla pronuncia ed esecuzione del verdetto inappellabile (cfr. Id., Il pretore giudice criminale in
età repubblicana, cit., 31, ntt. 42 s., che cita Aug. civ. Dei 2.9; Sall. Catil. 52.36; Gell.
7.10.2; Plaut. merc. 611-613; most. 475-482; mil. 293-297); di contro il popolo sarebbe stato competente solo per la repressione con la sanzione estrema di condotte ‘politiche’ non tipizzate legislativamente (perduellio); infine la provocatio sarebbe stata concessa qualora un magistrato avesse esplicato il suo potere di ius dicere de capite civis Romani
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
231
damnatus colui che è stato sanzionato o con la mors o con la civitatis
amissio o, infine, con la servitus 223 . Ma, ad onor del vero, anche per
età precedenti (risalendo, cioè, sino al secondo secolo a.C.) parrebbe
comunque lecito pensare a una non troppo recente ‘spiritualizzazione’ del sostantivo caput 224 , nonché a un impiego, da parte della stessa
iurisprudentia sacerdotale più antica, delle espressioni poena capitis e
capital facinus non nel senso esclusivo di un ‘esito letale’ (benché, verisimilmente, siffatto doveva essere il significato del genitivo) 225 . Del
resto, anche nel campo del ‘puro’ diritto criminale non può affatto
tacersi di quella consuetudine medio e tardo-repubblicana, favorita
anche da provvedimenti legislativi 226 , per cui il reo era messo nella
(o animadvertere in caput civis Romani) in assenza di un iussus populi (D. 1.2.2.16) nel
senso di pronunzia legislativa incriminante. Ma, per vero, le penetranti notazioni critiche contenute in L. Garofalo, Il pretore giudice criminale in età repubblicana?, in
SDHI, LVI, 1990, 366 ss. (nonché in Id., Appunti, cit., 241 ss.) e in Id., Il pretore giudice criminale in età repubblicana? In margine a una risposta, in SDHI, LVII, 1991, 402
ss. (nonché in Id., Appunti, cit., 287 ss.), condotte sulla scorta di Polyb. 6.14.6, Plaut.
aul. 700, pseud. 1232, truc. 819, nonché della tradizionale interpretazione dell’ablativo
iniussu populi (che si trova nel liber singularis Enchiridii di Pomponio in relazione alla
trattazione delle limitazioni imposte ai consoli dalla lex Valeria del 509 a.C.), sembrano
anche a me tali da poter comprovare, contro l’opinione di Mantovani, la communis opinio (cfr., per una rapida ed implicita conferma degli argomenti addotti da Garofalo, B.
Santalucia, Diritto e processo, cit., 90 ss., che invero parla, alla nt. 73, anche di «equilibrate osservazioni» con riguardo alla valutazione della discussione operata da A. Guarino, I romani, quei criminali, in Labeo, XXXIX, 1993, 234 ss., nonché in Id., Pagine
di diritto romano, VII, Napoli, 1995, 169 ss.).
223
Ulp. 48 ad ed. D. 48.19.2: Rei capitalis damnatum sic accipere debemus, ex qua
causa damnato vel mors vel etiam civitatis amissio vel servitus contingit. Cfr., altresì, Ulp.
74 ad ed. D. 2.11.4 pr.; Ulp. 45 ad ed. D. 38.2.14.3; Ulp. 9 off. proc. D. 48.19.6.2.
224
Cfr. Lab. ad praet. Fr. 115 (Bremer II.1, 116); Ter. Clem. 9 Iul. et Pap. D.
37.14.10; Cic. de or. 1.40.181-2; Cic. Balb. 6; Plaut. most. 211, 242, 300; Plaut. pseud.
255, 519; Plaut. poen. 24; Plaut. rud. 929; Plaut. merc. 153.
225
Paul.-Fest. voce ‘capital ’ (Lindsay 42); Paul.-Fest. voce ‘capitalis lucus’ (Lindsay
57). Non persuade, pertanto, sul punto, il pensiero di E. Levy, Die römische Kapitalstrafe, cit., 10 ss., ad avviso del quale il passaggio dalla situazione originaria (in cui
caput veniva impiegato in senso materiale), a quella successiva (in cui detto sostantivo
veniva a significare altresì la posizione giuridica di un soggetto), si sarebbe verificato in
una con le famigerate proscrizioni di Silla (primo secolo a.C.).
226
A titolo di esempio può citarsi la lex Tullia del 63 a.C., proposta da Cicerone
durante il suo consolato (legge che vietava ai candidati – tra l’altro – di organizzare
spettacoli gladiatori, sino a due anni prima delle elezioni, l’uso di sectatores, l’allestimento di banchetti, l’offerta di posti gratuiti ai giochi [Cic. Vat. 37; Sest. 133-134; Schol.
Bob. 140.3-10]), in quanto con essa si introdusse innovativamente la pena ‘autonoma’
dell’esilio decennale (v. Dio Cass. 37.29.1; Cic. Mur. 67 e 89; Cic. Planc. 83; Schol.
232
CAPITOLO TERZO
condizione di evitare l’esecuzione capitale mediante un volontario esilio 227 sanzionato dal rito di ‘scomunica’ dell’aqua et igni interdictio 228
(prassi che condusse addirittura – come s’è accennato – il legislatorecriminale, sul finire della libera res publica Romanorum, a comminare
l’exilium con perdita della civitas quale autonoma sanzione per taluni
illeciti 229 ): e ciò ebbe notevoli ripercussioni anche sotto il profilo terminologico, in quanto le locuzioni poena capitalis, iudicium capitis,
capitis accusare altro non andarono a significare che il mero esilio, laddove con il fiorire e l’affermarsi della cognitio extra ordinem si diffuse
un lessico i cui poli furono il capite punire, il capite plectere, la poena
capitis 230 con un – non troppo, ad onor del vero – implicito riferimento alla pena di morte mediante l’asportazione del caput (testa) 231 .
Alla luce di tali considerazioni, si può essere persuasi del fatto che
l’aggettivo capitalis usato da Gaio per qualificare la sanzione apprestata dai decemviri per il fur manifestus, né sia affatto una personale posizione definitoria del giurista classico, né sia eccessivamente bizzarra,
ma possa essere ben più risalente (ed essere attribuita agli stessi veteBob. 79.1-3), laddove ancora nel 69 a.C. Cicerone vedeva nell’exilium un refugium portusque supplici (Cic. Caec. 34.100).
227
I casi sono numerosi. Per il periodo più antico – segno ciò del fatto che, invero, sin dai primordi della repubblica l’esecuzione capitale era concretamente evitabile,
ciò contribuendo, io credo, ad una precoce ‘spiritualizzazione’ del sintagma poena capitis e delle locuzioni affini –, ricordo alcuni processi questori (cfr., in tema, L. Garofalo, La competenza giudiziaria, cit., 409 ss., nonché Id., Appunti, cit., 71 ss.: quello intentato da Quinzio Capitolino, del 459-458 a.C., per falsum testimonium, contro Marco Volscio Fittore, il quale evitò la morte con l’esilio a Lanuvio (cfr. Liv. 3.24.3-9;
3.25.1-3; 3.29.6); quello intentato da Spurio Carvilio, del 396, per l’indebita sottrazione di parte del bottino (aerata ostia) di Veio, contro Furio Camillo che riuscì a sottrarsi
alla pronuncia capitale in exilium profugiens (cfr. Cic. dom. 32.86; Plin. nat. hist.
34.7.13; Flor. 1.22.4; Eutr. 1.20.1; Auct. vir. ill. 23; diversamente: Liv. 5.32.8-9): cfr.,
in generale, utilmente, U. Brasiello, La pena capitale romana, Napoli, 1934, 8; Id., La
repressione penale in diritto romano, Napoli, 1937, 97 ss.; G. Crifò, Ricerche sull’‘exilium’ nel periodo repubblicano, I, Milano, 1961, 198 ss.; Id., voce Esilio (storia), in Enc.
dir., XV, Milano, 1966, 712 ss.
228
Cfr., in tema, U. Brasiello, La repressione penale in diritto romano, Napoli,
1937, 97 ss.; E. Levy, Die römische Kapitalstrafe, cit., 14 ss.; per le fonti antiche è utile
la lettura di Polyb. 6.14.7-8; Sall. Cat. 51.22.40; Liv. 3.13.18, 3.58.9-10, 5.32.8-9,
25.4.9, 26.3.12; Dion. Hal. 10.8.4, 11.46.4, 13.5.3.
229
Cfr. B. Santalucia, Diritto e processo, cit., 248.
230
U. Brasiello, La repressione, cit., 215 ss.; E. Levy, Die römische Kapitalstrafe,
cit., 47 ss.
231
V. Corpus gloss. lat., V, 444.41. Cfr., per la decapitazione per gladium: D.
28.1.8.4; D. 28.3.6.6; D. 29.2.25.3; D. 48.19.8.1; D. 48.19.28 pr.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
233
res). Tale apposizione qualificativa, infatti, si addice agilmente al regime della addictio del fur nel suo plausibile processus storico (anzitutto
al suo originario stadio) e mette in luce come detta sanzione fosse, sin
ab ovo, tutta protesa – nel suo essere sviluppo, al pari della talio, della
vindicta – a colpire la ‘vita’ del ladro colto in flagrante; vita, verisimilmente, in un primo, remoto stadio, intesa ‘fisicamente’, poi solo ‘giuridicamente’: sicché, mentre la sanzione del ladro veniva da sempre
concepita come necessariamente e intrinsecamente ‘capitale’, l’addictio del debitore iudicatus, lo era originariamente in via solo eventuale,
per poi perdere del tutto tale potenziale qualifica, una volta affermatasi come esclusiva la prassi del prolungamento per l’insolvente della
precaria condizione ‘interinale’ del periodo delle nundinae. In questo
stadio, una volta sostituita l’addictio del fur con la poena fissata nel
quadruplo, ad opera del pretore, avrebbe iniziato a farsi strada quella
corrente di pensiero (poco sensibile alle questioni di ‘origini’) che, come ci è confermato in Gai 3.189, vedeva pure nel fur addictus un soggetto libero e cittadino, omologabile al debitore insolvente.
Così inteso l’aggettivo capitalis in funzione qualificativa di poena, occorre soffermarsi sulle modalità attraverso cui si dispiegava, in concreto,
l’addictio. Come ben sappiamo, sia Gellio che Gaio parlano di una addictio come autonoma pena conseguente la esecuzione della misura coercitiva accessoria della verberatio: addictio che secondo una condivisibilissima interpretazione sarebbe una ‘pronuncia magistratuale di conferma’ 232 ,
e non invece una ‘destinazione’ o una ‘dedicazione’ (dicare aliquem alicui
rei) 233 . Non parrebbe, quindi, arduo inferire dalla notizia ricavabile dai resoconti del giurista e dell’erudito del secondo secolo d.C., che, a seguito
dell’esperimento della procedura (che, secondo quanto si dirà nel prossimo §, potrebbe congetturasi essere non una legis actio, ma un rito formale e orale di adoratio) per la persecuzione del fur manifestus da parte del derubato, il magistrato, giusta il suo imperium coercitivo ordinasse di eseguire la fustigazione, e – si ritiene comunemente – giusta la sua iuris dictio 234
V. Arangio-Ruiz, La répression, cit., 206 ss.
M. Wlassak, Der Gerichtsmagistrat, cit., 185: «war es häufig ein übel, namentlich
ein Strafübel, dem ein Person verfallen sollte, so lag es sehr es mehr nahe, addicere ebenso wie
damnare zu verstehen und es fernerhin im gleiche Sinn auch zu gebrauchen, ohne die Strafe oder den sonstigen Nachteil, wozu addiziert wird, im Dativ beizufügen».
234
Come è oltremodo noto il termine iurisdictio, che storicamente era designazione delle funzioni del pretore (con ogni certezza dopo il 367 a.C.), aveva un dominio se232
233
234
CAPITOLO TERZO
‘assegnasse confermando il petitum adoratum’ (‘ad-dicens’ nella sua bipolarità semantica), il ladro al derubato, verisimilmente quale suo servus 235 .
Vero è, pur tuttavia, che v’è stato chi non ha ritenuto sufficientemente adeguata una ricostruzione di tal fatta: il Nicosia (sulla scorta di Francesco De Martino e, implicitamente, anche di Ettore Pais), infatti, ha messo in luce la difficoltà storica di determinare, nell’epoca anteriore il compromissorio stabilizzarsi, a mezzo delle leges Liciniae Sextiae (367 a.C.),
dell’impianto costituzionale della libera res publica Romanorum la cui classe dirigente diveniva definitivamente la nobilitas patrizio-plebea 236 (di modo che la suprema magistratura diveniva stabilmente 237 geribile anche dai
plebei e, in via compensativa, veniva istituito un praetor minor, esclusimantico ben diverso da quello che oggi attribuiamo a ‘giurisdizione’: tale ultimo sostantivo, infatti, attiene alla funzione giudiziaria in senso lato, per cui ad organi statuali
è deferito il compito di risolvere le liti con pronunce autoritative, sia nell’ambito di
processi pubblici, sia di processi privati, dacché si parla regolarmente sia di una giurisdizione civile, sia di una penale (nonché, ma ciò qui non interessa, amministrativa). Per
quanto riguarda Roma, iurisdictio è, invece, in via tendenzialmente esclusiva, l’attività
esplicantesi in iure nei tria verba praetoris (do, dico, addico) afferenti liti inter privos, e
volta a determinare compiutamente i termini della controversia, laddove la decisione è
demandata non ad un ufficio della civitas, bensì alla sententia di un cittadino privato
(iudex, arbiter) o a un collegio (decemviri, reciperatores) all’esito della fase in iudicio, non
costituendo ciò affatto esplicazione della iurisdictio, bensì risolvendosi in iudicatio (M.
Talamanca, La giurisdizione pretoria ed il sistema delle ‘legis actiones’, in M. Talamanca [ed.], Lineamenti, cit., 132; G. Pugliese, Il processo civile romano, I, cit., 161; G.I.
Luzzatto, voce Giurisdizione, in Enc. dir., XIX, Milano, 1969, 195; per un proficuo
riassunto della sterminata bibliografia sull’argomento è d’uopo consultare M. Kaser K. Hackl, Das römische Zivilprozessrecht, cit., 17 ss.). Di ius dicere magistratuale e regale in materia di repressione criminale, quindi, non può parlarsi se non atecnicamente,
come farebbe Pomponio nell’Enchiridion (D. 1.2.2.16; 1.2.2.23), il quale stabilisce una
piena equazione tra l’animadvertere de capite civis e il ius dicere in caput civis dei consules-praetores (v., sul punto, C. Gioffredi, Diritto e processo, cit., 188 ss.; Id., I principi,
cit., 45; nonché E. Tassi Scandone, ‘Leges Valeriae’, cit., 6 s., nt. 13, ad avviso della
quale l’opinione comune secondo cui la giustizia criminale si colloca fuori dai confini
della iurisdictio non sarebbe invincibile, giusta l’esistenza di testi in cui «ius dicere è usato con riferimento alla giustizia criminale»).
235
V. Arangio-Ruiz, La répression, cit., 206 ss.; G. Pugliese, Il processo civile romano, I, cit., 303; R. La Rosa, La repressione, cit., 59, nt. 7.
236
Cfr., sul punto, M. Gelzer, Die Nobilität der römischen Republik, in Kleine
Schriften, I, Wiesbaden, 1962, 17 ss.; A. Afzelius, Zur Definition der römischen Nobilität in der Zeit Ciceros, in C&M, I, 1938, 40 ss.
237
Uso l’avverbio ‘stabilmente’ alla luce della considerazione – già da altri segnalata (cfr. G. Poma, Le istituzioni politiche del mondo romano, cit., 44) – che i Fasti consolari presentano, a più riprese, nomi non patrizi come i Minucii, i Cassii, i Genucii, i
Sempronii: se ci si vuole tenere lontani da posizioni ‘ipercritiche’ (e, al contempo, senza
voler cadere in eccessi opposti come lamentava M. Pallottino, Fatti e leggende [moder-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
235
vamente patrizio), l’esistenza e l’operatività di un magistrato romano dotato di una funzione di iurisdictio in senso proprio 238 . Secondo lo studio-
ne] sulla più antica storia di Roma, in Studi etruschi, XXXI, 1963, 3 ss.) che dichiarano
interpolati tali indicazioni, frutto di attività falsificatorie degli annalisti nella volontà di
costituire illustri predecessori ai consoli plebei del quarto e del terzo secolo a.C., credo
che la sola plausibile soluzione sia quella di ritenere che in origine ai plebei non fosse
affatto precluso – in teoria – l’accesso al governo della civitas, ma la preclusione sia stato
il frutto di una ‘serrata’ dell’élite di governo (cfr., da ultimo, K.A. Raaflaub, The Conflict of the Orders in Archaic Rome: a Comprehensive and Comparative Approach, in K.A.
Raaflaub [ed.], Social Struggles in Archaic Rome. New Perspectives on Conflict of the Orders, Berkley - Los Angeles, 1986, 105 ss.).
238
V. G. Nicosia, Il processo privato romano, I, cit., 37 ss. La questione – i cui poli estremi sono, l’uno la concezione di una autonoma iurisdictio sin dai primordi della
civitas, l’altro l’idea che solo dopo il compromesso patrizio-plebeo sia lecito parlare di
magistrati giusdicenti – è intimamente legata ad un problema di capitale importanza
per lo studio del più antico diritto romano, problema i cui termini sono compendiabili
nel modo seguente. a) Come si realizzava (cioè, come trovava sensibile riproduzione in
un ordine positivo) il complesso di usi, costumi, principi ritualizzati che si concretavano in quelle ‘diatesi’ del più antico diritto romano che prendono, sinteticamente, il nome di mores maiorum? (cfr., sulla corretta qualificazione dei mores non come ‘fonte di
produzione’ fondante la validità e la legittimità del sistema, ma come modo peculiare di
manifestarsi del ius, M. Talamanca, I ‘mores’ ed il diritto, in M. Talamanca [ed.], Lineamenti, cit., 29 ss., e B. Albanese, Premesse, cit., 88: del resto – aggiungo io – ciò pare in piena sintonia con lo spirito ‘dogmatico’ e ‘qualificatorio’ dei Romani, restii a parlare di fonti e più propensi a definire – come ha messo in luce G. Aricò Anselmo,
‘Partes iuris’, in AUPA, XXXIX, 1987, 109 – le cd. partes iuris, sebbene ciò non significhi affatto aderire alla tesi dell’‘urrömisches Naturrecht’ risalente a M. Kaser, ‘Mores
maiorum’ und Gewohnheitsrecht, in ZSS, LIX, 1939, 52 ss. su cui v., in senso critico, A.
Guarino, La concezione arcaica del ‘ius’, cit., 427); b) come si appiattivano tra i patres
le incertezze – che con ogni probabilità in grande copia sorgevano costantemente – in
ordine alla indicazione di quali contegni, in concreto, fossero leciti o doverosi, ovvero
in ordine a quale fosse contenutisticamente e precisamente un determinato mos?; c) come appianare le controversie insorte inter privos, e come reagire all’auto-sottrazione da
parte di un cittadino ad una condotta accertata come per lui doverosa? Secondo un
orientamento che affonda le proprie radici nelle ricostruzioni del Savigny (v., per tutti,
B. Albanese, Il processo, cit., 22 ss.), tutti questi problemi trovavano risoluzione in
meccanismi che, se teleologicamente erano diretti al medesimo fine (la certezza e l’effettività del sistema), oggettivamente si sostanziavano in due attività distinte: da un lato, la
iuris interpretatio dei pontefici su richiesta di un consulto da parte dei patres, dall’altro
la iuris dictio del rex etrusco, munito di imperium (ferma restando la celebre disputa,
entro tale orientamento, sulla distinzione, o meno, del processo sin dalle origini in due
fasi: cfr. per la suggestiva tesi dell’origine arbitrale del processo – che non a caso si conclude con una sentenza di un privato cittadino – e per la spiegazione della fase in iure
come ampliamento successivo dovuto all’ingerenza dello Stato, è imprescindibile l’opera di M. Wlassak, Römische Processgesetze, I-II, Leipzig, 1888-1891). Secondo altra
scuola di pensiero, cui evidentemente deve ascriversi il pensiero del Nicosia, invece, le
cose non starebbero precisamente in questi termini: per esempio, Ettore Pais ha autore-
236
CAPITOLO TERZO
so, indi, l’attribuire detta funzione prima al re e poi ai suoi successori repubblicani altro non sarebbe che una mera ipotesi, non fondatamente corroborata alla luce dei testi, con conseguente inattendibilità delle posizioni assunte da quegli autori che, con riguardo alla legge delle XII Tavole, non valuterebbero criticamente il serio problema della presenza e
dell’intervento di un ufficio della civitas in campo processuale competente a ius dicere 239 . L’autore ritiene, inoltre, a sostegno dei propri assunti,
che se l’assenza, nel caso di furto notturno e di furto diurno armato, di
un magistrato che intervenga è pacifica, a più forte ragione, dovrebbe ritenersi plausibile postulare tale assenza là dove si tratta di procedere con
sanzioni meno gravi (come quando venga meno l’aggravante della notte): donde la manus iniectio compiuta dal derubato, al tempo del codice decemvirale, avrebbe dovuto essere concepita come un ‘atto di forza’
da solo sufficiente ad asservire il ladro, senza la necessità dell’intervento
di un magistrato teso a pronunciare formalmente l’addictio al derubato 240 .
Pur senza voler aderire incondizionatamente a quelle suggestive
teorie che, più o meno inconsapevolmente, riprendono uno dei topoi
dell’opera fondamentale di Henry Summer Maine 241 , vedendo nella
iuris dictio non già solo un’attività – qualsivoglia fosse la sua originaria connotazione – presupponente il ius (palesato nei ‘postulati’ dei
mores), ma addirittura una funzione creativa, ‘scaturigine’ stessa del
ius più antico 242 , e pur a prescindere da quanto si è già detto in tema
volmente sostenuto che le impressionanti vestigia di una remota attività ermeneuticonomopoietica della classe sacerdotale, rinvenibili nelle fonti, dovrebbero ragionevolmente condurre gli studiosi a ritenere che l’attività pontificale era sì ampia da ricomprendere anche quelle funzioni che, poi, avrebbero preso il nome di iurisdictio (E. Pais,
Ricerche sulla storia e sul diritto pubblico di Roma, Roma, 1915, 41, 273); e pure il De
Martino, sulla stessa scia del Pais, ha negato l’esistenza di una funzione giurisdizionale
autonoma per tutto il periodo arcaico, rinvenendo solo nella legislazione licinia-sestia
l’istituzione ex novo del ius dicere inter Romanos cives (F. De Martino, La giurisdizione
in diritto romano, Padova, 1937, 36, 48 s.).
239
G. Nicosia, Il processo privato romano, I, cit., 37 ss.; cfr., altresì, G. Broggini,
‘Iudex arbiterve’, cit., 33 ss.
240
G. Nicosia, Il processo privato romano, I, cit., 87.
241
H.J. Summer Maine, Ancient Law, New York, 1881, 1 ss. (tradotto in italiano non
molti anni fa da Vincenzo Ferrari: H.J. Summer Maine, Diritto antico, Milano, 1998).
242
Il nucleo più remoto dell’ordinamento giuridico romano non sarebbe, pertanto
la stratificazione consolidata (diuturnitas, comprobatio) di principi, regole, rituali, oralmente tramandati di generazione in generazione senza alcuna codifica scritta (un diritto, insomma, a formazione, essenzialmente consuetudinaria, almeno nella parte mate-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
237
di manus iniectio, la ricostruzione operata dal Nicosia non mi persuade per alcune fondamentali ragioni che tenterò, concisamente, di
spiegare qui di seguito. Vero è, certo, che con nessuna certezza è deriale, usus, della consuetudine, attesa la problematicità dell’elemento spirituale, opinio
iuris ac necessitatis), ma precipuamente esso si sarebbe risolto in una serie di decisioni
aventi la forza di precedente. Secondo tale concezione, quindi, il diritto era solo la proclamazione del re e il primigenio valore di ius (da cui sarebbero discesi quello di diritto
soggettivo e diritto oggettivo) era quello di ‘solenne risoluzione di una lite attraverso la
creazione di una regola da applicare in similibus rebus’. Così, ad esempio, secondo il
pensiero ‘teocratico’ di De Francisci – che postula anche per gli inizi del sistema normativo di Roma (un ius etimologicamente connesso a Iovis e a *yowos) la teoria del
‘Führertum’, ossia della nascita dell’ordinamento sulla base del ductus, quale carisma
personale, di una guida divinamente ispirata cui si rimettono le sorti della vita sociale –
la soluzione di casi controversi veniva rivelata ai capi precivici e al rex dagli stessi dei
(numina) immanenti nella natura: insomma, se, ad avviso dell’autore, fas indicava, genericamente, solo il ‘volere divino’ rivelato ai consociati (e alle assemblee), ius era la ‘decisione specifica’ degli dei in ordine a singole controversie (P. De Francisci, ‘Arcana
imperii’, III.1, cit., 136 ss.; diversamente, ma sulla scia della teoria del ‘Führertum’, O.
Behrends, ‘Ius’ und ‘ius civile’. Untersuchungen zur Herkunft des ‘ius’-Begriffs im römischen Zivilrecht, in Sympotica Franz Wieacke sexagenario Sasbachwaldeni a suis libata,
Göttingen, 1970, 11 ss., ad avviso del quale il capo della comunità era libero di decidere secondo discrezione, a patto che rimuovesse ogni impedimento religioso). Di una
concezione oserei dire ‘santi-romaniana’ sia del primevo sorgere del ius romano, sia dell’attività di statuizione del diritto caso per caso (attraverso pronunce regie) s’è fatto portatore, come già rilevato, l’Orestano. Egli, come è noto, pensa per la fase più arcaica
della storia giuridica romana, non a fonti di produzione del diritto formali e istituzionalizzate («fatti di produzione normativa»), ma a «fatti normativi», ossia a fatti che, pur
non essendo in via preventiva contemplati, sono capaci di instaurare e/o stabilizzare un
ordinamento, auto-imponendosi come legittimi e validi e inserendosi in un processo
fattuale di creazione e sviluppo ordina mentale (R. Orestano, I fatti di normazione,
cit., 29 ss.): in questi termini, pertanto, secondo lo studioso dovrebbe intendersi anche
il magmatico, unitario e onnicomprensivo potere regale della manus in forza della quale, appunto, il capo comunitario decideva delle controversie con pronunce definitoriecreative di modo che queste ultime, dotate di una forza di auto-legittimazione, si convertivano in disposizione normativa (R. Orestano, Dal ‘ius’ al ‘fas’, cit., 194 ss.). Distante dalla communis opinio anche il Gioffredi che, una volta collegato etimologicamente ius a iungere (*iug), attribuendogli il senso di ‘riunione dei consociati’, e una volta ascritto a dicere il significato di ‘stabilire’, ‘creare’, ‘costituire’, ritiene – sulla base dell’idea che il diritto divenga sensibile solo con il contenzioso – che, in un primo
momento, i contendenti (o i loro campioni), entro il cerchio dei consociati (ius), risolvessero la lite con un ‘duello ordalico’; di poi – sempre stando al pensiero dello studioso
– il passo verso la decisione rimessa al capo della comunità e verso la concezione di ius
come ‘statuizione del caso concreto’ fu del tutto naturale (C. Gioffredi, ‘Ius-Lex-Praetor’, cit., 1 ss.; Id., Contributi, cit., passim; Id., Diritto e processo, cit., passim; Id., Diritto
e processo nelle antiche forme giuridiche romane, in Labeo, II, 1956, 114 ss.; v., altresì, per
una concezione – ‘Grundkonzeption’ – che sostiene essere il ‘giudizio’ la fonte del ius,
M. Kaser, Recensione a C. Gioffredi, Diritto e processo, cit., 313 ss.).
238
CAPITOLO TERZO
sumibile dalle fonti la sussistenza della iurisdictio (poi esplicantesi nel
dare dicere addicere pretorî) prima dell’anno 367 a.C., e altrettanto
vero è che nessun magistrato pare comparire nella repressione del furto notturno e di quello diurno armato; ma altrettanto vero è che nel
caso di furto manifesto ai fini della verberatio qualche organo pubblico era d’uopo che comunque intervenisse 243 – siamo nell’ambito della
coercitio e si tratta di una misura accessoria che conserva intimamente
un’indole di ‘pubblico’ castigo che, in via eventuale, ritroviamo, quale
‘mezzo rieducativo’, nella punizione (noxiamve duplionemve decerni)
degli impuberi autori del pavisse et secuisse di Tab. 8.9 (ma non nel
caso di incendio non doloso di Tab. 8.10) – e, del resto, in modo costante i testi che trattano di addictio si riferiscono, entro il processo
esecutivo per legis actiones, ovvero in connessione con la manumissio
vindicta 244 ad una necessaria pronuncia da parte di un magistrato 245
(certo, qui, nell’esercizio della sua iurisdictio). A voler prescindere dal
rilievo ulteriore – forse banale – che, anche prima delle leggi Licinie
Sestie, una volta affermatasi sicuramente la bipartizione funzionalestrutturale 246 del processo civile, Roma deve aver avuto qualche organo ‘gius-dicente’ (deputato, cioè, a presiedere il rito delle legis actiones, nello svolgimento di una «attività intesa all’espressione rituale
delle prese di posizione dei litiganti» 247 , e che quindi nulla esclude
243
Sia che si ritenga con la Pepe (L. Pepe, Ricerche, cit., 154) che la fustigazione
fosse da eseguirsi ad opera del derubato – su ordine del magistrato, sia che si rienga –
come penso preferibile – con il Karlowa, il Carrelli, e il Balzarini che la fustigazione fosse sanzione accessoria effettuata da subalterni del magistrato (O. Karlowa, Römische
Rechtsgeschichte, II.1, cit., 776 s.; R. Carrelli, La repressione, cit., 117; M. Balzarini,
Il furto manifesto, cit., 57, 61).
244
Cfr. D. 1.16.2 e Paul. Sent. 2.25.4 (che connettono la addictio nella manumissio vindicta alla iurisdictio); Liv. 41.9.11 (che testimonia per l’interrex repubblicano la
competenza per l’addctio).
245
Il fatto che la addictio sia atto magistratuale e non autonoma espressione di un
potere lasciato ancora una volta al cittadino, deriva anche da considerazioni etimologiche: se dicere è il ‘levare la mano per fare un segno’ (v. accadico dekū: levare) e ad- è un
preverbo sintomatico della natura ‘additiva’ del dicere stesso (che non a caso è voce intrisa di una solennità che si attaglia bene ad un’autorità pubblica o religiosa più che ad
un privato), l’ad-dictio sembra essere la formale, rituale conferma dell’oratio del derubato: cfr. G. Semerano, voce ‘dico’, in Le origini della cultura europea, II.2, Dizionari etimologici. Basi semitiche delle lingue indoeuropee. Dizionario della lingua latina e di voci
moderne, Firenze, 2000, 384.
246
Cfr. Gai 4.13-17.
247
B. Albanese, Il processo, cit., 24.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
239
che lo stesso organo sia intervenuto oltre che nell’esercizio di un potere coercitivo, altresì, al contempo, nell’esercizio di un potere di ius dicere) 248 , vero è, comunque, che questi due dati, complessivamente intesi, non hanno meno forza di quelli invocati a sostegno della tesi patrocinata dal Nicosia circa la natura ‘autosufficiente’ della manus
iniectio. Anzi mi sembra essi siano alquanto più rilevanti: ma siamo
nel campo delle supposizioni che in assenza di testimonianze dirette
possono, al più, essere le une rispetto alle altre più o meno persuasive.
Tuttavia, al riguardo, né mi pare corretto tacere del fatto che la
menzione di un praetor (che interpreterei come vertice della costituzione repubblicana, post reges exactos) viene, in realtà, fatta – oltre che
in Plin. nat. hist. 18.3.12 – dallo stesso Gellio là dove si occupa della
pena irroganda agli impuberi 249 , né mi pare lecito o ragionevole inferire dalla mancanza dell’intervento di un magistrato nei casi di cui alle leges di Tab. 8.12 e Tab. 8.13, la necessità logica di una pari assenza anche nei casi di furto ‘semplice’ manifesto: se nei casi ‘più gravi’
relativi al furto notturno e all’impiego di una violenza di contrasto da
parte del fur qui telo se defendit, proprio per la eccezionalità della si248
Cfr., sul punto, con interessantissimi rilievi critici, A. Guarino, L’ordinamento
giuridico, cit., 194 s. ad avviso del quale «non è possibile credere che una qualche attività di giurisdizione non vi sia stata nella civitas quiritaria, abbastanza distinta dalla iuris
interpretatio, sin dagli inizi della civitas stessa, anzi probabilmente già sin da prima della
sua nascita, cioè già nelle comunità precittadine»; si sarebbe trattato, tuttavia, di una iurisdictio «di carattere embrionale, solo pallidamente simile alla giurisdizione del potere
urbano di circa quattro secoli dopo». Anche io sono persuaso della inconcepibilità di
una società sufficientemente organizzata legisbus et moribus senza un’autorità (verisimilmente il re, capo militare, religioso, politico; cfr. Liv. 1.41.5; Cic. rep. 2.21.38;
5.21.38; Dion. Hal. 4.25.2; poi i praetores-consules) munita della funzione di ‘dichiarare
autorevolmente’ (ossia in modo inoppugnabile), appunto, in caso di conflitti, il ius e,
quindi, come una controversia dovesse essere risolta secondo i mores (ciò di cui si può
dubitare è, al più, l’originaria bipartizione del processo, ovvero la sua stratificazione a
tappe successive per cui o ad una originaria struttura arbitrale sarebbe stata aggiunta
una fase preliminare istituzionalizzata, o – come credo – a partire da Numa il rex sarebbe stato competente per l’intero processo [D. 1.2.2.1; D. 1.2.2.14; Cic. rep. 5.2.3], laddove da Servio Tullio in poi sarebbe stata introdotta una procedura bifasica [Dion.
Hal. 4.36.2]): funzione questa alquanto divergente da quella meramente interpretativa
(la quale, invero, era in linea di principio limitata alla dichiarazione del ius, senza estendersi all’accertamento incontrovertibile dei fatti).
249
Gell. 11.18.8: Ex ceteris autem manifestis furibus liberos verberari addicique iusserunt ei, cui furtum factum esset, si modo id luci fecissent neque se telo defendissent; servos
item furti manifesti prensos verberibus adfici et e saxo praecipitari, sed pueros inpuberes
praetoris arbitratu verberari voluerunt noxiamque ab his factam sarciri.
240
CAPITOLO TERZO
tuazione, veniva ammesso, quale esercizio di un ius sorto post plorationem, un intervento diretto del privato anzitutto in una funzione bivalentemente vendicativa-repressiva, mi parrebbe maggiormente ponderato e plausibile ritenere che, nella normalità e generalità dei casi, atteso peraltro che un organo della civitas comunque era presente e attivo onde ordinare e far eseguire il castigo corporale della verberatio,
questo stesso organo, nel medesimo contesto spazio-temporale, sancisse formalmente la ‘riduzione in schiavitù’ del fur verberatus, indi
addictus al derubato. Del resto l’uso e in Gellio e in Gaio delle forme
‘verberari’ e ‘addici’, ‘verberatus’ e ‘addicebatur’ a mio modo di vedere, presuppone l’intervento di un magistrato che ‘faccia fustigare’ e
che ‘pronunci la deduzione in schiavitù’ 250 : in altre parole – o, meglio, sotto il profilo linguistico – l’impiego delle diatesi passive mi pare sottintendere un complemento di agente (e ciò se non tanto per il
‘fattivo’ verberari, di certo per ‘addicere’). Si trova scritto che il ladro
‘liber verberatus addicebatur’ ovvero che i decemviri ‘verberari addicique iusserunt’: ma da chi altro la addictio era posta in essere e la verberatio ordinata, se non da un organo cittadino (a patto che, ovviamente, non si reputi – vanificandosi, però, così, il significato etimologico
di addicere – che il complemento d’agente implicito nei due passi vada ad indicare il derubato stesso)?
Tuttavia, alla luce dei dubbi numerosi emersi in ordine alla possibilità di collocare l’originaria ‘addictio’ del ladro entro il rito di una legis actio 251 , e in considerazione del carattere ‘afflittivo’ e formalmente ‘pubblico’ che pare avere il castigo infliggibile ai ladri puberi (liberi e schiavi) 252 ,
forse un po’azzardatamente, si potrebbe addirittura ritenere, che l’addictio non fosse tanto manifestazione di un potere ‘giurisdizionale’ da intendersi in senso lato (potere in virtù del quale semplicemente si limitava a ratificare processualmente, con la sua approvazione, quanto affermato unilateralmente dal derubato), quanto di un potere ‘imperativo-coercitivo’ 253.
Cfr. Gell. 11.18.8 (riportato anche alla nota precedente); Gai 3.189: Poena
manifesti furti ex lege XII tabularum capitalis erat. nam liber verberatus addicebatur ei, cui
furtum fecerat; utrum autem servus efficeretur ex addictione an adiudicati loco constitueretur, veteres quaerebant. in servum aeque verberatum animaduertebatur.
251
Cfr., ancora una volta, per i molteplici e utilissimi spunti, M. Varvaro, Osservazioni, cit., 334 ss.
252
M. Balzarini, Il furto manifesto, cit., 57 ss.
253
Come è noto, già il rex etrusco (cfr. P. Voci, Per la definizione dell’‘imperium’,
250
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
241
Si potrebbe supporre, cioè, che il magistrato cum imperio – ferma l’iniziativa spettante al privato per mettere in moto il meccanismo sopra descritto (iniziativa necessaria, peraltro, per rendere edotto il magistrato stesso
dell’illecito), e fermo l’interesse esclusivo della parte lesa – si attivasse «non
con modalità giudiziali ... bensì a titolo di azione di ‘polizia’» 254 , o, comunque, in via amministrativa, a titolo di autorizzazione, senza, però, che
si debba considerare la condotta del fur lesiva ‘anche’ degli interessi della civitas. Insieme si sarebbero fusi l’aspetto ‘autorizzativo’ o di ‘supervisione’ (di interesse comunitario) e l’aspetto vendicatorio (di interesse privato). Il magistrato, oltre a ordinare l’esecuzione di una ‘pena’ che si ripercuoteva sul ‘caput’ fisico del ladro (fosse esso cittadino o schiavo purché
pubere), ossia la verberatio (solo eventuale per gli impuberi), sotto il suo
controllo, comminava un ‘castigo’ che consisteva nella precipitazioin Studi in memoria di E. Albertario, II, Milano, 1953, 67 ss.), nella persecuzione di illeciti atti a mettere in pericolo l’integrità del popolo (inteso, originariamente, come
esercito), operando quale comandante militare, ed esplicando un potere di coercizione
fondato sull’imperium, era ammesso ad adottare castighi (più che ‘pene’ propriamente
dette) di regola consistenti nel virgis caedere e nel securi percutere, ma anche nell’irrogazione di una mulcta (ferme restando le ipotesi di una deductio in vinculis temporanea e
di una pignoris capio di cose del reo). Come correttamente nota il Santalucia «un’attività siffatta non costituisce esercizio di una vera e propria funzione giurisdizionale, ma
piuttosto estrinsecazione della facoltà di repressione inclusa nel supremo potere di comando: ci troviamo, cioè, per usare il linguaggio degli antichi scrittori, sul terreno della
coercitio, non su quello della tecnica iudicatio» (B. Santalucia, Diritto e processo, cit.,
21; cfr., comunque, per un’originale disamina dei rapporti tra imperium e iurisdictio, C.
Gioffredi, Contributi, cit., 17 ss., che ritiene il ius dicere scaturito dall’imperium).
254
V. GiuffrË, La repressione criminale nell’esperienza romana 5, Napoli, 1998, 23,
il quale mette in luce come il principio di una giustizia criminale in senso stretto in Roma dovette farsi strada assai lentamente: da un lato, la reazione ai delitti (lesivi di soli
interessi privati) continuava a essere rimessa all’iniziativa della parte lesa che o agiva direttamente o faceva capo alla iuris dictio dei magistrati. La situazione del furto manifesto, attese tali considerazioni di carattere generale, sarebbe da ritenersi, se non è errata
la mia idea, sintomo di un illecito, a persecuzione privata, che veniva represso, non con
la pura vindicta, non con la talio (in eventuale alternativa con il pacisci), non con un
agere lege: bensì con una modalità ibrida avente caratteristiche proprie della più antica
‘ragion fattasi’ e del più moderno agire procedimentalizzato. In altre parole se Tab. 8.2
testimonia l’esercizio diretto – senza interventi cittadini – della talio contro chi membrum rupit (in assenza di composizione volontaria) e Tab. 8.16, l’imposizione, contro il
ladro reus, di una poena dupli (composizione obbligatoria), Tab. 8.14 consacra un caso
in cui la natura afflittiva della sanzione è ancora vitale e, pur non essendo ancora del
tutto procedimentalizzata la modalità con cui il derubato si soddisfa, è richiesto un intervento magistratuale di autorizzazione all’esecuzione della vindicta ‘ammodernata’
(conduzione del fur, quale schiavo, nella casa del derubato), sempre che non intervenga
un de furto pacisci.
242
CAPITOLO TERZO
ne dalla rupe (per il servus pubere), quale espressione del ius coercitionis di
matrice militare, piuttosto che di iuris dictio (ossia di iudicatio o poenititio in senso stretto 255 ), e autorizzava – potremmo dire con atto amministrativo – la conduzione da parte del derubato, del fur (libero e pubere),
quale schiavo, domum. Ma, ancora una volta, si tratta di ipotesi, come, del
resto, mera ipotesi – a mio avviso poco credibile – è quella di ritenere l’addictio magistratuale una anticipazione, operata da Gaio e Gellio, all’età arcaica di fenomeni invero più recenti 256 .
255
Riporto ancora il pensiero del Giuffrè il quale prima rammenta la tradizionale
opinione secondo cui nella Roma più antica «le funzioni ed attività del potere pubblico
(magistratuale) nei riguardi della ‘criminalità’ ben presto si sarebbero diversificate e
sdoppiate in: vera e propria funzione ed attività repressiva e punitiva che si sarebbe
estrinsecata con la comminazione di pene propriamente dette (poenae), chiamata da taluni iurisdictio, da altri poenititio, e da altri ancora (preferibilmente) iudicatio; funzione
ed attività essenzialmente di polizia e prevalentemente preventiva, che si sarebbe estrinsecata con l’inflizione di multae (o altre forme di castigatio), e sarebbe stata indicata con
il termine coercitio»; poi mette in risalto come tali qualificazioni altro non siano che
«proiezioni nel lontano passato, per renderlo a noi meno ostico, di moduli moderni»
(V. GiuffrË, La repressione criminale, cit., 23 s.).
256
Al pensiero di Nicosia sembrerebbe aderire L. Pepe, Ricerche, cit., 153, che così
si pronuncia: «se il riferimento alla addictio è conseguenza di una deformazione che ha
portato ad anticipare alle XII Tavole un istituto più recente, ciò non significa che sia
necessario mettere in dubbio l’intera ricostruzione che Gellio e Gaio offrono della repressione decemvirale del furtum manifestum. E la partecipazione del magistrato a tale
repressione – nella veste di garante super partes dei meccanismi di vendetta che in età
precedente erano controllati solamente dalla collettività – risulta evidente nella verberatio quanto nel particolare tipo di pena di morte a cui veniva condannato lo schiavo».
Insomma a tutto bisogna credere in Gaio e Gellio (che un magistrato c’era e che a tutto
presiedeva e che a ogni sanzione provvedeva) eccezion fatta per la menzione della addictio: il che non mi pare, nel complesso, convincente. Vero è, di poi, che l’autrice se pur
si dice propensa a ritenere buona la tesi del Nicosia, afferma che in Roma «dopo una fase iniziale di esercizio esclusivamente privato della giustizia, si stabilì – probabilmente
proprio con le XII Tavole, ossia all’atto della scrittura delle prime leggi – la partecipazione del magistrato: egli, con la sua presenza imparziale (o che almeno si presumeva tale), era chiamato a garantire la legittimità del gesto del derubato, e di conseguenza a stabilire la pena» (L. Pepe, Ricerche, cit., 157): ma, se non erro io, il Nicosia pensa proprio
che al tempo dei decemviri fosse del tutto da escludere la presenza di un magistrato addicens e che la manus iniectio fosse in sé autosufficiente al conseguimento dello scopo
(G. Nicosia, Il processo privato romano, I, cit., 37 ss., 47 ss., 87 ss.). Sono concordi con
il Nicosia sulla inesistenza primitiva (ma non sull’epoca di introduzione) della addictio
nella manus iniectio sia G. Broggini, ‘Iudex arbiterve’, cit., 33 ss. (che ritiene potersi
l’addictio astrarsi dalla struttura della manus ineictio alla luce della originaria funzione
sanzionatoria del rito esecutivo-punitivo in questione, inteso quale mezzo formale volto
all’esercizio della forza tra componenti di gruppi diversi), sia R. Santoro, Potere ed
azione, cit., 223 (che giustifica tale assenza quale effetto dell’archetipo ‘vendicatorio’
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
243
Innegabile, comunque, anche a seguito di tali rilievi, mi pare la
originaria magmaticità della materia penale ‘de furtis’ nelle XII Tavole. I carmina decemvirali abbozzano, infatti, un sistema in cui – verisimilmente anche grazie a elaborazioni pontificali pregresse – sono
gettati i semi della dicotomia delitto-crimine, in cui la pena per il furto manifesto è detta capitalis (inserendosi perfettamente nel processo
di evoluzione che dalla vindicta perviene all’obligatio poenae), il furto
stesso è qualificabile come crimen (o scelus), il medesimo magistrato
ordina – sempre e comunque per i puberi – la fustigazione, nonché
dispone l’addictio o fa precipitare lo schiavo (concretando così, sia
nell’uno che nell’altro caso, l’essere capitalis della poena), in forza di
un potere unitario di coercitio, che non pare essere lo stesso con riguardo all’ipotesi di persecuzione del furto semplice (la cui tutela pare
in pieno procedimentalizzata in seno al lege agere): passi ulteriori, comunque, nel cammino verso un più moderno ordine repressivo, un
cammino già iniziato – avendo riguardo esclusivo agli illeciti privati –
dai decemviri con la determinazione di quali comportamenti fossero
da ritenere meritevoli di una vindicta attenuata (nelle forme della talio o della addictio, rispettivamente, per la ruptio membri e il furtum
manifestum), ferma l’alternativa di una pactio totalmente libera, quali
fossero già, di per sé, fonte di ‘composizione pecuniaria obbligatoria’
(come per il furto non manifesto), quali – sempre che sia affidabile la
lettura contestuale di Cato orig. 81 e di Tab. 8.3 e Tab. 8.4 – in alternativa alla talio avessero una poena (ossia un ‘prezzo del riscatto’) di
ammontare predeterminato (come per le lesioni personali meno gravi
del membrum ruptum), quali, infine, ammettessero una vindicta pressoché illimitata contenutisticamente, purché nel rispetto di formalità
della manus iniectio). A prescindere dalla mia personale convinzione circa la natura e la
collocazione dell’addictio del fur, in adesione al pensiero di questi due romanisti, che
argomentano anche dalle notizie che apprendiamo e da Gaio e da Gellio, mi pare sia
d’uopo collocare la addictio magistratuale dei confessi e degli adiudicati nella struttura
della legis actio esecutiva-punitiva, già a far tempo dall’epoca delle XII Tavole (operare
diversamente, del resto, significherebbe accedere ad una arbitraria scelta dei dati fornitici dalle fonti su cui prestare o meno fede, a seconda della circostanza). Non mi pare sia
condivisibile, pertanto, neppure il pensiero di W. Selb, Vom geschichtlichen Wandel,
cit., 443, secondo cui verso il ladro manifesto non si sarebbe esperita la manus iniectio,
bensì una addictio entro l’agere sacramento in personam (conformemente: M. Kaser,
‘Unmittelbare Vollstreckbarkeit’, cit., 94).
244
CAPITOLO TERZO
– quali la ploratio – di origine magico-religiosa (come per le fattispecie di Tab. 8.12 e Tab. 8.13).
5. L’‘adoratio furti’ e la repressione per ‘legis actio sacramento’ del furto
non qualificato dalla flagranza.
Delineati i caratteri della repressione decemvirale per il furto oggettivamente aggravato dall’esser manifesto (e ciò, come ben intuibile, in un modo di atteggiarsi del carattere manifesto del tutto diverso
da quello disciplinato dal regime solonico dei furti 257 ), alquanto più
blando risulta il trattamento riservato ai fures nec manifesti, giacché
per essi vigeva – stando alla opinione dominante – quale sanzione
della loro condotta il pagamento di una poena dupli, come abbiamo
avuto modo già di leggere in Gell. 11.18.15 e come ci viene confermato ulteriormente da Gaio e, forse (sulla base di una integrazione
generalmente riconosciuta valida), da Festo 258 :
257
Cfr., supra, il § 3 del capitolo secondo del presente scritto, per la individuazione della diversa natura dell’essere manifesto in Roma e in Atene, in relazione al ‘Tatbestand’, alle circostanze aggravanti della fattispecie, nonché alle condizioni dell’azione, in
critica alla impostazione di L. Pepe, Ricerche, cit., 132 ss. 155 ss.
258
Non è certo agevole venire a capo della differenziazione di trattamento intercorrente tra le due ipotesi. Già gli antichi si erano occupati del problema, ora mettendo in luce la audacia del ladro, ora l’importanza dello scelus e la sua atrocitas (Gell. 20.1.7; Claud.
Sat. l.s. de poenis paganorum D. 48.19.16.6; Serv. ad aen. 8.205); per una utile rassegna v.
L. Pepe, Ricerche, cit., 59 ss. Tra gli autori moderni, il Mommsen ha ritenuto che il differente regime sanzionatorio dovesse essere ricollegato a motivazioni di carattere squisitamente psicologico: la reazione nei confronti del ladro manifesto, difatti, dovrebbe intendersi come monumentum della vendetta privata, connotata dalla immediatezza, dalla estrema violenza e dalla sproporzione rispetto al male subito (T. Mommsen, Römisches Strafrecht, cit.,
750; v., altresì, F. De Visscher, Le ‘fur manifestus’, cit., 447 ss.). Ad avviso dell’ArangioRuiz (che ritiene che tutte le fonti che rilevano la forte differenziazione tra il regime dell’uno e dell’altro ‘tipo’ di furtum, non siano fededegne), invece, sarebbe d’uopo negare qualsivoglia distinzione sotto il profilo sanzionatorio tra i due tipi di furta: una volta criticata
la posizione mommseniana, obiettando che se fosse vera la ricostruzione ‘psicologica’, allora il furto scoperto a seguito della procedura della quaestio lance et licio avrebbe dovuto
essere assimilato al furtum nec manifestum e non a quello manifestum (come invece fu: cfr.
Gai 3.194), l’autore ha sostenuto che nel caso di furto manifesto, la solarità della commissione dell’illecito comportava una immediata manus iniectio del ladro, la sua addictio a favore del derubato, nonché l’applicabilità della procedura di esecuzione di cui a Tab. 3.1-6
(Gell. 20.1.45-46: Aeris confessi rebusque iure iudicatis XXX dies iusti sunto. Post deinde manus iniectio esto. In ius ducito. Ni iudicatum facit aut quis endo eo in iure vindicit, secum du-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
245
Gell. 11.18.15: Aliis deinde furtis omnibus, quae ‘nec manifesta’
appellantur, poenam imposuerunt dupli.
Gai 3.190: Nec manifesti furti poena per legem XII tabularum dupli
inrogatur, eamque etiam praetor conseruat.
cito, vincito aut nervo aut compedibus XV pondo, ne maiore aut si volet minore vincito. Si volet suo vivito, ni suo vivit, qui eum vinctum habebit, libras faris endo dies dato. Si volet, plus
dato.Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt, se fraude esto adversus hostem
aeterna auctoritas <esto>. 46. Erat autem ius interea paciscendi ac nisi pacti forent habebantur in vinculis dies LX. Inter eos dies trinis nundinis continuis ad praetorem in comitium producebantur, quantaeque pecuniae iudicati essent, praedicabatur. Tertiis autem nundinis capite poenas dabant, aut trans Tiberim peregre venum ibant); quanto al furto non manifesto,
il ladro, una volta accertata la sua responsabilità con legis actio sacramento in personam, qualora non fosse stato in grado di pagare la poena fissata nel doppio, era destinato, scaduto il
termine di trenta giorni, a subire una manus iniectio iudicati. Parimenti si è pronunciato
il Peppe, basandosi anzitutto su Gell. 11.18.18, passo che riproduce una sententia di Catone ove verrebbero equiparati sotto il profilo sanzionatorio tutti i ladri (ed enim M. Cato
in oratione, quam de praeda militibus dividenda scripsit, vehementibus et inlustribus verbis de
inpunitate peculatu atque licentia conqueritur. Ea verba, quoniam nobis inpense placuerant,
adscripsimus: ‘Fures’ inquit ‘privatorum furtorum in nervo atque in compedibus aetatem agunt,
fures publici in auro atque in purpura’: cfr. L. Peppe, Studi, I, cit., 188 ss.); contro tali impostazioni, e a favore di una concreta discrasia sanzionatoria tra furto manifesto e non manifesto, v. R. Carrelli, La repressione, cit., 109; inoltre, v., sul punto, M. Pampaloni, Studi sopra il delitto di furto, I, L’‘actio de tigno’ ed il delitto di furto, in BIDR, XXI, 1908, 205
ss.; C. Ferrini, Appunti sulla teoria del furto in diritto romano nei suoi rapporti con la teoria del possesso, in Opere, Milano, 1930, 129 ss.; G.I. Luzzatto, Per un’ipotesi, cit., 148 ss.;
D. Pugsley, ‘Furtum’ in the XII Tables, in The Irish Jurist, IV, 1969, 139 ss.; P. Del Prete, La responsabilità dello schiavo nel diritto penale romano, Bari, 1937, 59 ss. Si conforma
al pensiero di alcuni autori antichi il Balzarini per motivare la disparità di trattamento e sottolinea come audacia abbia il significato di impudenza e di sfacciataggine: secondo l’autore, «il che, oltre a fondatamente proporre forti dubbi circa il presunto requisito della clandestinità proprio al furto ed altrettanti circa l’assimilazione tra furto manifesto e rapina, potrebbe legittimamente far pensare ... alla non assurdità dell’idea secondo cui il ladro più audace, che non ricorre all’inganno e all’oscurità, possa essere considerato anche autore di un
illecito più grave, più atrox, e meritevole pertanto di una pena maggiore»; in altre parole
la maggior gravità del furto manifesto risiederebbe nel ‘pubblico scandalo’, da considerarsi esistente anche nel caso di furto manifesto ex lege (Gai 3.194: Propter hoc tamen, quod lex
ex ea causa manifestum furtum esse iubet, sunt, qui scribunt furtum manifestum aut lege intellegi aut natura: lege id ipsum, de quo loquimur, natura illud, de quo superius exposuimus.
sed uerius est natura tantum manifestum furtum intellegi; neque enim lex facere potest, ut qui
manifestus fur non sit, manifestus sit, non magis quam qui omnino fur non sit, fur sit, et qui
adulter aut homicida non sit, adulter uel homicida sit; at illud sane lex facere potest, ut proinde aliquis poena teneatur, atque si furtum uel adulterium uel homicidium admisisset, quamuis
nihil eorum admiserit.): cfr. M. Balzarini, Il furto manifesto, cit., 55 ss. (che riprende argomenti già di F. Carrara, Sulle vere origini del furto audace, in AG, XXI, 1878, 91 ss.).
246
CAPITOLO TERZO
Fest. voce ‘nec’ (Lindsay 158): si adorat furto, quod manifestum
erit <duplione damnum decidito>.
Gellio (Gell. 11.18.15) riporta la notizia secondo cui il collegio
decemvirale avrebbe comminato per siffatta tipologia di furto (‘semplice’ in quanto non manifesto) una sanzione di carattere patrimoniale pari al doppio del valore della refurtiva; e Gaio ci informa, ulteriormente, del fatto che detta poena dupli era stata conservata dal pretore
(Gai 3.190). Sin dalle origini della repubblica, quindi, la sanzione per
le due manifestazioni di illecito sarebbe stata differente: da un lato,
una procedura immediatamente sfociante nell’addictio (atteso il peculiare modo di manifestarsi ‘aggravato’ del furto), dall’altro una procedura necessariamente cognitiva (ché il furto non era in re ipsa evidente con riguardo all’an, al quomodo, al quantum) seguita, se del caso,
da quella esecutiva. Che la poena fissata nel doppio, cui il giurista
adrianeo e l’erudito romano del secondo secolo fanno riferimento, di
poi, fosse da intendere come un decemvirale ‘duplione damnum decidere’ è opinione sostenuta dalla dottrina maggioritaria che, costantemente, integra per l’appunto la voce festina ‘si adorat furto, quod nec
manifestum erit’ con ‘duplione damnum decidito’ 259 .
259
V., per tutti, S. Riccobono, ‘Leges’, cit., 60. Le integrazioni diverse dalla menda comune del passo non sono numerose: Watson, ad esempio, si dice convinto che la
voce festina debba essere integrata con ‘manifestum esto’, giacché il precetto si riferirebbe al furto non manifesto divenuto manifesto a seguito della rituale ispezione della
quaestio lance et licio (A. Watson, ‘Si adorat furto’, in Labeo, XXI, 1975, 193 ss.). Lo
stesso Hitzig (H. Hitzig, Beiträge zur Lehre vom ‘Furtum’, in ZSS, XXIII, 1902, 329 s.;
ma vedi anche Id., voce ‘Furtum’, in RE, XIII, Stuttgart, 1910, 393) si dimostrava scettico sulla bontà della consueta inserzione in quanto dall’ulpianeo D. 4.4.9.2 (ergo et si
potuit pro fure damnum decidere magis quam actionem dupli vel quadrupli pati, ei subvenietur) si poteva desumere che l’ammontare dell’importo la cui determinazione rendeva
possibile la composizione (ossia il damnum decidere) avrebbe dovuto essere fissata in
una misura inferiore al doppio: se è vero che il pro fure damnum decidere è descritto come oggetto di un obbligo meno gravoso di quello sanzionato dall’actio furti nec manifesti (duplum), altrettanto vero è, come ha sottolineato lo Huvelin, che l’espressione in
parola ben può riferirsi sia a una ‘composizione pecuniaria volontaria’ ad ammontare
discrezionale, come avverrebbe in D. 4.4.9.2 (insomma a un de furto pacisci, parificabile
a quello di cui fa menzione D. 2.14.7.14 con riguardo, verisimilmente, a qualsivoglia
tipologia di furto: E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 274), sia a una composizione
imposta dalla legge in modo predeterminato (come accadrebbe in Gai 4.37, ove ci viene data testimonianza, con l’accomodamento di una fictio, dell’actio contro il complice
per concorso materiale o morale nel furto: Item ciuitas Romana peregrino fingitur, si eo
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
247
Indi, qualora non fossero stati integrati gli estremi della flagranza
nomine agat aut cum eo agatur, quo nomine nostris legibus actio constituta est, si modo iustum sit eam actionem etiam ad peregrinum extendi. uelut si furti agat peregrinus aut cum
eo agatur, formula ita concipitur: ivdex esto. si paret <lvcio titio opeve> consiliove dionis hermaei filii fvrtvm factvm esse paterae avreae, qvam ob rem evm, si
civis romanvs esset, pro fvre damnvm decidere oporteret et reliqua; item si peregrinus furti agat, ciuitas ei Romana fingitur. similiter si ex lege Aquilia peregrinus damni
iniuriae agat aut cum eo agatur, ficta ciuitate Romana iudicium datur). E tutto ciò, ovviamente, sempre che non sia da accettare la innovativa soluzione di La Rosa (sulla quale ci si soffermerà adeguatamente anche nel prosieguo), ad avviso del quale il passo gaiano riguarderebbe solo l’ipotesi di complicità e il sintagma pro fure non significherebbe
affatto ‘in qualità di ladro’, ma ‘come se fosse un ladro’ (in quanto il complice, appunto, non sarebbe, ontologicamente, mai un fur), di modo che anche in D. 4.4.9.2 Ulpiano farebbe riferimento esclusivo al concorrente nel delitto di furto che, avendo partecipato alla commissione, era tenuto a damnum decidere come se fosse stato il ladro stesso
(R. La Rosa, La repressione, cit., 108). Fermo quanto si dirà in merito a Gai 4.37, sono
convinto che il passo ulpianeo da ultimo citato – come si evince da una sua lettura
complessiva – prenda in contestuale considerazione (ponendole sullo stesso piano)
l’ipotesi di damnum iniuria datum e quella di furtum, quali delicta – a quanto sembra –
posti in essere, in proprio, da parte di un minor di anni venticinque; donde il giurista
severiano, da un lato, equipara la confessio del minore avente ad oggetto il primo delitto
al pro fure damnum decidere, quali ipotesi che comportano una ‘diminuzione di pena’
(nel senso che a favore del minore viene concessa una restitutio per cui egli è considerato come ‘confessus’ o ‘patteggiante’); dall’altro assimila la negazione in iure della responsabilità aquiliana al subire l’actio penale per il doppio o per il quadruplo. A mio avviso,
l’interprete può (se non deve) essere indotto a pensare che Ulpiano con l’espressione pro
fure damnum decidere faccia riferimento, non ad un’ipotesi attinente al momento della
fase apud iudicem, cioè alla irrogazione della sanzione, ma al raggiungimento di un accordo tra soggetto attivo del delitto e parte lesa (prima della litis contestatio), ossia alla
composizione volontaria pecuniaria (alternativa e sostitutiva della condanna penale, come la volontaria confessio del damnum iniuria dans preclude la crescita della lis in duplum). ‘Pro fure damnum decidere’, quindi, non significherebbe affatto che un soggetto
(complice) è condannato ‘come se fosse il fur’, bensì che un soggetto (che ha agito in
proprio), volendo evitare i rischi di una difficile e pericolosa ‘difesa’ e, quindi, l’esito
negativo del processo, riconoscendo la commissione del furto (al pari di chi ha confessato l’illecito aquiliano e non subisce le conseguenze della infitiatio), ammette sì di essere fur, ma, derubato volente, con quest’ultimo ‘patteggia’ la condanna pecuniaria in un
importo inferiore al doppio o al quadruplo: nunc videndum minoribus utrum in contractibus captis dumtaxat subveniatur, an etiam delinquentibus: ut puta dolo aliquid minor fecit in re deposita vel commodata vel alias in contractu, an ei subveniatur, si nihil ad eum
pervenit? et placet in delictis minoribus non subveniri. nec hic itaque subvenietur. nam et si
furtum fecit vel damnum iniuria dedit, non ei subvenietur. sed si, cum ex damno dato confiteri possit ne dupli teneatur, maluit negare: in hoc solum restituendus sit, ut pro confesso
habeatur. ergo et si potuit pro fure damnum decidere magis quam actionem dupli vel quadrupli pati, ei subvenietur (Ulp. 11 ad ed. D. 4.4.9.2). Insomma l’assimilazione ulpianea
si comprende, a mio modo di vedere, solo se si fa riferimento a due condotte (confiteri/
decidere) che: 1) si collocano in un momento pregresso alla (eventuale) fissazione definitiva dei termini della controversia; 2) sono volontarie; 3) permettono al responsabile di
248
CAPITOLO TERZO
(oppure se il derubato, nonostante la flagranza, avesse preferito all’addictio, per qualsivoglia motivo, la composizione pecuniaria alla sanzione di natura afflittiva 260 ), si sarebbe messo in moto il rito romano
nella forma di legis actio sacramento in personam 261 , onde anzitutto –
in assenza della incontrovertibile evidenza dell’illecito – accertare il
fatto: una volta provata la responsabilità per furto del convenuto,
questi era condannato, come abbiamo potuto apprezzare dalla lettura
di Gaio e Gellio, alla pena pecuniaria del doppio, connessa, appunto,
non essere assoggettato alla condanna piena o, comunque, più grave (prevista per il caso
in cui detti contegni non siano tenuti).
260
V., sul punto, persuasivamente, L. Pepe, Ricerche, cit., 137 s. (che pur parla in
termini di pura ipotesi); contra, M. Balzarini, Il furto manifesto, cit., 57 ss.; R. La Rosa, La repressione, cit., 120, nt. 17.
261
A prescindere dal costante richiamo nelle fonti ad una originaria poena dupli (cfr.
Gell. 11.18.15; Gai 3.190), di contro alla poena capitis irrogabile per il furtum manifestum,
sono essenzialmente tre i punti focali su cui si basa tale assunto; anzitutto il dato testuale
ricavabile da un passo di Cicerone (Cic. nat. deor. 3.30.74) che attesterebbe indiscutibilmente la battuta iniziale dell’agere sacramento in personam relativamente al furto non manifesto (equivalente a Gai 4.16 che riproduce la formula iniziale del vindicans): inde illa actio ‘ope consiloque tuo furtum aio factum esse’. In secondo luogo la estrema somiglianza tra
le strutture delle azioni di furto di Cic. nat. deor. 3.30.74 e quella già presa in considerazione in Gai 4.37. Infine il rilievo che la concezione formulare di Gai 4.37 (formula fittizia dell’actio furti nec manifesti) avrebbe reso esperibile l’azione anche (e non solo) nei confronti del complice. R. La Rosa, La repressione, cit., 70 ss., nega, invece, la ricorribilità originaria a tale lege agere cognitivo e (sulla base di Plauto, come meglio si avrà modo di appurare), pensa ad un (improbabile) lege agere per manus iniectionem: il che (già di per sé e
da un punto di vista squisitamente dogmatico e generale) presenta numerosi profili di inverosimiglianza o, comunque, scarsa affidabilità. Anzitutto, per una ingiustificata omologazione, operata dall’autore, tra i due regimi (furtum aggravato dall’essere manifestum - furtum non così circostanziato), laddove le fonti sono esplicite nel differenziare ab origine le
due manifestazioni dell’illecito anche – e soprattutto – sotto il profilo delle conseguenze:
dunque come spiegare la identità di sanzioni – atteso, di poi, che l’accomodamento della
composizione pecuniaria sarebbe configurabile sempre e non solo per il caso di furtum nec
manifestum: v., in modo persuasivo, E. Cantarella, I supplizi capitali, cit., 273 – per due
diverse forme di manifestazione dello stesso delitto? In secondo luogo, per la pressoché nulla importanza attribuita dal La Rosa all’aspetto processuale cognitivo che, fisiologicamente, si attaglia ad un asserito furto di cui, appunto, non è certo né l’an, né il quomodo, né il
quantum: in altre parole, come giustificare razionalmente l’obliterazione, presunta dall’autore nell’antico diritto decemvirale, di un’azione dichiarativa a fronte della ‘asserita’ commissione di un furto che, invece, merita, proprio per la sua struttura non aggravata dall’essere in sé e in rerum natura manifestum, di un accertamento in punto di fatto? Infine, per
la ingiustificata estensione dello strumento della manus iniectio a ipotesi che, invero, non
paiono (come è per il furtum nec manifestum) da essa tutelabili in executivis: ossia, come giustificare il ricorso ad una manus iniectio che, a quanto mi risulta, sempre presuppone se non
la incontestabilità, la promozione di pretese aventi ad oggetto un certum (cfr., seppur in modo eccessivamente perentorio, M. Varvaro, Osservazioni, cit., 353)?
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
249
al decemvirale ‘duplione damnum decidere’. Tale problematica espressione 262 (che, talora, pare imporsi nelle fonti quale sinonimo del ‘de
furto pacisci’ 263 preclusivo per il derubato paciscente dell’esperibilità
dell’actio furti, ma non della condictio ex causa furtiva 264 ), invero, con
262
V., con impareggiabile sforzo di completezza, R. La Rosa, La repressione, cit., 7 ss.
che offre un preziosissimo quadro delle posizioni dottrinali susseguitesi sul tema. Damnum
decidere, invero, è locuzione che si rinviene, complessivamente, in sette testi in connessione col regime del furto: Gai 4.37; D. 4.4.9.2; D. 13.1.7 pr.; D. 47.2.46.5; D. 47.2.62(61).12; D. 47.2.62(61).5, nonché in Tab. 12.3, con riguardo al caso delle vindiciae. Dei primi
due passi testé citati già si è detto poc’anzi alle note precedenti (e su Gai 4.37, si avrà ancora modo di ritornare). In D. 13.1.7 pr. Ulpiano (42 ad Sab.) indica come ‘alternativa’
all’actio furti la decisio furti che, per l’appunto, ‘tollit ’ al derubato la legittimazione ad agere per la pena, ma non a condicere per la restituzione giacché il decidere (il comporre con una
pena privata pecuniaria) si impone come pro fure solo in senso relativo e non assoluto: si
pro fure damnum decisum sit, condictionem non impediri verissimum est: decisione enim furti quidem actio, non autem condictio tallitur. Quanto a D. 47.2.46.5 (usque adeo autem diversae sunt actiones, quae eis competunt, ut, si quis eorum pro fure damnum deciderit, dici oporteat solummodo actionem sibi competentem amisisse eum, ceteris vero superesse. nam et si proponas communem servum subreptum et alium ex dominis pro fure damnum decidisse, is qui non
decidit habebit furti actionem), Ulpiano (sempre nel libro 42 ad Sab.) prende in esame il caso di un furto di un servus communis cui faccia seguito solo con uno dei più domini il pro
fure damnum decidere. Se questo comproprietario è destinato ad amittere l’actio, gli altri,
scrive il giurista, sono invece ancora legittimati ad agere furti: ancora una volta il riferimento non può che essere ad una composizione pecuniaria ‘pro fure’ (cioè, qui, sintagma avente il senso di ‘a vantaggio, relativo, del ladro’, atteso, peraltro, l’uso in forma attiva di decidere con soggetto il dominus derubato: così pure J.M. Kelly, Roman Litigation, Oxford,
1966, 141 ss.) che preclude al derubato paciscente la promozione dell’azione nei confronti del ladro con cui è addivenuto all’accordo. Non troviamo più il sintagma ‘pro fure’ (che
assume, lo si è appena visto, differenti sfumature a seconda del contesto), ma solo ‘decidere damnum’ in tre passi – D. 47.2.62(61).1-2; D. 47.2.62(61).5 – in cui il giurista Africano (8 quaest.) si occupa della problematica questione della noxae deditio del servus fur quale alternativa alla irrogazione al dominus della condemnatio poenalis (v., con ampia indicazione bibliografica, R. La Rosa, La repressione, cit., 105, ntt. 151-152): D. 47.2.62(61).12: His etiam illud consequens esse ait, ut et si is servus, quem mihi pignori dederis, furtum mihi
fecerit, agendo contraria pigneraticia consequar, uti similiter aut damnum decidas aut pro noxae deditione hominem relinquas. 2. Idem dicendum de eo, quem convenisset in causa redhibitionis esse, uti, quemadmodum accessiones et fructus emptor restituere cogitur, ita et e contrario venditor quoque vel damnum decidere vel pro noxae deditione hominem relinquere cogatur ... 5. Quod vero ad mandati actionem attinet, dubitare se ait, num aeque dicendum sit omni modo damnum praestari debere, et quidem hoc amplius quam in superioribus causis servandum, ut, etiamsi ignoraverit is, qui certum hominem emi mandaverit, furem esse, nihilo minus tamen damnum decidere cogatur. Cfr., su tutti i testi or ora riprodotti, R. La Rosa, La
repressione, cit., 7 ss., 38, nt. 137, 80, 82, 104 ss.
263
D. 2.14.7.14. V., per i casi trattati da Ulpiano e Africano, la nt. precedente.
264
E sempre che essa non designi, come pare accadere in Gai 4.37, la condanna al
doppio per il complice, che abbia portato il proprio contributo materiale o morale per
250
CAPITOLO TERZO
riguardo all’integrazione generalmente riconosciuta di Tab. 8.16, nel
suo più rigoroso e antico tecnicismo, sembra a me essere indice della
imposizione ex lege al derubato di ‘evitare il ricorso a sanzioni di carattere afflittivo’, e – quindi – al fur di ‘liberarsi dalle conseguenze
personalmente negative previste per l’illecito perpetrato’ (decidere
damnum) con, rispettivamente, l’accettare e il pagare la duplio, quale
composizione obbligatoria 265 . Ossia, in buona sostanza, mi pare essere il precetto in esame la consacrazione decemvirale della responsabilità conseguente la condotta illecita del fur e avente ad oggetto il pagamento al derubato di una pena pecuniaria a tasso predeterminato
(duplione): e ciò – io credo – risulterebbe sufficientemente chiaro sia
da quanto già da me congetturato intorno al primevo significato di
damnum (in assai sensibile divergenza dal dominio concettuale di noxia) 266 , sia dalla parziale omologabilità semantica del decidere al solve-
la commissione di un furtum, «come [se fosse] un ladro» R. La Rosa, La repressione,
cit., 108; v., sul punto, A. Burdese, Recensione a P. Ferretti, Complicità e furto nel diritto romano, Milano, 2005, in SDHI, LXXIII, 2007, 534 s.
265
I seguenti due passi ciceroniani (già citati e ora per esteso riprodotti, sui quali,
v. anche R. La Rosa, La repressione, cit., 40 s.) sembrano a me indice sufficientemente
affidabile della possibile concezione per diritto decemvirale del damnum come ‘conseguenza negativa sanzionatoria’ e non come ‘vincolo’ in sé: Cic. off. 3.5.23: hoc enim
spectant leges, hoc volunt: incolumen esse civium coniunctionem, quam qui dirimunt morte,
exsilio, vinclis, damno coercent; Cic. de or. 1.43.194: ex his enim et dignitatem maxime
expetendam videmus, cum vera virtus atque honestus labor honoribus, praemiis, splendore
decoratur, vitia autem hominum atque fraudes damnis, ignominiis, vinclis, verberibus, exsiliis, morte multantur; et docemur non infinitis concertationumque plenis disputationibus,
sed auctoritate nutuque legum domitas habere libidines, coercere omnis cupiditates, nostra
tueri, ab alienis mentis, oculos, manus abstinere.
266
Cfr. supra, ntt. 146-147, ove, sulla scorta della omologazione post-aquiliana tra
damnum e noxia, e della divergenza semantica tra noxiam facere (cagionare effetti negativi) e damnum facere (subire una perdita, contro il lucrum facere che è ottenere un guadagno), si attribuisce a damnum il senso originario di ‘(soggezione alle) conseguenze negative (sanzionate dall’ordinamento) della condotta (per altri) nociva tenuta dall’agente’: damnum, insomma, sarebbe la sanzione imposta per la noxia e, per traslato, la soggezione a questa. Ciò, peraltro, potrebbe esser confortato – senza pensare alla artificiosa
e problematica ricostruzione etimologa liebsiana basata su *dap (banchetto sacrificale) o
a quella mommseniana incentrata su *damenon – dalla adesione all’elegante e innovativa teoria di Giovanni Semerano circa le basi semitiche delle lingue indeuropee, di modo che damnum (‘venuta meno’ in funzione oppressiva) si riconnetterebbe non a dare e
non a daps, bensì ad accadico dapānum (costringere), incrociato con base da’ābu (opprimere) e aramaico dāh
ebraico dāman (es. f (costringere), calcato su ugaritico, aramaico,
e
sere distrutto), dāma (piangere), dā’ab (languire, venir meno), d ’ābōn (mancanza): v.
G. Semerano, voce ‘damnum’, in Le origini della cultura europea, II.2, cit., 382. Da ta-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
251
re (e alla sua antiteticità rispetto al sarcire) 267 . Un passo ulteriore – anzi, definitivo – verso la concezione del furtum assurto a fonte di obligatio (rapporto obbligatorio) e non solo allo stadio di illecito implicante ‘responsabilità penale’ (intesa come mera soggezione afflittiva),
verrebbe testimoniato, sul nascere, dal codice decemvirale in Tab.
8.16: e, non a caso, in relazione all’impiego di un vocabolo, damnum,
nel prosieguo del tempo intimamente legato al concetto di obbligale stadio originario si sarebbe passati ad una concezione patrimonialistica di damnum
che avrebbe così indicato la ‘perdita economicamente rilevante’ (anche quella derivante
dall’irrogazione di una poena privata), nella permanenza formale-esteriore dell’espressione tecnica ‘decidere damnum’, talché quest’ultima sarebbe, nella più o meno netta consapevolezza dei consociati e degli utenti, transitata addirittura nella sfera della pattuibilità: se damnum decidere – locuzione i cui singoli termini dovevano essere intesi come
due poli inscindibili di un unico solido concetto – era, in principio, sintomo del divieto
del legislatore del quinto secolo a.C. di procedere a forme di vendetta, ossia sintomo
della volontà di precludere l’offeso ad accedere a queste ultime (e, quindi, accettare come ‘satisfattivo-punitivo’ la duplio), esso poteva ben divenire indice della volontà delle
parti (lex) di precludere all’offeso non più l’attempato ricorso a forme di ‘self-help’, ma
la promozione dell’actio penale di furto.
267
Cfr., in termini simili ai miei, R. Santoro, ‘XII Tab.’ 12.3, cit., 71 s., nt. 200,
che, tuttavia, pare più propenso a una spiritualizzazione del damnum, vedendovi – sulla
scorta di Voigt – un ‘vincolo’ (la cui originaria decisio dovesse implicare l’eteroriscatto,
al pari delle prime forme di ‘obbligazione’ contrattuale, quali quella dei vades e dei
praedes, ostaggi del creditore), laddove mi pare più corretto – sulla scia del Liebs – mettere in luce l’idea, più materiale, della ‘conseguenza negativa’ (al più, quindi, di un
aspetto del ‘vincolo’) che il fur sarebbe stato tenuto a sopportare. Per una ponderata critica alla tesi dell’eteroriscatto v. R. La Rosa, La repressione, cit., 20 s., 26 ss. che giustamente osserva come sia ricavabile per il furto non flagrante un auto-riscatto (a parte la
considerazione che il decidere nelle più recenti testimonianze è oggetto di un oportere in
capo al convenuto). Il verbo de-cidere è composto di de- e caedo: sempre seguendo il Semerano, il preverbo in parola che ricalca fedelmente l’antica particella sumera da, in
origine (nei dialetti italici antichi) avrebbe denotato solo l’idea di separazione e allontanamento (essendo il significato di ‘dall’alto al basso’ solo un derivato); caedo, invece si
riallaccerebbe, tra l’altro, all’accadico qaşāşu, kaşāşu, kâsu, gazāzu (tagliare, distruggere),
all’ugaritico qş (tagliare), all’arabo qūd (recidere): G. Semerano, voce ‘caedo’, in Le origini della cultura europea, II.2, cit., 357. Decidere ha in sé, quindi, l’idea dell’allontanarsi attraverso un taglio netto, sicché l’imperativo decemvirale di Tab 8.16 (in sostanza
un divieto per il derubato e un comando per il fur) potrebbe ben avere avuto come destinatario (soggetto sottinteso) tanto l’offeso (come mi sembrerebbe preferibile: cfr. R.
Santoro, ‘XII Tab.’ 12.3, cit., 74, nt. 200 che cita Cic. Q. Rosc. Com. 32 e D.
47.2.46.5), quanto (ad onor del vero) l’offensore: 1) poni fine (da’ un taglio) al damnum che grava sul fur accettando la duplio; 2) evita il damnum, quale conseguenza del
tuo agire, pagando la duplio. Insomma (sincreticamente) il legislatore verrebbe a dire: la
conseguenza del furto non aggravato non sia più il damnum (ossia la vindicta, verisimilmente nella forma dell’addicere), ma la duplio (ossia l’obbligatoria composizione prefissata nel suo coefficiente di determinazione).
252
CAPITOLO TERZO
zione 268 . Se, nel campo ‘contrattuale’ dell’età arcaica, vades e praedes
volontariamente si auto-pignoravano determinando una scissione
soggettiva tra ‘Schuld’ e ‘Haftung’, di modo che uno fosse il debitore,
uno fosse l’obligatus, la lex consacrata in Tab. 8.16 – con riguardo a
quel campo che verso la fine dell’età repubblicana sarebbe stato formalizzato concettualmente come il campo della ‘obligatio ex delicto’ 269
– potrebbe considerarsi il segno di un duplice dato. Da un lato, in tale versetto potrebbe individuarsi la sostanziale e totalizzante ingerenza
dello Stato nei rapporti tra offeso e offensore a fronte della commissione di un illecito laico, ingerenza manifestata nella volontà precettiva (cfr. l’imperativo decidito) di determinare compiutamente il passaggio dalla sanzione d’indole afflittiva (eventualmente connessa con
la facoltà per l’offensore di chiedere – ma non pretendere – un pacere)
alla composizione pecuniaria legale: e se pure le differenze terminologiche hanno un qualche rilievo, potrebbe congettuarsi che il ‘poenae
sunto’ di Tab. 8.3 e Tab. 8.4 indichi solo la predeterminazione legislativa di una poena (da intendersi come ‘composizione volontaria’)
alternativa alla talio (Cato orig. 81), mentre il ‘damnum decidito’ di
Tab. 8.16 (oltre che di Tab. 12.3, contemplante il caso di colui che
vindiciam falsam tulit), sia sintomatico della obliterazione delle forme
edulcorate della vindicta (come la talio non predeterminata per il
membrum ruptum di Tab. 8.2, o l’addictio di Tab. 8.14) e dell’affermarsi della ‘composizione obbligatoria’ come esito esclusivo. Dall’altro (a fortiori), sulla base del tenore letterale del carmen ‘si adorat furto, quod nec manifestum erit, duplione damnum decidito’ potrebbe pensarsi ad uno stadio pregresso in cui anche per il furto non manifesto
(una volta accertato) si procedeva a sanzioni di carattere afflittivo
(quale l’addictio); e ciò, per vero, in una ‘scansione sanzionatoria discendente’ ben determinata, per cui se per il furtum manifestum si riteneva necessaria unicamente una delibazione magistratuale per l’esercizio della vindicta attenuata quale sanzione afflittiva (e ciò ancora
dopo la ‘codificazione’ decemvirale), per il furtum nec manifestum potrebbe ben congetturasi uno stadio predecemvirale ancora afflittivo in
cui era necessario l’accertamento e uno stadio decemvirale in cui, fermo restando il ricorso a previe forme di cognizione, si sostituiva la
268
269
R. Santoro, ‘XII Tab.’ 12.3, cit., 71 s., nt. 200.
M. Kaser, Das römische Privatrecht, I 2, cit., 155 ss.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
253
sanzione afflittiva (damnum) con una composizione imposta dall’alto
che, invero, altro non era che pena pecuniaria (duplio) 270 .
Per dirla diversamente, insomma, alla luce delle pregresse argomentazioni, non mi sembra errato ritenere – sulla scorta del Liebs –
che la perifrasi decidere damnum altro non sia che segno della fissazione della «Höhe der Busse nicht in einem Vergleich, sondern in einem regülaren Gerichtsverfahren» 271 ; e che essa, astraendosi progressivamente dall’originario legame con l’ingerenza statuale, si sia imposta, più generalmente, come consolidata espressione tecnica tesa ad
indicare, in senso dinamico, la convenzionale sostituzione 272 di
un’originaria forma di conseguenza negativa con un’altra, in senso
statico, la storica comminazione della pena privata pecuniaria in luogo della sanzione afflittiva 273 . Dal decemvirale damnum decidere duplione come divieto legale di procedere ad afflizioni personali e accettare una composizione pecuniaria (o, meglio, come sostituzione della
duplio al damnum, verisimilmente poi cristallizzatasi nella formula
dell’actio furti nec manifesti), si sarebbe passati al damnum decidere
(eventualmente detto pro fure) significativo della preclusione per il
derubato della stessa actio furti a fronte di un pagamento a fure (sostituzione della pena legale fissata nel multiplo con una volontaria
composizione).
Pensare, come fa il La Rosa 274 , con sottili ed ampie argomenta-
E se in origine – ma si tratta di una mera ipotesi – decidere non fosse stato percepito come composto di caedo, ma di cado? Il precetto verrebbe letteralmente a significare: ‘il damnum sia abolito e in suo luogo venga pagato il doppio’; poi, dal legislativamente imposto decadere (de-cı̆dere) della sanzione afflittiva si sarebbe passati ad una
esclusione (de-cı̄dere), convenzionalmente prevista dalle parti, dell’azionabilità penalmente orientata per furto: donde la situazione non univoca testimoniata dalle fonti per
cui talora il verbo è impersonale e passivo (D. 13.1.7 pr.), talaltra – con verbo in diatesi
attiva – il soggetto è il fur, talaltra ancora è il derubato (D. 47.2.46.5).
271
D. Liebs, ‘Damnum’, cit., 188.
272
Cfr. D. 13.1.7 pr.; D. 47.2.46.5.
273
Cfr. Gai 4.37.
274
Come si è poc’anzi rilevato, secondo questo studioso – che fonda la propria ricostruzione, in primis, come abbiamo avuto modo di sottolineare, sulle problematiche fonti
atecniche delle commedie plautine (Plaut. poen. 785, 1342-1344, 1362, 1371; Plaut. aul.
399 ss.) – non sarebbe affatto vero, come vuole la communis opinio, che il codice decemvirale avrebbe previsto che il fur non manifesto fosse da portare in giudizio di cognizione per
essere condannato, giusta il fruttuoso esperimento dell’agere in personam a mezzo di sacramentum, al pagamento del doppio e, solo di poi, in caso di mancato pagamento a favore
270
254
CAPITOLO TERZO
zioni (che, ad onor del vero, talvolta colgono pienamente nel segno
contro la communis opinio 275 ), che ‘anche’ per il fur nec manifestus
del derubato, fosse esecutabile con manus iniectio; secondo il La Rosa, contro di lui, invece, sarebbe stata da subito promuovibile un’azione esecutiva (con, al massimo, un sommario accertamento dei fatti), ma a differenza del caso del fur manifesto, il fur nec manifestus
avrebbe potuto evitare la addictio pagando il doppio del valore della cosa rubata: ciò, in buona sostanza, si ricaverebbe dalla lettura del precetto decemvirale (riportato a dagli editori
in Tab. 8.16) di cui a Fest. voce ‘nec’ (Lindsay 158).
275
Mi riferisco, più puntualmente, alla dettagliata interpretazione che l’autore (R. La
Rosa, La repressione, cit., 79 ss., 85, 89) offre della formula contenuta in Gai 4.37: si paret <lvcio titio ope> consiliove dionis hermaei filii fvrtvm factvm esse paterae
avreae, qvam ob rem evm, si civis romanvs esset, pro fvre damnvm decidere oporteret. Il testo, attesa la sua conceptio – da integrare, in adesione a G. Baviera, ‘Auctores’,
in FIRA, II 2, Firenze, 1940, 158, con <lvcio titio ope>, ossia col nome in dativo del derubato e l’ablativo di ops, piuttosto che, conformemente a O. Lenel, Das ‘Edictum perpetuum’ 3, Leipzig, 1927, 327, con <lvcio titio a n. n. ope>, non mi sembra, infatti, tale
da permettere un’interpretatio per cui l’azione sarebbe indirizzabile e all’autore del furto e
al complice: l’uso indubbio di -ve, difatti, ritengo possa escludere ogni riferimento al caso
di furto compiuto in proprio (pensa, da ultimo, ad una duplice legittimazione passiva, P.
Ferretti, Complicità e furto nel diritto romano, cit., 75 ss.; ma v. le opportune note critiche di A. Burdese, Recensione a P. Ferretti, Complicità, cit., 534 s.). Ciononostante, attesa la forte inverosimiglianza dell’impiego della manus iniectio per il caso del furtum nec
manifestum (e questo alla luce delle considerazioni svolte nelle note precedenti, nonché a
mente di quanto ancora, nel prosieguo, si avrà modo di dire), non mi riesce di pensare ad
altro strumento processuale impiegabile nel sistema antico delle legis actiones decemvirali
onde accertare la commissione di un illecito (il furto semplice, appunto) privo di quella ‘circostanziazione’ tale da rendere, in concreto, superflua una sentenza dichiarativa (come sarebbe accaduto, invece, per il furtum manifestum): come ha dimostrato insuperabilmente
P. Huvelin, Etudes, cit., 483 ss., 492 ss. (ripreso e ampliato, in modo convincente, sia da
B. Albanese, La nozione del ‘furtum’, cit., 160 ss. sia, più di recente, da P. Ferretti, Complicità, cit., 10 s.), per altro, non mi pare esistano elementi testuali insuperabili per escludere che in Cic. nat. deor. 3.30.74 il riferimento sia ad una legis actio dichiarativa (strutturalmente simile, come si è già notato, a quella in rem con sacramentum cui fa riferimento
Gai 4.16) avente ad oggetto l’accertamento di un furtum che (non essendo qualificato da
nessuna ulteriore ‘solarità’ aggravante) non abbisogna di essere più precisamente individuato (da attributi) e che è descritto come illecito factum (commesso) non solo ope (ossia, per
lo stadio originario antecedente alla vasta dilatazione concettuale repubblicana, a mezzo di
una amotio o di una contrectatio), ma anche consilio (ossia deliberatamente): e, cioè, sia un
furto commesso in proprio, non trattandosi, nello specifico, di un’ipotesi di complicità (cfr.,
per l’impiego congiuntivo, presso i veteres o antiqui, del nesso asindetico ope consilio, D.
9.2.27.21; D. 47.2.67[66].2; D. 47.2.37; D. 50.16.53.2; Gell. 11.18.14 che, così, paiono riferirsi a elementi costitutivi del delitto, su cui P. Ferretti, Complicità, cit., 19 ss.): la
locuzione ope consilio, infatti, sarebbe stata intesa disgiuntamente per indicare la ‘collaborazione’ solo a partire da Labeone (D. 50.16.53.2: cfr., contra, P. Ferretti, Complicità, cit.,
31; ma v. A. Burdese, Recensione a P. Ferretti, Complicità, cit., 536), seguito da Sabino
(D. 47.2.36.2-3). Così, anche se effettivamente Gaio (Gai 4.37), ponendo in alternativa,
tramite l’enclitica -ve, i termini ope consilio, si riferisse alla sola ipotesi di concorso nel de-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
255
fosse già da subito impiegabile una manus iniectio (a prescindere, da
tutti quei rilievi svolti nel precedente paragrafo, che evidenziano come sia dubbio, già per il furtum manifestum, che l’addictio magistratuale al derubato fosse, invero, l’esito della stessa procedura esecutiva
cui veniva sottoposto il confessus e il iudicatus), comporta alcuni insolubili problemi di ‘coerenza’ interna (ratio) al sistema romano decemvirale. Le XII Tavole, difatti, così concependo il rimedio processuale per i furti non aggravati dalla flagranza, avrebbero irrazionalmente favorito – e assai pesantemente – il moltiplicarsi delle ‘simulazioni di reato’ 276 ; per poi tacere del fatto che il solo supporto nei testi
che – giusta, peraltro, una lettura nient’affatto pacifica 277 – sarebbe
decisivo al fine di costruire in termini di manus iniectio 278 , e non di
litto nella citazione della celebre formula con fictio civitatis, il passo ciceroniano del de natura deorum ben potrebbe dimostrare il fatto che il modello di detta formula di actio, esperibile contro il complice, sarebbe stata proprio l’azione volta a sanzionare il fur nec manifestus: pur cadendo un supporto testuale per suffragare la tesi della promozione di una legis actio sacramenti in personam, vi sono ancora, in definitiva, solidi appigli – a mio avviso
– nel dettato ciceroniano. Ma, anche nell’ipotesi in cui si volesse negare alla formula attestata in Cicerone, il riferimento al furto commesso in proprio, io credo che, pur rebus sic
stantibus, la logica stessa impedirebbe di ritenere il furto non aggravato dalla flagranza (potremmo dire, pertanto, semplice) immediatamente sanzionabile in executivis, senza alcun
accertamento (se non una mera sommaria valutazione) dei fatti, laddove un tale accertamento (precluso, appunto, per il fatto principale) sarebbe previsto, al contempo, per il fatto dei concorrenti pro furibus.
276
Cfr., opportunamente, A. Guarino, Il ‘furtum’ nelle ‘XII Tabulae’, cit., 186 s.,
secondo cui se una norma decemvirale – come quella ipotizzata dal La Rosa – avesse in
effetti concesso al derubato la immediata subordinazione alla manus iniectio e alla addictio di un ladro non manifesto, essa, così disponendo, senza ombra di dubbio e, immotivatamente, avrebbe abilitato tutti coloro che avessero avuto necessità o, anche, solamente voglia di arricchirsi «a simulare di aver subito un furto e a trascinare davanti al
tribunale il primo venuto, onde farselo addicere, senza ombra di prova o tutt’al più con
l’ausilio di un esile fumus indiziario, dal magistrato giudicante». Insomma se si aderisse
alla ricostruzione del La Rosa, sarebbe d’uopo ammettere che per il malcapitato (e ‘inconsapevole’ fur nec manifestus) l’unica via prevista dall’iniqua e assurda lex decemvirale
per sottrarsi al destino dell’addictio, sarebbe stata quella di duplione damnum decidere,
ossia di versare al sedicente derubato il controvalore della asserita refurtiva nel (o, forse
meglio, sino al massimo del) duplum. Il che, ad onor del vero, mi pare alquanto arduo
(se non impossibile) da credere.
277
Cfr., infra, circa la possibilità di interpretare, contro la ricostruzione di R. La
Rosa, La repressione, cit., 70 ss., il Poenulus non come specchio di situazioni e istituti
del mondo romano, ma come un adattamento – sovente non ben riuscito – a tale mondo di un originario modello greco.
278
Rectius, in termini di addictio magistratuale, attesa la inesistenza nel testo del
Poenulus di espliciti richiami a detto lege agere.
256
CAPITOLO TERZO
lege agere sacramento, la repressione del furto non manifesto è dato,
con tutti i problemi inesorabilmente connessi per quanto riguarda la
loro fidabilità, da alcuni versi delle commedie di Plauto (Poenulus e
Aulularia) 279 .
Una volta circoscritta la portata dell’imperativo ‘duplione damnum decidito’, quale sintomo della esplicita volontà del legislatore di
‘troncare’ con la tradizione pregressa e istituire un nesso tra commissione del furto non qualificato dall’essere manifestum e responsabilità
penale pecuniaria, con ingerenza statuale nella sfera di determinazione tra le parti delle conseguenze negative dell’illecito, non solo sotto il
profilo dell’imposizione del divieto di qualsivoglia forma di vindicta –
ammessa ancora, in senso forte (fermo il limite formale della necessaria ploratio), per il furto notturno e per il fur qui se telo defendit luci,
in modo assai più blando, per il furtum manifestum (per il quale è
prevista la afflizione, magistratualmente autorizzata, del ducere domum, comunque componibile) –, ma anche sotto quello della predeterminazione del multiplo con cui stabilire il quantum dovuto poenae
causa, è d’uopo precisare il contesto in cui detto precetto si inserisce.
Assai controverso, infatti, è il significato da attribuire in complexu al
dettato del versetto decemvirale di Tab. 8.16 tratto da Festo (si adorat
furto, quod nec manifestum erit <duplione damnum decidito>), rispetto
al più piano svolgersi delle notizie enucleabili da Gell. 11.18.15 e da
Gai 3.190. Anzitutto, problematico risulta l’uso festino di una forma
verbale singolarissima (adorare), nonché oscura, per certi versi, non
279
Ricordando, ancora, A. Guarino, Il ‘furtum’ nelle ‘XII Tabulae’, cit., 185, non
si può non concordare con l’insigne romanista là dove egli sottolinea anzitutto la pericolosità di fondare ricostruzioni di istituti del più antico diritto romano – come ha fatto, appunto il La Rosa – su commedie come il Poenulus, atteso che – senza peraltro
considerare i problemi del modello greco –, come emerge dal canovaccio di tale opera
plautina, «la faccenda è divertente, ma razionale non è, né del resto vuole esserlo»: come
potrebbe dirsi integrato un furto da parte di un soggetto (il lenone Lico) che – con l’inganno – riceve nella propria abitazione uno schiavo (tale Collibisco) e una somma di
danaro (trecento filippi) di proprietà di altri (ossia di Agorastocle)? Perché mai, di poi,
questo inconsapevole (e l’elemento soggettivo dove è finito?) ‘autore di furto’ (meglio:
soggetto ‘incastrato’ come ladro) – timoroso della minacciata addictio – prima scappa,
poi, venuto a patti con il simulato derubato, non offre immediatamente la composizione pecuniaria nel simplum (i.e. i trecento filippi incassati), ma la rimanda – auto-pignorandosi – all’indomani, a seguito di una non meglio definita auctio? Se alla irrazionalità
del ‘plot’ si aggiunge la derivazione greca di tutta la faccenda, molte sfumature, invero,
paiono a me farsi più limpide.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
257
può che definirsi la sintassi del versetto, stravagantemente ‘complessa’
rispetto alla struttura, solo assai limitatamente ipotattica, delle altre
disposizioni decemvirali che non fanno impiego di proposizioni aggettive proprie come, comunemente, si reputa sia nel caso di specie
(per altro, contraddistinto da un tempo verbale, il futuro erit, in funzione di copula, di difficile decifrazione).
Quanto al verbo adorare, lo stesso Festo dà una spiegazione di tal fatta:
Fest. voce ‘adorare’ (Lindsay 17): adorare apud antiquos significabat agere; unde et legati oratores dicuntur, quia mandata poplui
agunt 280 .
Constatata l’equivalenza agere/adorare nel lessico latino più antico e
la pertinenza del lemma alla sfera dell’oralità sacrale-giuridica 281 , si è costantemente riferito il verbo in oggetto all’ambito processuale, di talché
la protasi della voce del de verborum significatu (Lindsay 158) dovrebbe
tradursi con «si une persone en accuse une autre de vol», seppur non potrebbe negarsi anche una sfumatura tale da far pensare a una «réclamation extrajudiciaire» 282 : il che, all’evidenza, comporta di logica necessiIl verbo è, quindi, un composto di orare (che «nella lingua religiosa e giuridica»
sta per «‘pronunziare una formula rituale’ [con connotazione di solennità]»: C. De
Meo, Lingue tecniche, cit., 76, che cita Rhet. Her. 2.13.20), cui si prefigge il preverbio
«perfettivizzante» ad- che, oltre a mantenere il significato originario (locativo), aggiunge
al verbo valore aspettuale ingressivo (A. Traina - G.B. Bernardi Perini, Propedeutica
al latino universitario 4, Bologna, 1992, 214 ss.): adorare è, quindi, l’intraprendere il rituale solenne e formale di un agere (metter in moto).
281
P. Huvelin, Etudes, cit., 72 (da cui si traggono le due citazioni in francese nel corpo di testo). Cfr., parimenti, E.H. Warmington, The Twelve Tables, cit., 487 e nt. d. Più
eversivo Yaron, ad avviso del quale, posto che la Tabula n. 8 contempla sempre ‘reati’ (il
cui elemento oggettivo si esplica nella protasi introdotta da si), sostiene che il verbo adorare deve riferirsi all’illecito e non all’accertamento dell’illecito: adorare, in tal contesto, significherebbe accusare falsamente di furto, di modo che il versetto sarebbe da intendere non
come volto a perseguire la condotta del ladro, a prescindere dal modo di integrarlo (E. Yaron,
‘Si adorat furto’, in RHD, XXXIV, 1966, 510 ss. alla cui tesi aderisce R. Westbrook, The
Nature, cit., 74 ss.); Lemosse, di poi, sulla scorta di Tab. 1.6, reputa che adorare debba intendersi come ‘confessare’ (M. Lemosse, Les actions pénales, cit., 184 ss.; contra v. le pertinenti obiezioni di L. Pepe, Ricerche, cit., 83, nt. 47); e Broggini (G. Broggini, ‘Iudex arbiterve’, cit., 63 ss.) pensa che il soggetto del verbo sia il magistrato, mentre per il Nicosia
(G. Nicosia, Il processo privato romano, II, cit., 77 ss.), al più, detto soggetto sottinteso potrebbe esser il giudice (se non, e meglio, la parte).
282
P. Huvelin, Etudes, cit., 72. Ciò viene messo in luce, opportunamente, anche
da L. Pepe, Ricerche, cit., 164 ss.
280
258
CAPITOLO TERZO
tà che il soggetto sottinteso sia il derubato e l’oggetto il fur (furem), sicché si potrebbe parafrasare con ‘si is agit furti <cum fure>’, e quindi, intendere la proposizione come allusiva all’esperimento di una legis actio
sacramento in personam. Ricostruzion questa, che, però, lascia in sospeso il perché della subordinata introdotta da ‘quod’ (relativo, dichiarativo, causale, ipotetico?) 283 , nonché l’uso stravagante del futuro ‘erit’ (sempre che non si voglia liquidare il tutto come una inelegante e farraginosa glossa: ma è tesi, a mio modo di vedere, assai poco plausibile, atteso
che la congiunzione ‘nec’ che Festo intende spiegare nella voce del suo
‘lessico’, ne sarebbe parte integrante).
Il versetto è lacunoso e di difficile decifrazione, ma vorrei comunque tentare, aggiungendo la mia ipotesi al mare magnum di congetture avanzate, una spiegazione che possa dar conto del precetto sintatticamente zoppicante, entro il più ampio sistema decemvirale che abbiamo sin qui tentato di ricostruire. Se si ritenesse che adorare furto in
Tab. 8.16 significa ‘agire per furto, a mezzo di sacramentum contro la
persona del ladro’, allora ciò non spiegherebbe di certo l’appesantimento della relativa e del verbo essere al futuro, peraltro poco congeniali, come si faceva sopra cenno, ad un periodare tendenzialmente
paratattico – eccezion fatta per il frequente ricorrere dell’impianto (ipotattico) ipotetico 284 – quale è quello del latino più arcaico 285 ;
283
A. Traina - T. Bertotti, Sintassi normativa della lingua latina 2, Bologna, 1993,
368, 390, 424; ma v., sull’uso arcaico di quod, M. D’Elia, Sull’uso di ‘quod’ con il senso di
‘si’ nel latino giuridico, in Scritti in onore di G. Bonfante, I, Brescia, 1976, 191 ss.
284
R. Colemann, Conditional Clauses in the ‘Twelve Tables’, in Aspects of Latin.
Seventh International ‘Colloquium’ on Latin Linguistics (Jerusalem, April 1993), Innsbruck, 1996, 403 ss. Va notato, tra l’altro, che si < sei è una particella di origine pronominale il cui primo significato è l’avverbiale modale ‘così’: quindi si tratta di una particella che anche nel cd. ‘periodo ipotetico’ rivela il valore etimologico essenzialmente paratattico (cfr., ad esempio, Ter. eun., 919; Plaut. mil. 571; Plaut trin. 1187).
285
Cfr., in tema, S. Boscherini, La lingua della legge delle XII Tavole, in Società e
diritto nell’epoca decemvirale. Atti del convegno di diritto romano (Copanello 3-7 giugno
1984), Napoli, 1988, 45 ss.; G. Calboli, Die Syntax der ältesten lateinischen Prosa, in
Papers from the Seventh International Conference on Historical Linguistics, Amsterdam Philadelphia, 1987, 137 ss.; J. GuillÈn, El latin de las XII Tablas, in Helmantica,
LVIII, 1967, 341 ss. (e continuato in LIX-LX, 1968, 193 ss.; LXI, 1969, 67 ss.); G.
Radke, Sprachliche und historische Beobachtungen zu den ‘leges XII tabularum’, in Sein
und Werden im Recht. Festgabe für Ulrich von Lübtow zum 70. Geburtstag, Berlin, 1970,
232 ss.; F. Sbordone, Per la sintassi delle XII Tavole, in Synteleia Arangio Ruiz, Napoli,
1964, 334 ss.; F. Stolz - A. Dernburger - W.P. Schmid, Storia della lingua latina,
cit., 61. Non mi convince appieno il pensiero di L. Pepe, Ricerche, cit., 165 – seppur
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
259
né le tesi di Yaron 286 o di Watson 287 , del resto, paiono ben fondate.
Ma, invero, a prescindere dal problema della presenza della relativa, anche l’integrazione consueta ‘duplione damnum decidito’ ha un
che, per così dire, di claudicante: il precetto, infatti, verrebbe a dire in
modo estremamente sintetico ‘se il derubato agisce con sacramentum
nei confronti del ladro non manifesto, allora il ladro sia tenuto al
damnum decidere nei limiti del duplum’. Mancherebbe, a mio avviso,
nella eccessiva economia del versetto, un passaggio fondamentale intermedio: quello del riconoscimento della responsabilità del ladro,
giacché, se si guarda bene il testo, la protasi (in una con la proposizione relativa) non dice affatto ‘se uno, che ha commesso furto non manifesto, viene convenuto con legis actio sacramento in personam’, laddove il formulario ‘casuistico’ decemvirale o delle leges regiae 288 , a
quanto mi sembra, connette direttamente e immediatamente la fattispecie illecita (i cui estremi sono esplicati nella protasi introdotta da
si), alla sanzione: ‘si membrum rup(s)it ... talio esto’, o ‘si patronus
parte da considerazioni analoghe alle mie – secondo cui «per giustificare la proposizione
quod nec manifestum erit ... pare opportuno innanzitutto attribuire ad adorare-agere un
valore più ampio, postulando che esso non alluda di necessità ad una procedura di accertamento, ma più in generale a una qualsiasi attività iniziata dal derubato, purché
configurabile come lege agere; e in secondo luogo, ammettere che, proprio per il suo significato generale, la protasi si adorat furto non sia da porre in esclusiva relazione con il
furtum nec manifestum: non è infatti fuori luogo ipotizzare l’esistenza di una disposizione sul furtum manifestum che iniziasse proprio con le parole si adorat furto. Infatti, qualora si immagini che adorare indichi un agire meglio definito del derubato, è evidente
che la tipologia del reato verrebbe determinata dalle caratteristiche di questo agire». Mi
sembra che, così argomentando, si confonda il piano fattuale-sostanziale con quello
processuale (cognitivo-esecutivo), giacché la natura del fatto sarebbe determinata non
dal suo essere sostanziale, ma dal ‘processo’. Come dire: il furto è manifesto in quanto
io agisco con un dato procedimento. Il rapporto tra fattispecie e mezzo processuale mi
pare diverso, anzi inverso: io agisco in un dato modo in quanto voglio far valere un furto manifesto (e ove nel processo il magistrato delibi la corrispondenza del mio petitum
alla realtà fattuale e giuridica, allora pronuncerà l’addictio). Insomma non è lo strumento processuale a determinare la natura di un illecito (o la sua forma di manifestazione);
detta natura (o il suo circostanziarsi in dato modo) è determinata dal prodursi storico
del fatto stesso; il processo, invece, accerterà come buona o meno la pretesa cognitiva o
sarà teso, se del caso, alla esecuzione (nell’ipotesi del furto manifesto, dopo un sommario accertamento della esistenza dell’illecito e del suo essere manifesto).
286
E. Yaron, ‘Si adorat furto’, cit., 510 ss.
287
A. Watson, ‘Si adorat furto’, cit., 196.
288
Cfr., sul punto, R. Westbrook, The Nature, cit., 75; F. Wieacker, Die XII
Tafeln, cit., 472; Id., Zwölftafelprobleme, cit., 299.
260
CAPITOLO TERZO
clienti fraudem fecerit, sacer esto’ per fornire due soli esempi tra i molti
possibili.
Nella protasi del carmen decemvirale in oggetto, invece, l’attenzione viene convogliata – e ciò è innegabile – non tanto sulla ‘oggettività’ della commissione del furto (come, di norma, ci si aspetterebbe),
ma sull’esperimento di un’azione (il cui esito è, per sua natura, incerto, laddove, presentandosi un fatto come avvenuto – membrum ruptum, fraus facta –, si astrae da qualsivoglia problema procedurale di
accertamento): dire che un cittadino adorat furto (nel senso di agere
furti) è cosa ben diversa dal presentare la condizione certa (protasi)
cui è subordinata la irrogazione di una sanzione (apodosi), ossia dal
presupporre, in via immediata, che il cittadino ha subito un furto (nec
manifestum). Io credo che nella lacunosità della breve voce festina,
stando così le cose, si potrebbe spiegare la singolare presenza di adorare, nonché l’uso della proposizione subordinata introdotta da quod e
connotata dalla presenza del verbo esse al futuro indicativo, dandosi
rilievo sia all’incontestabile ‘perfettizzazione’ in senso momentaneoingressivo del composto ad-orare 289 , sia all’attribuzione, sulla scorta di
Stolz e Schmalz (ripresi da D’Elia) 290 , di un valore ipotetico-condizionale alla congiunzione quod. In forza di ciò (pur nella consapevolezza della natura congetturale della soluzione), si potrebbe intendere
e integrare il precetto nei seguenti termini: ‘se <il derubato> intraprende il rito previsto per la repressione del furto <conclamato> (si
adorat furto), nell’ipotesi in cui detto furto non sarà [‘delibato’ dal
289
A. Traina - G.B. Bernardi Perini, Propedeutica, cit., 214. Adorare, insomma,
forma composta del semplice orare, significherebbe (facendosi leva sul valore locativoingressivo di ad-) non semplicemente ‘agire’, bensì ‘iniziare un’azione’ (ad-), formulando solennemente (orare) dinanzi al (ad-) magistrato la solarità (l’essere manifesto) del
furto subìto, onde ottenere l’addictio (ma l’azione viene solo iniziata in questo senso,
donde l’impiego di ad-, giacché, in definitiva, il magistrato non ritiene essere integrata
la circostanza aggravante): e ciò sarebbe inferibile, altresì, dal tenore dell’intero periodo
(anzitutto dalla presenza della relativa e dal futuro erit) e dal significato ‘esteso’ di agere.
Forse, peraltro, si potrebbe congetturare, con tutte le cautele occorrenti, che l’impiego
di adorare in luogo di agere faccia riferimento, altresì, al fatto che il rito attivato dal derubato non è un lege agere sacramento, ma – fuori dai tipi del processo civile – una formale richiesta (adoratio) all’autorità cittadina per ottenere in via di coercitio (pilotata
dalla notitia furti) la ‘condanna’ del fur, consistente nella sua addictio.
290
F. Stolz - J.H. Schmalz, Lateinische Grammatik. Laut- und Formenlehre; Syntax und Stilistik. Mit einem Anhang über Lateinische Lexicographie von F. Heerdegen,
München, 1910, 284 ss.; M. D’Elia, Sull’uso di ‘quod’, cit., 191 ss.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
261
magistrato come] manifesto (quod nec manifestum <escit> [erit])’ 291 ,
allora l’asserito derubato 292 – potremmo dire: in via subordinata –
‘corregga il tiro iniziale’, modifichi in minus il proprio ‘petitum’ e,
pertanto, non prosegua per l’addictio del ladro (ché – come detto – il
magistrato non ha ritenuto, in base ad una sommaria valutazione dei
fatti, sussistere gli estremi dell’essere ‘manifestum’ dell’illecito contestato al fur), ma ‘<lege agito sacramento cum eo et> duplione damnum
decid<e>[i]to’ (ossia: una volta accertato l’illecito, una volta quantificata l’entità del furto, sia escluso il damnum della addictio, in prima
battuta richiesta, a mezzo del pagamento della duplio) 293 . Insomma,
una cosa sarebbe l’‘adorare furto’, un’altra l’‘agere furti’: il che potrebbe, peraltro, spiegare il perché, senza ulteriori sottigliezze qualificative, Cicerone (nel de natura deorum 3.30.74) citi il ‘furtum’ (e non,
più puntualmente, il ‘furtum nec manifestum’) 294 : riproducendo la
battuta iniziale della legis actio (sacramento in personam) furti, l’oratore
non aveva bisogno di specificare ulteriormente il tipo di delitto mediante l’apposizione dell’aggettivo nec manifestum, in quanto il solo
menzionare la procedura sopraddetta (e non quella dell’adorare addictionis causa) escludeva, in concreto, che si stesse trattando di (una
procedura per la persecuzione di) un furto flagrante. Ma, come già
detto, siamo nel campo delle congetture, sebbene una interpretazione
così strutturata, credo, non stonerebbe affatto entro la ratio complessiva – formale e sostanziale – del regime predisposto dai decemviri in
tema di furto, permettendo di risolvere alcune delle aporie innegabilmente persistenti nelle diverse ricostruzioni tentate.
Correggo in tal modo la forma tradita ‘erit ’, ben consapevole che taluni grammatici moderni (cfr., per tutti, sulla base di Devoto e di Lindsay, C. De Meo, Lingue
tecniche, cit., 86) pensano a ‘escit ’ come ad un presente con ampliamento: ma v. Fest.
voce ‘escit ’ (Lindasy 68); Enn. ann. (Vahl. 2 494), Acc. trag. (Ribb. 3 266).
292
Cfr., sull’omissione del soggetto espresso e del morfologicamente non segnalato mutamento degli agenti dall’apodosi alla protasi, G. Pascucci, Aspetti del latino giuridico, in Studi italiani di filologia classica, XL, 1968, 34 ss.
293
Il che non esclude, ovviamente, la portata più generale del ‘damnum decidere’ come inteso supra, ben inseribile, altresì, in un ipotetico precetto decemvirale ove, direttamente, si contempli l’esperimento di un lege agere sacramento in prima battuta per la duplio.
294
V., sul punto, i dubbi di R. La Rosa, La repressione, cit., 80 ss., in merito alla
mancata indicazione della non flagranza, oltre che in Cicerone, anche (e qui più fondatamente) in Gaio (Gai 4.37).
291
262
CAPITOLO TERZO
6. Flagranza del furto e consumazione della fattispecie.
Abbiamo visto che il diritto romano arcaico operava una somma
divisione tra furto non manifesto e furto manifesto, concependo tale
qualità (ossia l’essere manifestum) non come semplice condizione dell’azione (come, a mio modo di vedere, era invece, per diritto attico) 295 , bensì come elemento se non costitutivo del ‘Tatbestand’, comunque circostanziale-aggravante dell’illecito base (il furto come ‘tipo’ era uno, i fondamentali modi di manifestarsi del furto erano, invece, due 296 ): sicché, qualora la fattispecie base – già perfetta in tutti i
suoi elementi costitutivi – fosse stata circostanziata dal suo manifestarsi ‘evidentemente’ in rerum natura, ciò avrebbe comportato un aggravamento della pena prevista per l’ipotesi base: non più, cioè, la
poena dupli, bensì la poena quadrupli secondo il regime pretorio, la
poena capitis per quello decemvirale (ferma rimanendo la disciplina
del ius occidendi consacrata in Tab. 8.12 e Tab. 8.13, rispettivamente
per il ‘furtum [manifestum] nox’ e per il ‘furtum [manifestum] luci da
parte di un fur qui se telo defendit’). E ciò, evidentemente, a differenza
del regime solonico del furto che – stando alla ricostruzione da me
operata – non veniva affatto ‘aggravato’ dalla flagranza, permettendo
quest’ultima – coll’integrarsi di una fattispecie a monte già circostanziata vuoi dall’oggetto, vuoi dal tempo, vuoi dal luogo – solo l’esperibilità di una ‘procedura capitale per direttissima’, diversa da quella
(sempre capitale) ordinaria.
Non resta che tentare, sulla scorta delle fonti, di individuare
l’estensione concettuale di ‘manifestum’, come del resto, in parallelo,
abbiamo fatto per diritto greco. Un dato da cui partire è pacifico:
nessuno dubita che il concetto di manifestum abbia a che fare con la
nozione di ‘flagranza’: questa si imporrebbe come discrimen tra l’una
o l’altra forma di persecuzione, tra l’una o l’altra irrogazione di pena;
ma ciò nulla dice in merito alla portata e alla estensione del concetto.
Quale è cioè la linea di confine tra un furto flagrante e un furto non
flagrante?
Cfr., supra, al capitolo secondo, il § 3.
Atteso che pur venendo previsti il furtum conceptum e il furtum oblatum non
erano due illeciti ma l’oggetto di azioni: non avrebbe senso un furto preso o un furto
offerto, se non si intende qui furtum come sinonimo di res furtiva.
295
296
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
263
Sovente – come ricordava il Carnelutti – l’etimologia può essere
un ausilio imprescindibile tanto per il giurista quanto per lo storico:
così Huvelin, sulla scorta del Mommsen 297 , sosteneva che l’aggettivo
latino avesse in sé l’idea di manus e di fendere e che, una volta considerato furtum nella sua accezione materiale (res furtiva), il sintagma
stesse per «chose volée (furtum) qu’on touche de la main (manifestum)» 298 e che, pertanto, fosse essenziale una deprehensio dell’oggetto.
Di contro, il De Visscher, adagiandosi sulla soluzione etimologica
del Walde (secondo cui -festus sarebbe foriero dell’idea di ‘impadronirsi’) 299 , riteneva che l’aggettivo manifestus, originariamente, per diritto civile antico, potesse qualificare solo il fur e non il furtum, ossia
«celui qui tient la chose en main» (fur manifestus) 300 : unicamente il
fatto che il ladro fosse stato nel possesso della cosa (cioè cum furto),
avrebbe costituito il requisito essenziale della originaria flagranza, requisito in assenza del quale nessuna deprehensio avrebbe potuto prender luogo. Ad avviso dello studioso belga solo con l’affermarsi del diritto pretorio, l’aggettivo sarebbe stato impiegato non tanto per indicare uno stato di flagranza integrato dalla sorpresa del fur con la refurtiva, quanto per qualificare il contegno illecito stesso (e non solo il
soggetto attivo), di modo che un furtum manifestum sarebbe stato posto in essere là ove il fatto, materialmente inteso, fosse stato sorpreso
(deprehensum) ‘dum fit’: o, per dirla diversamente, là ove fosse stato
colto in faciendo il ladro nella fase di svolgimento dell’iter delicti,
quando ancora il reato non si fosse ‘consumato’.
Più di recente il Pugsley 301 , seppur in mancanza di qualsivoglia appiglio testuale, ha inteso scorgere (arditamente) nella prima parte del noT. Mommsen, Römisches Strafrecht, cit., 750, nt. 4.
P. Huvelin, Etudes, cit., 488.
299
A. Walde, voce ‘manifestus’, in Lateinisches Etymologisches Wörterbuch 2, Heidelberg, 1910; cfr., altresì E. Ernout - A. Meillet, voce ‘manifestus’, in Dictionnaire
étymologique de la langue latine, Paris, 1959, che dubitativamente propongono un parallelo con infestus, per poi concludere che il secondo elemento della parola è di origine
oscura; v., altresì, G. Semerano, voce ‘manifestus’, in Le origini della cultura europea,
II.2, cit., 467, secondo cui -festus indicherebbe il fatto, l’operare (tanto che infestus sarebbe ‘colui che opera contro’), dall’accadico epištu, epēšu, epūšu (operare, azione, fatto):
indi, si potrebbe dire che manifesto è colui che viene ‘agguantato’, ‘preso di mano’, sul
fatto (cfr., altresì E. Riganti, Lessico latino fondamentale, Bologna, 1989, 117 [n.
13.85], che rammenta il tedesco ‘handhaft’ nel senso di ‘preso con le mani nel sacco’).
300
F. De Visscher, Le ‘fur manifestus’, cit., 453.
301
D. Pugsley, ‘Furtum’, cit., 139 ss. Contra, v. L. Pepe, Ricerche, cit., 64, nt. 32.
297
298
264
CAPITOLO TERZO
stro aggettivo ‘mani-’ un riferimento alle res mancipi, sicché ab origine,
a detta del romanista il furtum manifestum sarebbe consistito nella sottrazione di una delle res pretiosiores (donde la severità della sua persecuzione), laddove il furtum nec manifestum avrebbe riguardato solo le res di
inferiore valore economico. Altra tesi singolare, senza ombra di dubbio,
quella del Kelly: il furto manifesto in antichità non sarebbe stato il furto scoperto in flagrante, bensì il furto pienamente e direttamente provato nei confronti di qualcuno; e ciò – ad avviso dell’autore – spiegherebbe il perché il diritto decemvirale avesse equiparato il furto manifestum
a quello palesatosi a seguito del rinvenimento della res furtiva nell’altrui
dimora a mezzo della solenne procedura di ricerca effettuata ‘lance et licio’, testimoniataci dall’epitome di Paolo Diacono a Festo, da Gaio e da
Gellio 302 . Per lo studioso se ciò, quanto all’interpretazione del furtum ma302
Paul.-Fest. voce ‘lance et licio’ (Lindsay 104): Lance et licio dicebatur apud antiquos
quia qui furtum ibat quaerere in domo aliena licio cinctus intrabat, lancemque ante oculos tenebat propter matrum familiae aut virginum praesentiam (cfr., parimenti, le glossae torinesi
alle Institutiones di Gaio in S. Riccobono, ‘Leges’, cit., 60): su cui E. Peruzzi, La ‘quaestio cum lance et licio’, ovvero le nudità dei romani e la pudicizia dei sabini, in Cultura, VI,
1968, 161 ss. (nonché in Id., Origini di Roma, I, La famiglia, Firenze, 1970, 77 ss.). V.,
sulla sostituzione pretoria del mezzo sostanziale della quaestio con il mezzo processuale prima inesistente della actio prohibiti furti, Gai 3.192 (Prohibiti actio quadrupli est ex edicto praetoris introducta. lex autem eo nomine nullam poenam constituit; hoc solum praecipit, ut qui quaerere velit, nudus quaerat, licio cinctus, lancem habens; qui si quid invenerit, iubet id lex furtum manifestum esse). Sulla equiparazione tra furta manifesta (per natura) e furta concepta
per lancem liciumque, resi manifesta (per legge), v. Gell. 11.18.9 (Ea quoque furta, quae per
lancem liciumque concepta essent, proinde ac si manifesta forent, vindicaverunt); sulla formale abolizione della quaestio a mezzo della lex Aebutia, Gell. 16.10.8. Sulla procedura magicogiuridica della quaestio in oggetto cfr., da ultimi, L. Pepe, Ricerche, cit., 167 ss.; T.D. Frazel, ‘Furtum’ and the Description of Stolen Objects in ‘Cicero in Verrem 2.4’, in AJPh, CXXVI,
2005, 363 ss.; U. Manthe, ‘Lance et licio’, in W. Ernst - E. Jakab (ed.), ‘Usus Antiquus
Juris Romani’. Antikes Recht in lebenspraktischer Anwendung, Berlin - Heidelberg, 2005, 163
ss.; M. Zablocka, ‘Quaestio lance et licio’, in Iura, LIV, 2003, 108 ss.; v., altresì, E.C. Marchant, On the Ancient Law of Searching, cit., 101 s.; C. von Schwerin, Die Formen der
Haussuchungen in indogermanischen Rechten, Mannheim, 1924, passim; E. Goldmann, in
Recensione a C. von Schwerin, Die Formen, cit., in ZSS, XLV, 1925, 457 ss.; D. Daube,
Some Comparative Law: ‘furtum conceptum’, in TR, XV, 1938, 48; A. Ehrhardt, The Search, in Studi in onore di E. Betti, III, 1962, Milano, 155 ss.; F. Horak, voce ‘Quaestio lance et licio’, in RE, XXIV, Stuttgart, 1963, 788 ss.; G. Wolf, ‘Lanx’ und ‘licium’. Das Ritual der Haussuchung im altrömischen Recht, in Sympotica Franz Wieacker, cit., 59 ss.; P.G. Maxwell-Stuart, ‘Per lancem et licium’, cit., 1 ss. In specifico sul lanx (che E. Goldmann,
in Recensione, cit., 460, interpreta – sulla base di Petron. sat. 97 – come uno ‘specchio magico’) inteso generalmente come ‘piatto’, cfr. P. Huvelin, Magie et droit individual, in Année sociologique, X, 1907, 16, nt. 5; H.A. Cahn - A. Kaufmann-Heinimann, Der spätrömische Silberschatz von Kaiseraugst, Derundingen, 1984, passim; L. Pirzio Stefanelli, L’ar-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
265
nifestum, «is not more than a nuance», tuttavia «its effect on the notion
of furtum nec manifestum is considerable», dal momento che «this would
not have the cumbersome meaning ‘furtum committed by someone not
caught red-handed in contrectatio’, but merely furtum not clearly proven
against a particular defendant» 303 . Il che, ad onor del vero, mi pare alquanto bizzarro, giacché, se la teoria del Kelly fosse corretta, ciò significherebbe che l’ordinamento romano avrebbe inteso punire con la pena del doppio un fatto la cui esistenza o la cui responsabilità non erano, in effetti,
«clearly proven»; inoltre, come già s’è acutamente osservato, «proprio il
fatto che per equiparare il ladro, smascherato dal fruttuoso esito di una
solenne ‘quaestio lance et licio’, al fur manifestus sia stato necessario ricorrere ad una norma di legge potrebbe semmai fornire un decisivo indizio
(di segno precisamente opposto a quello che è parso di poter cogliere al
Kelly) per affermare che il furtum manifestum era in senso proprio quello commesso dal ladro colto in flagrante» 304 .
Se l’etimologia, in questo caso, non pare essere di ausilio eccessivo, e se alcune suggestive tesi non trovano – seppur nel loro rigore logico – appigli testuali, mi pare imprescindibile soffermarsi proprio sul
dettato delle fonti romane, tentando di risalire più indietro possibile
nel tempo, onde poter configurare nel modo più verisimile possibile
il concetto di ‘flagranza’ per il periodo decemvirale.
Non si può che partire, attesa la natura del presente scritto, dal
passo gelliano contenente il pensiero di Masurio Sabino, per poi passare ad una scriptura del suo discepolo, Cassio, contenuta nel commentario ulpianeo ad Sabinum, e, infine, concludere – questa prima
battuta – con la riproduzione di una quaestio di cui Giuliano si era
gento dei Romani, 1991, passim; F. Fless, Opferdiener und Kultmusiker auf stadtröm. histor.
Reliefs, 1995, 19 ss. (per le fonti antiche, come strumento di lavoro o di cucina, cfr. Petron.
sat. 28; Mart. 7.48.3, 11.31.19; come piatto sacrificale, Verg. georg. 2.194; Verg. aen. 8.284).
Sul licium (comunemente interpretato come laccio-perizoma teso a proteggere l’inquirente, o a evitare la fuga del ladro, e da connettersi ai ‘nodi’ magici [v. P.G. Maxwell-Stuart,
‘Per lancem et licium’, cit., 3], ma arditamente concepito altresì come ‘bandana rituale’ di
origine etrusca [G. Wolf, ‘Lanx’ und ‘licium’, cit., 59 ss.]), v. E. Wickert, voce ‘licium’,
in RE, XIII, Stuttgart, 1926, 505; D. Flach, Die Gesetze der frühen römischen Republik, Darmstadt, 1994, 176 ss.; M.H. Crawford, Roman Statutes, II, cit., 615 ss. (per le fonti antiche, v. Verg. ecl. 8.73; Verg. georg. 1.285; Plin. nat. hist. 28.31.121; Petr. sat. 131; Ov.
fast. 571 ss.).
303
J.M. Kelly, Roman Litigation, cit., 143.
304
R. La Rosa, La repressione, cit., 78.
266
CAPITOLO TERZO
occupato (sicché già da questi dati, all’evidenza, non parrebbe possibile tornare più indietro del primo secolo d.C.) 305 :
Gell. 11.18.11: ‘Manifestum’ autem ‘furtum est’, ut ait Masurius,
‘quod deprehenditur, dum fit. Faciendi finis est, cum perlatum est,
quo ferri coeperat’.
Ulp. 41 ad Sab. D. 47.2.5 pr.-1: Sive igitur in publico sive in privato deprehendatur, antequam ad locum destinatum rem perferret,
in ea causa est, ut fur manifestus sit, si cum re furtiva deprehendatur: et ita cassius scripsit. 1. Sed si pertulit quo destinavit, tametsi deprehendatur cum re furtiva, non est manifestus fur.
Ulp. 41 ad Sab. D. 47.2.3.2: Sed utrum ita demum fur sit manifestus, si in faciendo furto deprehendatur, an vero et si alicubi fuerit
deprehensus? et magis est, ut et iulianus scripsit, etsi non ibi deprehendatur, ubi furtum fecit, adtamen esse furem manifestum, si
cum re furtiva fuerit adprehensus, priusquam eo loci rem pertulerit,
quo destinaverat.
Anzitutto credo che la subordinata temporale ‘dum fit’ del passo
di Gellio debba essere intesa, in forza del contesto e massimamente
alla luce della puntualizzazione ad essa seguente, in senso ‘egressivo’,
o – meglio – di «successione immediata» 306 , indicando essa il ‘termine
finale’ della proposizione sovraordinata: Sabino, in altre parole, riterrebbe che il furto sia da considerare flagrante qualora sia possibile una
‘deprehensio’ ossia un ‘sorprendere’, un ‘cogliere’ l’illecito fintantoché
la fattispecie delittuosa stessa non si sia – per usare terminologia moderna – ‘consumata’. Dunque, ‘dum fit’ non andrebbe inteso semplicemente nel senso di una concomitanza generica o di un parallelismo
cronologico (‘mentre il furto si compie’, cioè mentre, secondo il caso
più tipico e antico, viene posta in essere l’amotio o ablatio rei). E Sabino, immediatamente dopo – ovviamente sempre a mezzo di Gellio
– ci informa con puntualità del momento (e del luogo) consumativo
del delitto di furto, vale a dire della sua ‘finis faciendi’, del quando e
305
306
Sui passi, v. L. Pepe, Ricerche, cit., 68 ss.
Cfr. A. Traina - T. Bertotti, Sintassi normativa, cit., 422.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
267
dell’ubi dell’esaurimento dell’iter delicti: si tratta non della fine dell’atto materiale di auferre o amovere (ipotesi normali, ma non esclusive), bensì del locus e del tempus in cui la res furtiva, una volta subrepta,
è stata condotta per essere nascosta secondo il piano ideativo del fur
(cioè secondo il progetto culminato nella risoluzione delittuosa e sfociato nella preparazione, esecuzione e perfezione dell’illecito). Sulla
scia del proprio maestro, Cassio (come apprendiamo da Ulp. 41 ad
Sab. D. 47.2.5 pr.-1) ci specifica che il fur non può più considerarsi
manifestus una volta che egli sia riuscito a perferre, ossia a portare a
destinazione la res furtiva, anche se venga – dopo tal momento – deprehensus cum re furtiva: insomma, anche per questo giurista, è manifesto il ladro 307 che sia colto con la cosa rubata, purché l’iter dell’illecito non si sia del tutto concluso (ossia non si sia consumato il processo del delitto con il raggiungimento da parte della res del luogo
quo fur eam destinavit).
Secondo la tesi patrocinata dalla scuola sabino-cassiana, insomma, è manifesto il furto qualora venga colto il fur ancora nel compimento del fatto materiale; qualora il furto sia sorpreso nel suo svolgimento, ancora in itinere, la fattispecie non si è ‘esaurita’ e non si è
ancora pervenuti, pertanto, alla fase del post delictum. Sembrerebbe,
infatti, a me che secondo tale orientamento – avendo riguardo al caso non di semplice contrectatio, ma di vera subreptio consistente in
un auferre – il tempo e il luogo di sottrazione (locus et tempus amotionis rei) non siano quelli della ‘consumazione’ (intesa, appunto,
come momento spazio-temporale che segna la massima gravità dell’illecito e fa sì che il delictum cessi come ‘fatto giuridico’ 308 ), ma solo quelli della ‘perfezione’ (ossia quello del momento spazio-temporale in cui il delitto è venuto sì in esistenza, ma non ha raggiunto
ancora la sua akmè, essendo la cosa ancora in loco, pur essendosi integrati tutti gli elementi strutturali della fattispecie): il furto per la
scuola sabiniana si consumerebbe non già con la contrectatio (il semplice tangere, l’entrare in contatto 309 ) o con la oblatio (spostamento
307
Cfr. sulla recenziorità di furtum rispetto a fur, F. De Visscher, Le ‘fur manifestus’, cit., 450 ss.
308
Cfr., sul punto, F. Mantovani, Diritto penale, cit., 444.
309
Come sappiamo il concetto primevo di furto era alquanto ristretto: tanto da
poter essere considerato, sotto il profilo materiale, come la sottrazione (l’auferre) di una
268
CAPITOLO TERZO
della res dalla portata del derubato), ma – parrebbe – con la illacosa mobile, se non anche di una persona libera alieni iuris, come potremmo ricavare
dalla lettura di D. 47.2.14.13 e D. 47.2.38, nonché di Gai 3.199. Se invece si prendono in considerazione periodi più recenti (età repubblicana avanzata ed età classica), il
concetto di furto non è limitato al caso di sottrazione (dolosa) di cosa altrui, ma in tal
concetto si ricomprendono numerose fattispecie che addirittura non sono connotate da
alcuna forma di amotio, ma sono accomunate dalla perdita subita dal soggetto passivo
del delitto a cagione della condotta dolosa altrui cum lucro. Basti pensare che in epoca
precedente a Sabino era possibile concepire un furto che non si concretasse in un occulte tollere o in un clam subripere, dacché Gellio, nel suo celebre resoconto, si industria
nello spiegare come per diritto romano, benché la cosa potesse essere così stravagante
agli occhi di un profano, non si dovesse concepire il furto solo come una ‘sottrazione
clandestina’ (Gell. 11.18.12-13: Sed quod sit ‘oblatum’, quod ‘conceptum’ et pleraque alia
ad eam rein ex egregiis veterum moribus accepta neque inutilia cognitu neque iniucunda,
qui legere volet, inveniet Sabini librum, cui titulus est de furtis. 13. In quo id quoque scriptum est, quod volgo inopinatum est, non hominum tantum neque rerum moventium, quae
auferri occulte et subripi possunt, sed fundi quoque et aedium fieri furtum; condemnatum
quoque furti colonum, qui fundo, quem conduxerat, vendito possessione eius dominum intervertisset. Atque id etiam, quod magis inopinabile est, Sabinus dicit furem esse hominis
iudicatum, qui, cum fugitivus praeter oculos forte domini iret, obtentu togae tamquam se
amiciens, ne videretur a domino, obstitisset; Gell. 11.18.19: Quam caste autem ac religiose
a prudentissimis viris, quid esset ‘furtum’, definitum sit, praetereundum non puto, ne quis
eum solum esse furem putet, qui occulte tollit aut clam subripit). Gellio, come si può notare, consiglia all’uopo la lettura del de furtis di Masurio Sabino, considerato come una
importante fonte di neque inutilia cognitu neque iniucunda; indi l’erudito romano, a
mo’ di esempio, rammenta due casi particolari che potrebbero interessare e stupire il
lettore non esperto: tra le stranezze del diritto penale romano in primis Gellio ricorda la
configurabilità del furtum fundi (cfr. D. 41.3.38; D. 47.2.25 pr.; Gai 2.51: importanti
notazioni in R. Astolfi, ‘Furtum fundi’, ‘iurisprudentia’, ‘Sabinus’, in SDHI, LI, 1985,
402 ss.) esclusa, peraltro, da giuristi del secondo secolo d.C., ma ammessa da quidam
veteres, ossia da alcuni giuristi repubblicani, e con buona probabilità da Sabino stesso
(che così sostiene l’esistenza di un furto sine amotione e sine contrectatione, un furto vale
a dire consistente solo in una ‘perdita’ cagionata dolosamente). Ma furto, dice Gellio, è
pure il caso di chi, per impedire a un tale la vista del servo fuggitivo, fa svolazzare il
proprio mantello: si tratta anche qui di un caso che, all’evidenza, non è più connotato
dalla materiale sottrazione (amotio) della res mobilis né tanto meno da un mero contatto
fisico (tangere, contrectare) con il servus ‘rubato’, come era probabilmente in una fase
anteriore (cfr., sulla contrectatio, J. Buckland, ‘Contrectatio’, in LQR, LVII, 1941, 467
ss.; B. Cohen, ‘Contrectatio’ in Jewish and Roman Law, in RIDA, II, 1949, 133 ss.; A.
Watson, ‘Contrectatio’ as an Essential of ‘Furtum’, in LQR, LXXVII, 1961, 256 ss.; Id.,
‘Contrectatio’ again, in SDHI, XXVIII, 1962, 331 ss.). Se, però, durante l’età repubblicana si affermò una nozione così estesa di furto che non implicava di necessità l’auferre,
ci sono alcuni esempi databili sul finire della repubblica che attestano la chiara volontà
di restringere la sfera del furto (D. 47.2.21 pr.): così si tenterà da parte di Trebazio Testa di insistere sul nesso materiale tra soggetto attivo dell’illecito e res furtiva attraverso
il concetto di tangere, equivalente di quel contrectare più tardo che si imporrà come
condotta materiale imprescindibile del furto (Paul. 39 ad ed. D. 47.2.1.3: Furtum est
contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessioni-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
269
tio 310 , ossia quando la res era ‘perlata’ al luogo deputato al nascondiglio. In tal momento e in tal luogo (locus et tempus commissi delicti)
si avrebbe la finis faciendi, l’esaurimento della fattispecie delittuosa,
oltre la quale, come abbiamo detto, si entra nella fase del post delictum e, altresì, della post-flagranza: solo prima di tale linea di discrimen, e a condizione che vi sia una deprehensio cum re (o, a più forte
ragione, che il ladro sia deprehensus nel luogo e nel momento della
subreptio), sarebbe lecito parlare di flagranza, nelle ipotesi comuni di
furto implicanti un tollere, un amovere, un subripere 311 .
Ciò detto, non mi pare si possa parlare di una equivalenza tra la
deprehensio dum fit di Sabino e il deprehendere in faciendo furto di
Giuliano (Ulp. 41 ad Sab. D. 47.2.3.2) 312 , benché le soluzioni circa
sve. quod lege naturali prohibitum est admittere). E tal restringimento tendenziale potrebbe essere alla base del dubbio labeoniano in merito alla natura o meno di furto dell’atto di chi sleghi da vincoli uno schiavo altrui ut fugeret: il tangere (o contrectatio) di
certo, in un caso siffatto, ben può considerarsi esistente, sicché si potrebbe anche sostenere che il giurista non era sicuro dell’integrazione degli estremi del furto in quanto,
pur essendoci una perdita da un lato e una contrectatio dall’altra, mancava una sottrazione a vantaggio del soggetto attivo (Ulp. 11 ad ed. D. 4.3.7.7: Idem Labeo quaerit, si
compeditum servum meum ut fugeret solveris, an de dolo actio danda sit? et ait Quintus
apud eum notans: si non misericordia ductus fecisti, furti teneris: si misericordia, in factum
actionem dari debere). Contro tale ricostruzione si v. H. Niederlaender, Die Entwicklung des ‘furtum’ und seine etymologyschesn Abteilung, in ZSS, LXII, 1950, 253 ss., che
pensa a una «heimliche Sachentwendung» (ritenendo che solo Sabino avrebbe ammesso
innovativamente la possibilità di un furtum aedium); v., proficuamente, su tali tematiche B. Albanese, La nozione del ‘furtum’, cit., 8 ss., 29 ss. 121 ss.
310
Cfr. F. Antolisei, Manuale di diritto penale, I, Parte speciale, Milano, 2002, 305.
311
Ovviamente il discutere in via esclusiva le ipotesi del testo non significa disconoscere che per Sabino, malgrado il grande rilievo dato all’adtrectare, l’esistenza del furto non era pregiudicata, talora, dall’assenza della contrectatio, giacché non corrisponderebbe al vero sostenere che per questo giurista il tollere, l’amovere, il subripere sono sempre coessenziali all’integrarsi della fattispecie (così, B. Albanese, La nozione del ‘furtum’, cit., 118 ss., 139; contra, P. Huvelin, Etudes, cit., 503 ss.): in Sabino, cioè, come
testimonia l’ammissione – in linea di continuità con l’epoca repubblicana – del furtum
aedium (Gell. 11.18.13) e del furtum sine adtrectatione (Gell. 11.18.22), il contatto fisico colla (o anche la rimozione della) res furtiva erano la norma, ma non l’assoluto.
312
Sul pensiero di Giuliano in tema di furtum non si può che rimandare alla completa disamina dell’Albanese (B. Albanese, La nozione del ‘furtum’ da Nerazio a Marciano, in AUPA, XXV, 1957, 28 ss.), cui mi permetto di aggiungere quanto io stesso ho
avuto modo di scrivere circa la singolarissima posizione di tale iurisperitus in merito alla
commissione del furtum pignoris (furtum rei suae: D. 47.2.19.6; D. 47.2.67 pr.; C.
7.26.6) nel caso di vendita da parte dello stesso debitore ipotecante (dominus) della res
alii obligata (a mio avviso necessariamente reale e non solo obbligatoria, sì che per il
giurista adrianeo sarebbe comunque necessaria, in qualche modo, anche in tale frangen-
270
CAPITOLO TERZO
l’essere manifestum, infine, siano coincidenti 313 . Se dum fit ha valore
egressivo (‘fintantoché il furto non sia consumato’), le espressioni in
faciendo furto deprehendatur o ibi deprehendatur ubi furtum fecit (con
cambio di prospettiva che da oggettivo si fa soggettivo 314 ), non credo
abbiano la stessa sfumatura: piuttosto mi sembrano aver funzione
‘durativa’ (se non ingressiva) e mi pare, pertanto, si riferiscano non alla finis ma all’initium della condotta materiale illecita, alludendo al
‘cogliere’ il ladro nel mentre sta sottraendo la res (tanto che, all’evidenza, Giuliano-Ulpiano contrappone ciò al ‘cogliere’ il ladro in un
momento successivo e in un luogo diverso da quello della amotio): il
facere furtum non significa che il furto sia consumato, ossia che l’iter
criminis si sia esaurito, bensì che al momento della deprehensio detto
iter ‘era iniziato’ e ‘si stava svolgendo nella fase della amotio’. Anche
nel giurista adrianeo, comunque, pur non facendosi allusione alcuna
alla determinazione della consumazione del delitto quale discrimen tra
flagranza e non flagranza (ovviamente in potenza), rinveniamo una
nozione di fur manifestus abbastanza estesa che congloba sia l’ipotesi
in cui egli sia colto in faciendo (cioè nel luogo dell’amotio, e durante
la amotio), sia quella in cui egli sia colto, seppur non in faciendo, tuttavia cum re furtiva (cioè nel ‘possesso’ del furtum) e in un momento
anteriore alla illazione di detta res nel luogo di destinazione 315 .
Secondo altra più tarda scuola di pensiero, invece, che – a differenza dei sabino-cassaini – pare identificare sotto il profilo oggettivo la contrectatio (che da Trebazio Testa acquista progressivamente sempre più rilievo) con il furtum 316 , la nozione sottesa all’aggettivo manifestum sarebbe ben più ristretta, in quanto essa avrebbe a che fare solo con l’initium
del materiale iter delicti, vale a dire con il faciendi furti tempus, ove il furtum facere (al pari di quanto mi pare lecito inferire dal passo ulpianeo di
te la contrectatio, come testimonierebbe altresì, D. 47.2.52.16; D. 47.2.57.3): C. Pelloso, Influenze greche nel regime romano della ‘hypotheca’?, in Teoria e storia del diritto
privato, I, 2008, 34 ss., 103 ss.
313
Mi discosto, così, in parte, dal pensiero di L. Pepe, Ricerche, cit., 72, secondo
cui il deprehendere dum fit (sia sabiniano che gaiano) e il deprehendere in furto faciendo
(giulianeo) sarebbero equipollenti.
314
V., sul punto, F. De Visscher, Le ‘fur manifestus’, cit., 148 ss., 160 ss.
315
Cfr., sul passo, da ultima, L. Pepe, Ricerche, cit., 75.
316
V., in tema, con riguardo puntuale alla celeberrima definizione contenuta in
Paul. 39 ad ed. D. 47.2.1 (e corrispondente a I. 4.1.1-2), ampiamente, B. Albanese,
La nozione del ‘furtum’ da Nerazio a Marciano, cit., 108 ss.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
271
D. 47.2.3.2, riportante il pensiero giulianeo) non mi pare significare ‘il
consumarsi del furto’, bensì ‘il verificarsi della contrectatio’ 317 (sempre che
le due cose, per Paolo, non si equivalgano appieno): in Paul. 9 ad Sab.,
nella zoppicante forma conservata in D. 47.2.6, come rimaneggiata dai
compilatori giustinianei, troviamo scritto, infatti, che quamvis ... saepe
furtum contrectando fiat (ossia ‘benché un furto possa essere connotato
da più contrectationes’), tamen initio, id est faciendi furti tempore, constituere visum est, manifestus nec ne fur esset (‘tuttavia è al solo inizio che è
d’uopo guardare onde qualificare come fur manifestus il soggetto attivo
della contrectatio’) 318 .
Passiamo a Gaio. Nel seguente, densissimo, passaggio il giurista
individua quattro tesi sulla natura del furto manifesto che progressivamente vanno dalla più rigorosa, per passare a due posizioni intermedie, sino a quella più blanda e ampia 319 : secondo una prima impostazione è manifestum il furtum (l’atto del rubare) ove venga colto
(deprehensum) – e, all’evidenza, si riprende, seppur criticamente,
il pensiero sabiniano – ‘dum fit’; altra tesi, considerata come più accreditata, è quella che definisce manifesto un furto che venga deprehensum nel luogo ove si è svolta l’azione, come l’uliveto, il vigneto, la casa ove si è consumato il fatto (criterio topologico); terza via,
criticata da Gaio, quella che considera flagrante il furto fino al momento in cui la refurtiva non sia stata portata nel luogo destinato
(criterio cronologico); quarta soluzione, quella, ampissima, che fa
coincidere la flagranza con il vedere qualcuno con la refurtiva (criterio materiale).
317
Cfr., diversamente, L. Pepe, Ricerche, cit., 74.; sul passo v. B. Albanese, La
nozione del ‘furtum’, cit., 120, 160; Id., La nozione del ‘furtum’ da Nerazio a Marciano,
cit., 142 s., altresì, con riguardo ai molteplici problemi formali e alla distinzione tra
pensiero sabiniano e pensiero paolino (per il quale, dal passo, non sembra affatto potersi ricavare l’integrabilità di un furto anche senza la contrectatio, elemento che a partire
dall’età di Pomponio [per Pomponio cfr. D. 4.3.7.10; D. 13.7.36 pr.; D. 19.1.32; D.
47.2.76; per Gaio cfr. Gai 3.195; D. 4.3.8; D. 47.2.51] pare divenire essenziale, seppur
già in precedenza essa emerge con sempre più intensità negli scritti giurisprudenziali, rispetto all’opinione dei veteres (che avevano esteso enormemente il concetto di furtum:
cfr. Trebazio Testa in D. 47.2.21 pr., Labeone in D. 10.4.15, Sabino in Gell.
11.18.20, Celso in D. 47.2.68).
318
Cfr. D. 47.2.5 pr.-1.
319
V. gli opportuni rilievi notati da L. Pepe, Ricerche, cit., 69, nonché l’accurata
sintesi di E.M. Harris, «In the act», cit., 172 s.
272
CAPITOLO TERZO
Gai 3.184: Manifestum furtum quidam id esse dixerunt, quod dum
fit, deprehenditur. alii vero ulterius, quod eo loco deprehenditur, ubi
fit, velut si in oliveto olivarum, in vineto uvarum furtum factum est,
quamdiu in eo oliveto aut vineto fur sit; aut si in domo furtum factum sit, quamdiu in ea domo fur sit. alii adhuc ulterius eo usque
manifestum furtum esse dixerunt, donec perferret eo, quo perferre fur
destinasset. alii adhuc ulterius, quandoque eam rem fur tenens visus
fuerit; quae sententia non optinuit. sed et illorum sententia, qui existimaverunt, donec perferret eo, quo fur destinasset, deprehensum
furtum manifestum esse, ideo non videtur probari, quia magnam recipit dubitationem, utrum unius diei an etiam plurium dierum spatio id terminandum sit; quod eo pertinet, quia saepe in aliis civitatibus surreptas res in alias civitates vel in alias provincias destinant fures perferre. ex duabus itaque superioribus opinionibus alterutra adprobatur; magis tamen plerique posteriorem probant.
Mi pare quindi che nel complesso il pensiero dei quidam citati da
Gaio sia antitetico a quello sabiniano: se Sabino riteneva che momento consumativo del furto fosse la illatio della res furtiva nel luogo di
destinazione e tale momento segnasse la linea di confine tra flagranza
e non flagranza nei termini sopravvisti, i quidam di Gaio, benché come Sabino reputino che il furto sia manifesto qualora venga deprehensum dum fit, tuttavia, dal momento che il loro pensiero viene contrapposto, tra gli altri, a quegli alii secondo cui si avrebbe flagranza
anche quando il ladro viene preso cum re in un luogo diverso da quello della amotio e in un momento anteriore al perferre della res al luogo
di destinazione, ben si comprende che per detti quidam non è con la
illatio che si ha la consumazione del furto, ma verosimilmente con la
sottrazione (se non con la sola contrectatio). Dum fit, quindi, anche
qui ben può rendersi in senso egressivo, ma la finis faciendi dell’illecito non può considerarsi più ‘cum perlatum est quo ferri coeperat’. In
secondo luogo, e di conseguenza, se per Sabino, fino alla illatio e sempre che il ladro venga colto cum re furtiva è possibile parlare di furtum
manifestum, secondo i quidam citati da Gaio, solo fino al (rectius: nel
mentre del prodursi del) momento consumativo del fatto delittuoso,
rappresentato dalla amotio (o dalla contrectatio), sarebbe lecito parlare
di furto manifesto in forza della deprehensio.
Più indietro nel tempo – a mio avviso – non ci si riesce a spingere
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
273
con sufficiente sicurezza, a meno che, ovviamente, non si vogliano
prendere in esame le problematiche fonti letterarie rappresentate dalle
commedie plautine (come il Poenulus e l’Aulularia): operazione dalla
cui rischiosità, con ironica cautela, metteva in guardia già il Guarino
il quale, sottolineata la sua personale «grande diffidenza, ai fini della
ricostruzione del diritto romano, verso le così dette fonti letterarie,
specie se provenienti (come tutte del resto, per quanto sappiamo,
provengono) da autori non specializzati in materia giuridica», aggiungeva: «e non parliamo poi delle commedie di Plauto» 320 . A tali notazioni che non esito a condividere in pieno – massimamente sotto il
profilo della spesso incerta ‘razionalità’ nella descrizione, da parte dei
comici latini, di istituti giuridici – vorrei solo aggiungere che, a quanto mi è parso, il Poenulus (commedia che, come è oltremodo noto, il
La Rosa ha addotto quale argomento principe per suffragare la tesi
della esperibilità della legis actio per manus iniectionem anche avverso
il fur nec manifestus o che la Pepe ha analizzato per l’impiego di ‘manufesto’ 321 in senso non tecnico e, quindi, non probante dell’ampiezza
320
A. Guarino, Il ‘furtum’ nelle ‘XII Tabulae’, cit., 183. Sull’atteggiamento di sfiducia circa l’attendibilità dei commediografi latini per una corretta ricostruzione del diritto romano (contro il pensiero di E. Costa, Il diritto privato romano nelle commedie di
Plauto, Torino, 1890, 407 ss., di recente rivisitato da P. Leitner, Die plautinische Komödien als Quellen des Römischen Recht, in E. Cantarella - L. Gagliardi [ed.], Diritto
e teatro in Grecia e a Roma, Milano, 2007, 69 ss.): R. Dareste, Le droit romain et le
droit grec dans Plaute, in Id., Etudes d’histoire de droit 2, Paris, 1926, 149 ss.; G. Demelius, Plautinische Studien, in ZSS, I, 1861, 351 ss.; O. Frederhausen, ‘De iure plautino et terentiano’, Gottingae, 1906, 3 ss.; Id., Studien über das Recht bei Plautus und Terenz, in Hermes, XLVIII, 1912, 199; L. Labruna, Plauto, Manilio, Catone: premesse allo
studio dell’‘emptio’ consensuale, in Labeo, XIV, 1968, 25 ss. (nonché in Studi in onore di
E. Volterra, V, Milano, 1971, 24 ss.); F. Leo, Plautinische Forschungen: zur Kritik und
Geschichte der Komödie, Berlin, 1912, 110 ss.; M. Talamanca, L’arra nella compravendita in diritto greco ed in diritto romano, Milano, 1953, 48 ss.; U.E. Paoli, Nota giuridica su Plauto (Pl. Persa, vv. 67-71), in Iura, IV, 1953, 175 ss. (nonché in Id., Altri studi
di diritto greco e romano, Milano, 1976, 152 ss.); Id., Comici latini e diritto attico, in Altri studi, cit., 31 ss.; cfr., altresì, F. Treves Facchetti, voce Plauto, in Noviss. dig. it.,
XIII, Torino, 1966, 130 ss.; S. Di Salvo, ‘Lex Laetoria’. Minore età e crisi sociale tra il
III e il II a.C., Napoli, 1979, 24 ss.; A. Romano, Condanna ‘in ipsam rem’ e condanna
pecuniaria nella storia del processo romano, in Labeo, VIII, 1982, 131, ntt. 1-5; R. Martini, ‘Tresviri’ e ‘manus iniectio’ in Plauto, in ‘Iuris vincula’, V, cit., 293 ss. Utili indicazioni bibliografiche pure in G. Falcone, Testimonianze plautine in tema di ‘interdicta’,
in AUPA, XL, 1988, 182, nt. 15.
321
Quanto al richiamo a Plaut. asin. 563, 569; Plaut. aul. 464-467, mi pare che
nulla possa ricavarsi in merito al concetto di manifestum dalla prima, e che la seconda
274
CAPITOLO TERZO
del concetto di flagranza), coi suoi costanti riferimenti alla addictio, al
subscribere dicam, alla poena dupli, altro non sia che un (arduo) tentativo da parte di Plauto di adattare il proprio modello greco 322 al mondo romano, anche sotto il profilo descrittivo degli istituti di rilevanza
giuridica: il che, invero, permetterebbe, senza postulare una improbabile e non meglio documentata manus iniectio per il furto non flagrante o un plautino impiego a-giuridico dell’aggettivo manufestus
(che, tra l’altro, in un contesto di ‘ladri’, ‘chiamate in giudizio’, ‘azioni per il doppio’, ‘addictiones magistratuali’ mi risulta assai poco credibile), di appianare molte incoerenze e stranezze dei versi del Poenulus, che – così – troverebbero innegabilmente più agevole spiegazione 323 .
che qualifica un gallus come manufestuarius nell’atto di scaplurrire ungulis circumcirca,
ben poco abbia a che fare con la ‘flagranza’ del delitto, atteso che anche a voler antropomorfizzare il fur, questi è nella fase non della commissione, ma della preparazione
dell’atto illecito (cfr. L. Pepe, Ricerche, cit., 82).
322
O, a quanto mi risulta, i modelli greci: se da un lato Plauto stesso (Plaut. poen.
praef. 53) cita in modo esplicito il KarchdÒnioj , dall’altro numerosi studiosi pensano
anche all’influenza di un’ulteriore – non meglio identificabile – commedia greca: cfr.,
per tutti, F. Della Corte, Da Sarsina a Roma. Ricerche plautine, Genova, 1952, 116
ss., 250 ss.; per una critica alla tesi del modello unico (modello a mio parere da escludere, atteso che il personaggio del KarchdÒnioj compare solo alla fine) cfr. C. Robert,
Göttingische Gelerte Anzeigen, CLXXVII, 1915, 270, che non ho potuto consultare direttamente, ma che conosco grazie a E. Fraenkel, Plautine Elements in Plautus, engl.
trad., Oxford, 2007, 360, nt. 30.
323
Dunque, vero è che, a mio avviso, il Poenulus non può essere preso in considerazione né – come ha fatto il La Rosa (R. La Rosa, La repressione, cit., 117 ss.) – per
supportare la tesi secondo cui il fur nec manifestus sarebbe perseguibile con legis actio per
manus iniectionem (tesi alla cui adesione ostano anche tutti i rilievi già fatti con riguardo alla addictio quale sanzione per il fur manifestus, difficilmente concepibile come atto
endoprocedimentale di una manus iniectio), né per concludere – come ha fatto L. Pepe,
Ricerche, cit., 86 – nel senso che «le commedie plautine ... permettono forse di rinvenire un indizio circa il più antico contenuto di flagranza a cui possiamo risalire: se il Poenulus induce a escludere che essa risiedesse nella sorpresa del ladro con la refurtiva,
l’Asinaria e, soprattutto l’Aulularia depongono a favore dell’idea che identifica la flagranza nella deprehensio furis in faciendo». Credo sia nel giusto, infatti, quella ancor oggi
nutrita schiera di studiosi che mette in relazione la commedia succitata con alcuni istituti del diritto attico: anzitutto, il trascinare il ladro optorto collo ad praetorem sembra
una traduzione nel mondo romano dell’istituto della ¢pagwgˇ attica consentita, come
è noto, qualora il ladro (autore di un furto già aggravato) fosse trovato œp'aÙtofèrJ ,
locuzione quest’ultima resa coll’ablativale ‘manufesto’, al verso 785 ‘manufesto fur es’
(per addicere, cfr., invece, Plaut. poen. 186, 564, 1341, 1362); in secondo luogo l’accusativo dicam del verso 801 sarebbe un chiaro grecismo per indicare l’azione di furto privata, sola procedura esperibile dal ‘derubato’, una volta scappato il ladro, per ottenere
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
275
Tuttavia, il presentare, da parte di Gaio in ordine che parrebbe
cronologico, per prima la tesi di coloro che vedono la flagranza nel
solo deprehendere dum fit il furto (dove è chiara l’allusione al mo-
una condanna al doppio (cfr. in tema, P. Witt, Die Übersetzung von Rechtsbegriffen
dargestellt, am Beispiel der ‘in ius vocatio’ bei Plautus und Terenz, in SDHI, XXXVII,
1971, 217 ss. e 241; L. Peppe, Studi, I, cit., 203; P. Huvelin, Etudes, cit., 192; R. Dareste, Le droit romain et le droit grec dans Plaute, cit., 151). Sulla base della tesi del modello greco plautino, di conseguenza, cadono tutte le tesi che vorrebbero il configurarsi
in termini ‘romani’ della fattispecie – pur nella consapevolezza delle aporie logiche del
Poenulus –: anzitutto, la tesi della commissione di un furtum nec manifestum, basata essenzialmente sui molteplici richiami ad una poena dupli (cfr. R. La Rosa, La repressione,
cit., 117 ss., 124 ss.; G. Demelius, Plautinische Studien, cit., 362 s.; L. Pernard, Le
droit romain et le droit grec dans le théâtre de Plaute et de Térence, Lyon, 1900, 174 ss.,
M. Voigt, Die XII Tafeln, cit., 569 s. e nt. 10) e ad un presunto impiego atecnico dell’avverbiale manufesto al v. 785 (cfr. L. Pepe, Ricerche, cit., 80 ss.; R. La Rosa, La repressione, cit., 129 e nt. 141; E. Costa, Il diritto privato romano nelle commedie di Plauto, cit., 407 ss.; contra P. Huvelin, Etudes, cit., 178 ss.); di poi, la tesi di coloro che
pensano a un furtum conceptum (attesi i riferimenti a una ‘ricerca’ informale in casa di
Lico) sanzionato col triplum (A.A.F. Rudorff, Römische Rechtsgeschichte, II, Leipzig,
1859, 348, 351 e ntt. 18-19; T. Muther, Sequestration und Arrest im römischen Recht,
Leipzig, 1856, 170, nt. 2); sia la tesi che scorge – sempre in prospettiva romanocentrica
– un’accusa di furtum manifestum (M.F. Cursi, ‘Iniuria cum damno’. Antigiuridicità e
colpevolezza nella storia del danno aquiliano, Milano, 2002, 252; A. De Francesco, Autodifesa, cit., 429, nt. 35; O. Zwierlein, Zur Kritik und Exegese des Plautus I Poenulus
und Curculius, Stuttgart, 1990, 112). L’interpretazione cui mi sento di aderire non mi
pare, peraltro, possa essere scalfita dalle notazioni del La Rosa: anzitutto la difficoltà –
rilevata dallo studioso – di spiegare, facendosi propria la tesi ‘greca’, il riferimento ad
una possibile afflizione patrimoniale nel doppio a carico del lenone Lico, ancor prima
della sua fuga (Plaut. poen. 183-184: quid tu dubitabas, quin extempulo / dupli tibia uri
et hominis fur leno siet; Plaut. poen. 564: duplicabit omne furtum), dimostra una grave
incomprensione, da parte dello studioso stesso, del testo plautino poiché esso, ai versi
184 e 564, non fa affatto riferimento ad una poena dupli, bensì ad un doppio furto (ossia al contestuale furto del danaro e dello schiavo). Il richiamo (R. La Rosa, La repressione, cit., 123), di poi, all’istituto greco della fwr¦ pare inconsistente giacché il citato
Plato leg. 954 a-b, quando impiega l’aggettivo gumnÒj , con esso indica non la nudità
del ricercatore ma l’assenza sul suo corpo del mantello, il che agli occhi di un romano
non sarebbe stato degno di nota, rispetto a quella formale ricerca da compiersi pressoché completamente nudi propria del mondo romano (cfr., ottimamente, L. Pepe, Ricerche, cit., 171 ss.). Infine, non decisivo contro la tesi del modello greco mi pare il rilievo (R. La Rosa, La repressione, cit., 123) secondo cui l’esito della procedura attica –
ossia la messa a morte – non sarebbe mai menzionata dal commediografo latino: il ragionamento (fondato, all’evidenza, su un mero silenzio) è – anche a mente di quanto
testé detto – insostenibile in quanto, così argomentando, dovrebbe l’autore concludere
altresì per la non applicabilità della stessa legis actio per manus iniectionem (il che andrebbe contro i suoi eversivi postulati), in quanto neppure di essa Plauto, invero, fa
esplicita menzione.
276
CAPITOLO TERZO
mento della sottrazione); il progressivo ampliarsi della nozione stessa di flagranza, come testimoniata da autori del secondo e terzo
secolo d.C. 324 ; la tendenza – se non erro – a far coincidere la linea
di discrimen tra il possibile essere manifestum e nec manifestum
del furto con il momento consumativo dell’iter delicti in una con la
persuasiva idea che ab origine il furto fosse solo la sottrazione dolosa di cosa altrui 325 o di persone soggette all’originario mancipium paterno; tutti questi elementi, dicevo, mi porterebbero a propendere per una originaria nozione assai ristretta di flagranza ‘naturale’ – cui la legge decemvirale equiparava, bisogna ammetterlo,
la flagranza ‘legale’ a seguito dell’esito fruttuoso della quaestio lance
et licio, ricerca di origine magico-religiosa verisimilmente esperibile, senza alcuna possibilità di ulteriore resistenza a seguito
dell’originario rifiuto opposto dal dominus della casa, di effettuare una ricerca informale in presenza di testimoni, ed anzi, forse,
proposta immediatamente dallo stesso prohibens) 326 –, flagranza
324
Paul. 9 ad Sab. D. 47.2.34: Is, qui opem furtum facienti fert, numquam manifestus est: itaque accidit, ut is quidem, qui opem tulit, furti nec manifesti, is autem, qui deprehensus est, ob eandem rem manifesti teneatur. Pomp. 19 ad Sab. D. 47.2.35 pr.: Si
quis perferendum acceperit et scierit furtivum esse, constat, si deprehendatur, ipsum dumtaxat furem manifestum esse, si nescierit, neutrum, hunc, quia fur non sit, furem, quia deprehensus non sit. Ulp. 41 ad Sab. D. 47.2.7.1: Ibidem Pomponius eleganter scripsit deprehensione fieri manifestum furem: ceterum si, cum tibi furtum facerem de domo tua, abscondisti te, ne te occidam, etiamsi vidisti furtum fieri, attamen non est manifestum.
325
B. Albanese, La nozione del ‘furtum’, cit., 8 ss.
326
Sul rapporto tra furtum prohibitum, furtum conceptum a seguito di ricerca informale e furtum conceptum (manifestum) grazie alla quaestio lance et licio, credo che la
tesi più persuasiva – benché i dati in nostro possesso siano tali da far optare per una necessaria cautela a riguardo – ancor’oggi sia quella patrocinata dal Daube (D. Daube,
Some Comparative Law, cit., 72 ss.), alla quale mi permetto di aggiungere qualche breve
notazione. Dalla lettura delle Istituzioni di Gaio, §§ 188 (Est etiam prohibiti furti actio
aduersus eum, qui furtum quaerere uolentem prohibuerit), 192 (Prohibiti actio quadrupli
est ex edicto praetoris introducta. lex autem eo nomine nullam poenam constituit; hoc solum
praecipit, ut qui quaerere uelit, nudus quaerat, licio cinctus, lancem habens; qui si quid
inuenerit, iubet id lex furtum manifestum esse) e 193-193a (Quid sit autem licium, quaesitum est; sed uerius est consuti genus esse, quo necessariae partes tegerentur. 193a. Quae
[res] <lex> tota ridicula est; nam qui uestitum quaerere prohibet, is et nudum quaerere
prohibiturus est, eo magis quod ita quaesita re et inuenta maiori poenae subiciatur. deinde
quod lancem siue ideo haberi iubeat, ut manibus occupatis nihil subiciat, siue ideo, ut quod
inuenerit, ibi imponat, neutrum eorum procedit, si id, quod quaeratur, eius magnitudinis
aut naturae sit, ut neque subici neque ibi inponi possit. certe non dubitatur, cuiuscumque
materiae sit ea lanx, satis legi fieri), si apprende che all’epoca dei decemviri erano al con-
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
277
che, quindi, non mi pare collimare affattocon il concetto ben più
tempo esperibili due diverse tipologie di ricerca della refurtiva: l’una informale (testibus
praesentibus), l’altra formale, il ricorso all’una o all’altra delle quali non parrebbe plausibile essere stato rimesso all’arbitrio del derubato (così anche R. La Rosa, La repressione,
cit., 67). Sappiamo, infatti, che se il pretore a fronte del rifiuto di colui presso il quale
un derubato voleva procedere alla quaestio dinanzi testimoni concedeva a quest’ultimo
un’actio prohibiti furti tesa al quadruplo (al pari, all’evidenza dell’actio pretoria furti manifesti), il legislatore decemvirale non predisponeva in siffatta ipotesi di prohibitio alcuno strumento processuale, ma solo il potere del derubato di procedere alla quaestio lance
et licio: donde il ‘fervore razionalistico’ di Gaio, il quale afferma, per l’appunto, che una
siffatta disposizione era del tutto insensata in quanto se uno si rifiutava di subire la
quaestio di un uomo vestito, alla presenza di testimoni, parimenti si sarebbe rifiutato di
subire una quaestio da parte di un uomo svestito (e, ipoteticamente, per lui ben più rischiosa, in quanto determinante una flagranza ‘legale’: cfr., in senso adesivo alle argomentazioni gaiane, L. Pepe, Ricerche, cit., 182; R. La Rosa, La repressione, cit., 68).
Ora, a me pare che la ratio dell’istituto sia stata travisata da Gaio, e sulla scorta di questo, anche da quegli autori che hanno manifestato la loro adesione all’essere tota ridicula
della lex (o res) decemvirale. Ciò che – alla ricerca di una ratio di tale successione di
quaestiones – mi pare di dover metter in luce è sia il necessario contemperamento di due
interessi contrapposti (quello alla inviolabilità domestica e quello alla ricerca e al ritrovamento della res furtiva), sia la valutazione delle conseguenze dell’esito negativo o positivo della ricerca formale che erano – a seconda del caso – assai gravi non solo per il
fur (che diveniva manifestus, nell’ipotesi del ritrovamento), ma anche per il derubato
(nel caso di mancato rinvenimento della res furtiva, attesa la natura magica dell’atto e
del probabile giuramento cui era tenuto): cfr., sul principio romano dell’inviolabilità
domestica, J.M. Polak, The Roman Conception of the Inviolability of the House, in M.
David - B.A. van Groningen - E.M. Meijers (ed.), ‘Symbolae ad ius at historiam pertinentes Iulio Christiano van Oven dedicatae’, Leiden, 1946, 251 ss. A mente di tali dati,
non reputo poi tanto assurda la disposizione in oggetto: supponiamo che un soggetto,
da un lato, fosse certo che nella propria domus non si trovasse alcuna cosa di colui che
volesse quaerere testibus praesentibus, dall’altra non intendesse veder violata la propria
domus: egli avrebbe potuto ben opporsi alla ricerca, adducendo di non esser disposto a
sacrificare l’inviolabilità cui aveva diritto per l’espletamento di una ricerca inutile; anzi,
verisimilmente, il prohibens stesso avrebbe indirettamente scoraggiato il derubato nei
suoi propositi adducendo che la sola via praticabile onde introdursi e quaerere nella
propria domus era per l’asserito derubato quella di ricorrere alla quaestio magico-religiosa (ricerca che, per il suo potere, doveva prevalere sul diritto di un privato a non lasciare
entrare estranei in casa), addossandosi però, in tal modo, il rischio (maggiore) di inottemperare il necessario giuramento da farsi agli dei (Paul. Sent. 2.31.22; Macr. saturn.
1.6.30; Plato leg. 954 a) o comunque le conseguenze sicuramente negative (seppur non
determinabili, allo stato delle conoscenze) che sarebbero di necessità derivate dalla frustrazione di un atto di valenza intrinsecamente magico-religiosa. Sicché, per concludere, anzitutto, la prohibitio di una quaestio informale era sintomatica della prevalenza
della inviolabilità domestica rispetto al diritto di ricerca, sic et simpliciter, in capo al derubato; di poi, l’espletamento della quaestio magico-religiosa (conseguente alla prohibitio) comportava assunzione di maggiori responsabilità sia per il derubato sia per il dominus della domus: il primo, infatti, sopportava – a fronte di un esito negativo – le conseguenze negative di un giuramento violato e di una domus violata inutilmente (conse-
278
CAPITOLO TERZO
ampio di œp'aÙtofèrJ desunto dai testi greci 327 .
Peraltro, non può mancarsi di sottolineare come Ulpiano 328 quando equipara il ladro manifesto con il concetto greco di flagranza (e paguenze che, invero, non avrebbe sopportato se avesse desistito a seguito del rifiuto oppostogli dal dominus della casa, il quale già gli aveva comunicato l’assenza della res furtiva e la sua opposizione ad un’infrazione ‘laica’ della inviolabilità domestica); il secondo,
in caso di un eventuale ritrovamento, sopportava conseguenze più dure (l’essere parificato ad un fur manifestus) di quelle che avrebbe patito qualora, in prima battuta, non si
fosse opposto all’introduzione nella propria domus del derubato quaerens. Alla luce di
ciò, non mi pare condivisibile – in consentaneità con L. Franchini, La desuetudine delle XII Tavole in età arcaica, Milano, 2005, 40 ss. – la tesi della progressione cronologica
per cui le dodici tavole avrebbero conosciuto solo la quaestio lance et licio (cfr., in primis, F. De Visscher, L’enquête ‘lance et licio’ et les actions ‘concepti et oblati’, in RHD,
VI, 1925, 249 ss.; v., altresì, P. Krüger, Über ‘furtum conceptum prohibitum’ und ‘non
exhibitum’, in ZSS, V, 1884, 222, nt. 1; T. Mommsen, Römisches Strafrecht, cit., 248 s.;
P. Huvelin, Etudes, cit., 53 s.; H. Hitzig, Beiträge zur Lehre vom ‘Furtum’, cit., 329 s.;
R. Carrelli, La repressione, cit., 132, nt. 1; R. Westbrook, The Nature, cit., 108 ss.;
A. Ehrhardt, The Search, cit., 173; contra, per la contestualità, v. K.A. Vangerow,
‘De furto concepto ex lege XII Tabularum’, Heidelbergae, 1845, 3 ss.; R. von Jhering,
Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, II.1, Leipzig,
1926, 159, nt. 208; E. Cuq, Manuel des institutions juridiques del romains, Paris, 1917,
564 ss.; E. Weiss, ‘Lance et licio’, in ZSS, XLIII, 1922, 462 ss., P.-F. Girard, Manuel
élémentaire de droit romain, huitième édition, Parigi, 1929, 435 s.; M. Kaser, Das römische Privatrecht, I 2, cit., 158 ss.; C.S. Tomulescu, Die Rolle der ‘actio furti concepti’
in F. De Visschers Anschauung, in RIDA, XV, 1968, 445 ss.; G. Provera, Il principio del
contraddittorio nel processo civile romano, Torino, 1970, 29 s.; R. La Rosa, La repressione, cit., 67 ss.). Non convince, infine, la congettura – ammessa come tale peraltro dalla
studiosa stessa – formulata da Laura Pepe (L. Pepe, Ricerche, cit., 182 ss.; contra: R. La
Rosa, La repressione, cit., 120, nt. 17), secondo cui, in buona sostanza, anche la scelta
del tipo di quaestio sarebbe stata a discrezione del derubato: e ciò non perché in astratto
non sia immaginabile una costruzione di tal fatta, ma perché essa mi pare viziata ab origine dalla connessione logica, operata dalla studiosa, tra il dato (oggettivo) della mancata previsione di una pena nelle XII Tavole per chi vietava la perquisizione e il dato
(suppositivo) della non concepibilità di un impedimento a qualsivoglia perquisizione
(informale o solenne): il che troverebbe, a mio modo di vedere, immediata smentita in
Gai 3.193 (nonostante, ovviamente, il ravvisato errore di prospettiva storica del manualista che concepisce la quaestio solenne a solo svantaggio del perquisendo).
327
Di diverso avviso L. Pepe, Ricerche, cit., 80, secondo cui «le due nozioni sono
equiparabili», in quanto in entrambi gli ordinamenti «la flagranza ... deve consistere
nella scoperta del reato nel momento stesso in cui viene commesso»: il che mi par vero
solo per l’ordinamento romano più arcaico giacché già Sabino impiega una nozione di
flagranza ben maggiore, tanto che alcuni autori del terzo secolo d.C. ritengono essere
manifesto semplicemente in caso di ‘deprehensio furti ’; per diritto attico, invece, ben
più aderente ai testi è sembrata la tesi già avanzata – seppur con talune lacune – da
E.M. Harris, «In the act», cit., 181.
328
Ulp. 41 ad Sab. D. 42.2.3 pr.: Fur est manifestus, quem Graeci œp'aÙtofèrJ
appellant, hoc est eum, qui deprehenditur cum furto.
LA REPRESSIONE DECEMVIRALE DEL ‘FURTUM MANIFESTUM’
279
rimenti farà Giustiniano nelle sue Istituzioni 329 ), sta aderendo, all’evidenza, alla tesi meno rigorosa sopra analizzata (quella, per intenderci, di Sabino e di Cassio, ben diversa dall’idea dei quidam gaiani): sicché, in tal
contesto storico, il parallelo operato dal giurista severiano – seppur con
le cautele necessarie – non parrebbe affatto peregrino, anche alla luce delle considerazioni svolte nel pregresso capitolo 330 .
329
I. 4.1: Furtum est contrectatio rei fraudulosa vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve: quod lege naturali prohibitum est admittere. Furtum autem vel a furvo, id est
nigro, dictum est, quod clam et obscure fit et plerumque nocte: vel a fraude: vel a ferendo, id
est auferendo: vel a Graeco sermone, qui fîraj appellant fures. immo etiam Graeci ¢pÕ
toà f◊rein dixerunt. Furtorum autem genera duo sunt, manifestum et nec manifestum.
nam conceptum et oblatum species potius actionis sunt furto cohaerentes quam genera furtorum, sicut inferius apparebit. manifestus fur est, quem Graeci œp'aÙtofèrJ appellant: nec
solum is qui in ipso furto deprehenditur, sed etiam is qui eo loco deprehenditur quo fit, veluti qui in domo furtum fecit et, nondum egressus ianuam deprehensus fuerit, et qui in oliveto olivarum aut in vineto uvarum furtum fecit, quamdiu in eo oliveto aut in vineto fur
deprehensus sit: immo ulterius furtum manifestum extendendum est, quamdiu eam rem fur
tenens visus vel deprehensus fuerit sive in publico sive in privato vel a domino vel ab alio,
antequam eo pervenerit quo perferre ac deponere rem destinasset, sed si pertulit quo destinavit, tametsi deprehendatur cum re furtiva, non est manifestus fur. nec manifestum furtum
quid sit, ex his quae diximus intellegitur: nam quod manifestum non est, id scilicet nec manifestum est.
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Cfr., in tema, E.M. Harris, «In the act», cit., 181, il quale conclude nel senso
che «the statement of Ulpian is basically correct» (ma dell’insigne studioso non si può
affatto accettare la inclusione tra gli elementi essenziali costitutivi della fattispecie delittuosa del furto manifesto l’essere certo «whether the offender actually removed the object» [E.M. Harris, «In the act», cit., 174], giacché così si confonderebbe evidentemente il regime sostanziale, attinente all’in sé della fattispecie, con il regime probatorio-procedurale, attinente, cioè, alle modalità in cui nel processo si può dimostrare la fattispecie, del furto).
Capitolo Quarto
l’antico diritto egizio e
i ‘furta licita