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dispensa 2016 sociologia del diritto

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dispensa 2016 sociologia del diritto
UNIVERSITA KORE DI ENNA
PROF. NICOLA MALIZIA
DISPENSA UTILIZZABILE PER GLI ESAMI 2016
MATERIALE DIDATTICO – DISPENSA DELLE
LEZIONI
TENUTE
SULLA
PARTE
DI
SOCIOLOGIA DEL DIRITTO
PREMESSA
La sociologia del diritto è la scienza che studia il diritto come
modalità d'azione sociale. Attraverso la metodologia, i concetti e
le principali visioni teoriche proprie della sociologia, questa
branca specializzata analizza l'azione sociale in relazione al
diritto, come questo la ispiri, indirizzi od influenzi, e come a sua
volta ne venga influenzato.
Sono oggetto della sociologia del diritto:
il sistema giuridico in generale.
il rapporto tra diritto, azioni e comportamenti, in particolare nella
determinazione della liceità o meno dell'azione.
il problema dell’influenza dei valori sociali sullo sviluppo del
diritto (problema dell’evoluzione del diritto).
le singole istituzioni giuridiche nel contesto sociale (ad esempio
il governo, la famiglia, la ricchezza).
il problema della effettiva rilevanza del diritto come strumento di
mutamento e di controllo sociale (problema dell’efficacia del
diritto).
i ruoli giuridici e le relative aspettative sociali (i giuristi,
accademici e non, i giudici, il legislatore, gli avvocati).
l'opinione sociale nei confronti del diritto, il consenso o il
dissenso rispetto alle norme stesse ed ai valori ad esse sottintesi.
Secondo tale indirizzo di studio del diritto, l’efficacia delle
norme giuridiche non viene necessariamente garantita dai tipici
strumenti della coercizione giuridica, come la pena e
l’esecuzione forzata, ma dipende piuttosto dalla pressione sociale
esercitata
sul singolo dagli altri membri del gruppo; un altro importante
fattore di efficacia del diritto è il prestigio sociale dell’autore
della norma (in particolare per quanto riguarda il diritto
giurisprudenziale).
Altrettanto, secondo i fautori della sociologia del diritto, può
dirsi per quanto riguarda il diritto statale, il quale, pur avendo la
funzione di ordinare i rapporti fra i vari gruppi, è reso efficace da
quegli strumenti di pressione sociale usati dagli stessi piccoli
gruppi; lo Stato, inoltre, è considerato come un semplice organo
della società, per cui se in qualche parte di esso dovesse
manifestarsi una resistenza nei confronti della società, o un
tentativo di agire contro di essa, questa avrebbe sicuramente la
meglio.
Per quanto riguarda la figura del giurista, questi viene
tendenzialmente considerato un organo della giustizia sociale e la
sua attività intesa come immune da valutazioni individuali e
portavoce degli indirizzi valutativi predominanti nella società.
Società e mutamento sociale, di cosa si tratta?
Cosa sono le istituzioni giuridiche? Cos’è il mutamento sociale?
Mutamento giuridico e mutamento sociale vengono intesi
come concetto alternativo per intendere la sociologia del diritto.
in Italia, Gran Bretagna, Europa, America Latina, Giappone e
Cina, gli sviluppi della sociologia del diritto sono stati influenzati
dai progressi delle istituzioni giuridiche e del mutamento sociale.
Come comprendere il mutamento giuridico, il mutamento sociale
il nesso tra il diritto e la società?
La sociologia del diritto può insegnarci verità universali sul
diritto?
Oppure serve per aiutarci a spiegare la verità contingente sul
diritto in tempi e luoghi diversi? Il diritto ha la sua propria
verità? La sociologia può coglierla?
Le leggi e le decisioni giuridiche spesso non raggiungono gli
obiettivi che si propongono. Questo è noto come ‘il problema del
‘gap’ (divario) nella sociologia del diritto’.
Cosa è il diritto?
Il diritto lo possiamo definire come il complesso delle norme di
legge e consuetudine che ordinano la vita di una o più collettività
in un determinato momento storico.
Una delle concezioni più risalenti è la cosiddetta
teoria del diritto naturale, o giusnaturalismo.
tale teoria postula l'esistenza di una serie di princìpi
eterni e immutabili, inscritti nella natura umana, cui si
dà il nome di diritto naturale. Il diritto positivo (cioè il
diritto effettivamente vigente) non sarebbe altro che la
traduzione in norme di quei princìpi. Il metodo adottato
dal legislatore è dunque un metodo deduttivo: da princìpi
universali si ricavano (per deduzione) le norme
particolari. Il problema è che non sempre vi è pieno accordo
su quali siano i princìpi universali ispiratori delle norme
giuridiche.
- Le Chiese, principali assertrici del diritto naturale, tendono
ad identificarlo con i princìpi dettati dai loro testi sacri (la
Bibbia, il Corano, etc.).
- Gli studiosi laici con princìpi diversi (di giustizia, equità, il
popolo, lo stato etc.).
- Non essendoci accordo sui princìpi-base (a meno che essi
non siano imposti da un potere autoritario), viene a cadere il
fondamento stesso della teoria del diritto naturale.
Verso la fine dell'Ottocento, sull'onda delle teorie filosofiche
positiviste, si afferma (e rimane a lungo predominante) il
cosiddetto positivismo giuridico o giuspositivismo che,
contrapponendosi al giusnaturalismo, asserisce tutto al contrario
che il diritto è solo ed esclusivamente diritto positivo, cioè diritto
effettivamente posto, e non c'è alcuno spazio per alcun diritto
naturale trascendente il diritto positivo.
Secondo la gran parte degli studiosi giuspositivisti (specie in
Italia) il diritto si identifica con la norma giuridica
(giuspositivismo normativistico).
Il diritto dunque non sarebbe altro che una serie di norme che
regolano la vita dei membri di una società, allo scopo di
assicurarne la pacifica convivenza.
Il diritto (e i princìpi che ne stanno alla base) si sposta così
dal campo del trascendente a quello dell'immanente, dal
dominio della natura a quello della cultura.
ll metodo adottato dai giuspositivisti è, al contrario di quello dei
giusnaturalisti, un metodo induttivo: non esistendo princìpi
universali ed eterni, i princìpi su cui si basa il diritto vengono
ricavati per induzione (cioè per astrazione) dalle norme
giuridiche particolari e contingenti.
I fautori del giuspositivismo hanno però qualcosa in comune con
quelli del giusnaturalismo: essi rientrano tutti nella categoria
filosofica dei "realisti", ossia di coloro che pensano alla realtà
come a un "dato" oggettivo, esterno, e come tale indipendente
dall'osservatore.
Anche il diritto sarebbe, come tutta la realtà, un dato oggettivo,
che lo studioso si limita ad indagare e il giudice ad applicare,
senza modificarlo in alcun modo. Una concezione statica del
diritto, insomma.
Realisti o scettici
Le tesi "realiste" sono contestate dai teorici che possono
ascriversi alla corrente filosofica del relativismo o scetticismo.
Al contrario dei "realisti", gli "scettici" pensano (sulla scia delle
moderne teorie scientifiche e filosofiche del Novecento) che
un'osservazione "oggettiva" e "distaccata" della realtà non sia
possibile, e che l'osservatore, interpretando la realtà, la
influenzi necessariamente.
Ogni analisi dovrà per forza essere "soggettiva", poiché
ineliminabile è la componente del soggetto nell'analisi della
realtà. Il soggetto non si limita ad "osservare", bensì
"(ri)crea" la realtà.
Quindi, il soggetto non si limita ad "osservare", bensì
"(ri)crea" la realtà. Per chi abbraccia le tesi scettiche, il diritto
non può dunque essere un mero "dato", un
insieme fisso e immutabile di norme (giuspositivismo) o di
princìpi eterni (giusnaturalismo).
I teorici che studiano il diritto (i giuristi, il cui insieme di scritti
costituisce la c.d. "dottrina") e i pratici che lo applicano (i
giudici, il cui insieme di sentenze costituisce la c.d.
giurisprudenza) non sono "indagatori" o "applicatori" di una
realtà già data ma, nello stesso momento in cui la interpretano, ne
diventano veri e propri "creatori".
Il teorico, disquisendo sul diritto, "crea" diritto; il giudice,
emanando una sentenza, "crea" diritto. La concezione del diritto
propria dello scetticismo è dunque dinamica, e non statica.
Costruttivismo giuridico
Una concezione teorica più moderna, che vuole superare le
contraddizioni di quelle citate, è il costruttivismo giuridico.
• Esso si è imposto alla fine del XX secolo, soprattutto tra i
teorici anglosassoni.
• Secondo il costruttivismo noi, contemporaneamente,
osserviamo e modifichiamo, influenziamo e veniamo
influenzati, interpretiamo e creiamo;
• la realtà è allo stesso tempo scoperta ed inventata, osservata e
costruita; noi non siamo completamente liberi, ma non
siamo neanche completamente vincolati; subiamo pesanti
interferenze dalla realtà, ma interveniamo pesantemente a
modificarla.
• Per il costruttivismo, dunque, da una parte l'interprete (giurista
o giudice) è ancorato alle norme esistenti, in quanto non può
prescindere da esse: egli non può essere interamente
creativo, come pretenderebbero gli scettici.
• D'altra parte è anche vero che egli, interpretando le norme
giuridiche a scopo teorico ovvero per applicarle al caso
concreto, vi immette sempre qualcosa di suo: influisce su
di esse in quanto influisce sulla loro futura
interpretazione ed applicazione. Il ruolo dell'interprete non è
pertanto interamente notarile e passivo, come pretenderebbero i
realisti.
La figura del giurista
Il giurista (o il giudice) non si limita solo ad interpretare, né solo
a creare. Egli interpreta e crea: crea mentre interpreta. E fa
entrambe le cose non in maniera arbitraria, ma sempre
fortemente vincolato dall'ambiente storico, culturale e giuridico
in cui si pone.
il diritto, secondo il costruttivismo, è in conclusione un fatto
dinamico, un processo, una pratica sociale di carattere
interpretativo in cui norma giuridica e sua interpretazione
interagiscono costantemente.
Diritto oggettivo e diritti soggettivi
Per diritto oggettivo s'intende il diritto tutto, ossia l'insieme delle
norme concepite in un concetto unico, unitariamente; norme
queste ultime che se prese una ad una concernono diritti
soggettivi (es.: i codici sono il diritto oggettivo, il diritto di
proprietà è un diritto soggettivo e sta nel contesto del codice,
ossia oggettivo). Nel linguaggio quotidiano e in quello tecnicogiuridico spesso si afferma: "Ho il diritto di..., ho il diritto a..., è
stato leso un mio diritto...";
Diritto in senso soggettivo
In tutte queste espressioni noi usiamo il termine "diritto" non nel
senso oggettivo (come insieme di norme), ma nel senso
soggettivo, cioè come un "potere di agire per soddisfare un
interesse tutelato dalle norme giuridiche".
Molteplici sono i diritti soggettivi di cui sono titolari i soggetti
del diritto (persone fisiche e persone giuridiche). Tutti i diritti
soggettivi si possono classificare in due grandi categorie:
• diritti soggettivi assoluti
• diritti soggettivi relativi
• I diritti soggettivi assoluti si distinguono a loro volta in due
sub-categorie: PRIMA CATEGORIA
• diritti della personalità o diritti fondamentali dell'uomo, tutti di
natura non patrimoniale (diritto alla vita
• all'integrità fisica
• alla salute
• all'immagine
• all'onore
• alla privacy
• diritti di libertà personale
• di pensiero, di religione, di associazione, di riunione, ecc.
riconosciuti e garantiti dalla Costituzione e dai principali
strumenti convenzionali internazionali);
SECONDA CATEGORIA
Diritti patrimoniali, i quali hanno ad oggetto i beni; al loro
interno, i diritti reali (dal latino res, cosa) sono diritti sulle cose e
il principale fra questi diritti è il diritto di proprietà che
garantisce al soggetto il potere pieno ed esclusivo di godere delle
utilità ricavabili da un bene entro i limiti e con l'osservanza degli
obblighi stabiliti dalla legge.
I diritti soggettivi assoluti sono sanciti nella Dichiarazione
universale dei diritti dell'uomo, che afferma che tali diritti
sono innati in ogni persona.
Si dice tradizionalmente che i diritti assoluti sono efficaci erga
omnes, cioè verso tutti: io posso far valere, per esempio, il mio
diritto di proprietà nei confronti di chiunque.
La Sociologia giuridica nella visione degli studiosi Classici
Il tema del rapporto tra diritto e realtà sociale è l’oggetto di
studio dell’analisi sociologica del diritto dal momento in cui il
diritto non si considera più determinato sulla base di norme e
principi di grado superiore, ma in rapporto alla società. Il
riferimento polemico è alla dottrina del diritto naturale, rispetto
alla quale la sociologia del diritto, pur condividendo il proposito
dello studio di un diritto diverso da quello positivo, si distingue
nettamente per la via seguita e l’oggetto prescelto. Pertanto, alla
via della speculazione la sociologia del diritto sostituisce la via
dell’esperienza; alla ricerca di un diritto assoluto e immutabile
che trova il proprio fondamento, a seconda dei tempi e degli
Autori, nella natura, in dio o nell’uomo, la sociologia del diritto
contrappone lo studio di un diritto relativo e variabile,
indissolubilmente legato al contesto sociale.
Nonostante l’attenzione riservata da alcuni autorevoli
esponenti della scuola moderna del diritto naturale, quali
Hobbes, Locke o Rousseau, alle funzioni che il diritto ricopre
all’interno della società (tema che rimarrà centrale nel dibattito
sociologico), solo l’abbandono del razionalismo astratto e della
pretesa di assolutezza della dottrina del diritto naturale a favore
di una nuova sensibilità per il divenire storico e la concreta realtà
sociale condurrà alla nascita della sociologia del diritto.
A caratterizzare l’analisi sociologica del fenomeno giuridico è
infatti, fin dagli albori, la distinzione operata a livello
metodologico tra diritto come struttura normativa e società e la
concezione degli stessi come due variabili legate tra loro da un
nesso di interdipendenza interpretato in chiave evolutiva e
controllabile empiricamente. In tale prospettiva l’evoluzione
sociale è letta come aumento della complessità ed il diritto come
un elemento condizionante e condizionato di questo processo di
sviluppo che esso stesso favorisce nel momento in cui si adatta
alle sue esigenze. È proprio questa interpretazione in chiave
evolutiva del rapporto diritto-società che caratterizza le
prospettive dei classici della disciplina. Senza pretesa di essere
esaustivi, ne presentiamo di seguito le più note.
La problematica evolutiva è centrale per esempio alla teoria di
Henry J.S. Maine (1822-1888), il quale dimostra come lo
sviluppo di sistemi sociali ad elevata complessità implichi
necessariamente un allentamento della relazione tra struttura
sociale e configurazione giuridica, con un venir meno del
rapporto diretto tra le principali direttrici della differenziazione
sociale e il diritto, a favore di un’elevata mobilità dei rapporti
giuridici.
Questo processo si concretizza nel passaggio dalle società di
status alle società di contratto: lo status indica la condizione
propria della società primitiva in cui i rapporti personali si
riducono a rapporti di famiglia e la posizione degli individui,
determinata dalla nascita, appare immutabile; il contratto indica
invece la condizione caratteristica delle società complesse, in cui
gli individui, indipendenti dal proprio
gruppo, si raccolgono in associazioni volontarie e determinano
con atti di volontà i propri rapporti giuridici.
Il tema viene ripreso dal sociologo evoluzionista contemporaneo
Herbert Spencer (1820-1903) il quale analogamente sostiene
che è nel passaggio dalla società militare organizzata in regime
di status al tipo di società industriale organizzata in un regime di
contratto che si definisce l’evoluzione del diritto.
Considerando come motore dell’evoluzione la lotta per
l’esistenza che Charles Darwin aveva posto quale base della
selezione naturale, Spencer attribuisce alla guerra una funzione
civilizzatrice: la guerra avrebbe spinto gli uomini ad uscire dallo
stato di omogeneità ed uguaglianza proprio delle società
semplici, avrebbe formato le prime differenziazioni
nell’organizzazione sociale specificando organi e funzioni,
favorendo la creazione della struttura politica autoritaria e
gerarchica che contraddistingue le società militari. A tale società
in seguito subentrerà la società industriale, che invece di
richiedere la subordinazione delle azioni individuali in funzione
di un’azione collettiva, tenderà a promuoverle e a difenderle
attraverso l’amministrazione della giustizia, espressione della
volontà comune.
Agli stessi aspetti, ma con riferimento alla complessità del
moderno sistema economico, si dedica l’analisi operata da Karl
Marx (1818-1883): per l’Autore è centrale il passaggio del
primato nell’attribuzione di significati sociali dalla politica
all’economia. La constatazione della moderna indipendenza dei
grandi processi di decisione da ogni valutazione inerente al
soddisfacimento di bisogni soggettivi e locali conduce ad
un’interpretazione del diritto come strumento in grado di servire
la complessità sociale, assicurando un’elevata variabilità senza
intaccare la struttura. Per Marx lo stato e il diritto sono da
considerarsi variabili dipendenti rispetto a quella parte della
società che detiene il potere, ovvero dispone della forza: essi
sono una
sovrastruttura rispetto alla struttura economica della società
costituita dall’insieme dei rapporti di produzione all’interno dei
quali gli uomini entrano indipendentemente dalla propria
volontà. Il diritto, quindi, lungi dal rappresentare gli interessi di
tutta la società, esprime quelli della sola classe dirigente che
impone a tutta la società le norme di condotta maggiormente
funzionali al proprio sviluppo.
Anche Tonnies (1855-1936) nel suo scritto Comunità e società
distingue due diversi tipi di relazioni sociali a cui
corrisponderebbero due diverse tipologie di diritto: le relazioni
sociali che danno luogo alla comunità, intesa come insieme
organico organizzato sulla base di rapporti di sangue, di luogo e
di spirito, e le relazioni sociali che danno luogo alla società come
formazione ideale e meccanica, in cui i rapporti sono
essenzialmente rapporti di scambio che trovano la loro
espressione tipica nel contratto.
Dipendente dal tipo di relazione sociale prevalente, il diritto è nel
primo caso essenzialmente diritto comunitario, determinato dal
costume e trasfigurato dalla religione; nel secondo caso diritto
societario, definito dalla volontà arbitraria e sovrana dei singoli e
garantito dallo stato.
A caratterizzare il pensiero di Tonnies, comunque centrato
sull’interdipendenza tra forme della società e forme del diritto, è
una posizione ideologica contraria rispetto a quella dei suoi
contemporanei: Tonnies afferma infatti la superiorità delle norme
di diritto comunitario su quelle di diritto societario ed auspica
un’integrazione delle strutture della società industriale, di cui
riconosce l’importanza, con quelle della comunità, al cui spirito
si sente maggiormente vicino.
Figlio di generazioni di contadini, giunge al socialismo spinto da
spontanea simpatia per i lavoratori agricoli e guarda al
movimento operaio come all’attore che, reagendo contro
l’ordinamento giuridico astratto e ai principi del liberalismo
economico, riaffermerà nuove esigenze comunitarie. Criticherà
d’altro canto il marxismo per il suo spirito societario e per aver
messo in secondo piano la morale comunitaria.
La problematica evolutiva è centrale anche all’interpretazione di
Durkheim (1858- 1917), il quale nel testo La divisione del
lavoro sociale individua nel graduale passaggio da una
differenziazione sociale segmentaria ad una differenziazione
funzionale la necessità di un nuovo tipo di solidarietà sociale e
quindi di una trasformazione del diritto che della nuova
solidarietà è espressione: alla solidarietà meccanica, intrisa di
regole morali, va sostituendosi una solidarietà organica che
sostituisce all’uniformità dei referenti di valore il riconoscimento
dell’interdipendenza tra le diverse parti sociali.
La prima, caratteristica delle società primitive, implica una
somiglianza tra gli individui ed un assorbimento della personalità
individuale nella personalità collettiva; la seconda, tipica delle
società evolute, implica invece una differenziazione dei suoi
membri che deriva dalla divisione del lavoro, dalla distinzione
dei campi d’azione e delle personalità individuali.
Tutta l’analisi giuridica di Durkheim si basa su questa
distinzione: le società fondate sulla solidarietà meccanica
prediligono un diritto costituito da regole munite di sanzioni
repressive che si accompagnano al biasimo collettivo ed esigono
l’espiazione di una colpa (diritto penale); le società che si
fondano sulla solidarietà organica prediligono invece un diritto
costituito da regole munite di sanzioni restitutive volte a
ristabilire la situazione originaria attraverso la semplice
riparazione (diritto contrattuale, amministrativo e costituzionale).
L’evoluzione del diritto è quindi caratterizzata per Durkheim dal
passaggio dalla prevalenza del diritto repressivo alla preferenza
per un diritto restituivo (o cooperativo).
A Max Weber (1864-1920) si deve il riconoscimento del
processo della razionalizzazione come carattere fondamentale
dello sviluppo della moderna società europea. In Economia e
società Weber sostiene che tale processo, che raggiunge la sua
espressione più caratteristica nel capitalismo della civiltà
occidentale, è volto ad
organizzare la vita sociale in modo prevedibile e orientato al
raggiungimento dei fini desiderati. Per quanto concerne il diritto,
esso conduce ad una sua ristrutturazione da insieme di contenuti
eticamente stabiliti ad insieme di concetti formali astratti e
utilizzabili nei procedimenti. Questa trasformazione avviene
attraverso quattro stadi: 1)il primo riguarda la creazione
carismatica di norme da parte degli anziani del gruppo o dei
sacerdoti, ovvero dei c.d. profeti giuridici;
2) il secondo concerne la produzione empirica di regole ad opera
dei notabili giuridici;
3) il terzo si concretizza nell’imposizione del diritto da parte di
un imperium secolare o di un potere teocratico;
4) infine l’ultimo è relativo alla statuizione sistematica del diritto
e all’amministrazione della giustizia specializzata ad opera di
giuristi di professione.
Giambattista Vico
Già dal titolo, si può notare che Vico vuole delineare un’opera
scientifica; si propone infatti di gettare le basi di una nuova
disciplina o, se si preferisce, di una nuova indagine cognitiva,
organizzata intorno ad un determinato oggetto, che è poi il
mondo umano, la storia.
Frutto di venticinque anni di “aspra meditazione”, il capolavoro
di Vico ebbe il suo primo germe nella Scienza nuova in forma
negativa, stesa tra il 1723 e il 1725 e non pubblicata per
difficoltà finanziarie; vide poi la luce nel 1725 con il titolo
Principi di una Scienza nuova dintorno alla natura delle nazioni e
fu arricchita nella seconda edizione del 1730 (Scienza nuova
seconda) e nell'ultima del 1744.
Secondo Vico gli uomini si sono stranamente affannati a studiare
il mondo della natura, «del quale, perché Iddio egli il fece, esso
solo ne ha la scienza», e hanno
trascurato il mondo civile, i cui principi, rintracciabili entro le
modificazioni della mente umana, costituiscono le leggi della
“storia ideale eterna”.
Pur essendo arcaica nella sua impostazione generale, la teoria
dei “corsi e ricorsi” fornisce però al filosofo la chiave per
comprendere l'uomo primitivo: la modernità del pensiero
vichiano consiste appunto nello sforzo di ricostruire la mentalità
degli «stupidi insensati ed orribili bestioni», i cui miti sono
genialmente considerati da Vico come una forma prelogica di
conoscenza della realtà.
La storia si riconduce, per Vico, al succedersi di tre età,
corrispondenti alle tre fasi dello sviluppo mentale degli uomini
che «dapprima sentono senza avvertire, poi avvertono con animo
perturbato e commosso, finalmente riflettono con mente pura»:
all'età del senso o degli “dei” succede l'età della fantasia o degli
“eroi” e infine l'età della ragione o degli “uomini”. Giunta al
culmine dell'ultimo stadio, l'umanità ricade nella barbarie,
aprendo così un nuovo ciclo.
Vico concepisce la propria opera come uno strumento che punta
a traguardi non solo cognitivi : la conoscenza si intreccia con un
impegno pragmatico. Sapere per fare, sapere per trasformare e
migliorare l’esistenza e la società : ecco l’impegno di Vico.
Ciò che in concreto Vico si propone di realizzare è una grandiosa
ricognizione storica alla ricerca della possibile esistenza di
denominatori comuni a tutte le società; se risulterà positiva, tale
ricerca permetterà di cogliere i fondamenti più generali
dell’essere e dell’agire dell’uomo, offrendo all’uomo un sapere
di evidente rilievo, non solo teorico ma anche pratico.
I principi teorici più originali sono tre :
1) i fenomeni umani nascono e si svolgono nel divenire storico;
2) vi è uno stretto rapporto fra la dimensione psicologicoindividuale e la dimensione sociale e civile dell’uomo;
3) vi è una logica delle azioni umane che consente di
confrontarle e di ricavarne – se ci sono – delle leggi generali.
Vico e la concezione dell’uomo
I suoi atti non possono non possedere delle precise matrici e
referenti mentali; e se l’accadere storico-sociale è teatro di gesta
umane, esso dovrà avere certo un gioco di cause e, insieme, di
effetti, anche in sede psicologica.
L’uomo vichiano è anzitutto un essere attivo e dinamico; in
secondo luogo, è un essere animato non solo dalla ragione ma
anche da forti affetti.
Le molle del suo agire e dell’agire umano in genere, sono:
paura, bisogno, affetto, desiderio, elementi sui quali Vico insiste
di più.
L’aggregazione degli individui
Se gli individui si aggregano in gruppi e nazioni, lo fanno per
motivi di utilità e convenienza (anche senza negare una innata
socievolezza).
A questa interpretazione Vico giustappone anche una
componente teorica di ascendenza cristiana : la Provvidenza.
E’ essa che instilla negli uomini certe esigenze (l’insieme di
ideali – giustizia, bontà, sacralità della vita ecc. – verso cui gli
uomini sin dai primordi hanno orientato la loro condotta), è lei
che li aiuta a compiere il salto dallo stato naturale allo stato
sociale.
La religione è per Vico una delle esperienze primarie, sia singolo
che associato; è uno dei fattori di cui non si può non tenere conto
in un’analisi antropologico-sociale che si voglia scientifica.
Montesquieu e la Sociologia del diritto
Partendo dalla considerazione che il "potere assoluto corrompe
assolutamente", l'autore analizza i tre generi di poteri che vi sono
in ogni Stato: il potere legislativo (fare le leggi), il potere
esecutivo (farle eseguire) e il potere giudiziario (giudicarne i
trasgressori). Condizione oggettiva per l'esercizio della libertà
del cittadino, è che questi tre poteri restino nettamente
separati.
Montesquieu cercò di dimostrare come, sotto la diversità degli
eventi, la storia abbia un ordine e manifesti l'azione di leggi
costanti. Ogni ente ha le proprie leggi.
Le istituzioni e le leggi dei vari popoli non costituiscono
qualcosa di casuale e arbitrario, ma sono strettamente
condizionate dalla natura dei popoli stessi, dai loro costumi, dalla
loro religione e sicuramente anche dal clima. Al pari di ogni
essere vivente anche gli uomini, e quindi le società, sono
sottoposte a regole fondamentali che scaturiscono dall'intreccio
stesso delle cose.
Queste regole non debbono considerarsi assolute, cioè
indipendenti dallo spazio e dal tempo; esse al contrario, variano
col mutare delle situazioni; come i vari tipi di
governo e delle diverse specie di società. Ma, posta una società
di un determinato tipo, sono dati i principi che non può derogare,
pena la sua rovina.
La tesi fondamentale - secondo Montesquieu - è che può dirsi
libera solo quella costituzione in cui nessun governante possa
abusare del potere a lui affidato.
Per contrastare tale abuso bisogna far sì che "il potere arresti il
potere", cioè che i tre poteri fondamentali siano affidati a mani
diverse, in modo che ciascuno di essi possa impedire all'altro di
esorbitare dai suoi limiti e degenerare in tirannia.
La riunione di questi poteri nelle stesse mani, siano esse quelle
del popolo o del despota, annullerebbe la libertà perché
annullerebbe quella "bilancia dei poteri" che costituisce l'unica
salvaguardia o "garanzia" costituzionale in cui risiede la libertà
effettiva. "Una sovranità indivisibile e illimitata è sempre
tirannica".
L'argomento della libertà è sicuramente molto importante, però
questa parola, secondo il filosofo, è spesso confusa con altri
concetti, come, ad esempio, quello dell'indipendenza.
Nella democrazia sembra che il popolo possa fare quello che
vuole, il potere del popolo è confuso così con la libertà del
popolo; la libertà è infatti il diritto di fare ciò che le leggi
permettono. Se un cittadino potesse fare ciò che le leggi
proibiscono non ci sarebbe più libertà.
Montesquieu spiega la divisione dei poteri e definisce le
rispettive sfere di attribuzioni:
Il potere legislativo verrà affidato e al corpo dei nobili e al
corpo che sarà scelto per rappresentare il popolo, ciascuno dei
quali avrà le proprie assemblee e le proprie deliberazioni a parte,
e vedute e interessi distinti. Dei tre poteri di cui abbiamo parlato,
quello giudiziario è in qualche senso nullo. Non ne restano che
due; e siccome hanno bisogno di un potere regolatore per
temperarli, la parte del corpo legislativo composta di nobili è
adattissima a produrre questo effetto.
Il potere esecutivo deve essere nelle mani d'un monarca perché
questa parte del governo, che ha bisogno quasi sempre d'una
azione istantanea, è amministrata meglio da uno che da parecchi;
mentre ciò che dipende dal potere legislativo è spesso ordinato
meglio da parecchi anziché da uno solo.
Infatti, se non vi fosse monarca, e il potere esecutivo fosse
affidato a un certo numero di persone tratte dal corpo legislativo,
non vi sarebbe più libertà, perché i due poteri sarebbero uniti, le
stesse persone avendo talvolta parte, e sempre potendola avere,
nell'uno e nell'altro.
Se il corpo legislativo rimanesse per un tempo considerevole
senza riunirsi, non vi sarebbe più libertà. Infatti vi si
verificherebbe l'una cosa o l'altra: o non vi sarebbero più
risoluzioni legislative, e lo Stato cadrebbe nell'anarchia, o queste
risoluzioni verrebbero prese dal potere esecutivo, il quale
diventerebbe assoluto.
Il potere esecutivo deve prender parte alla legislazione con la
sua facoltà d'impedire di spogliarsi delle sue prerogative. Ma se
il potere legislativo prende parte all'esecuzione, il potere
esecutivo sarà ugualmente perduto. Se il monarca prendesse
parte alla legislazione con la facoltà di statuire, non vi sarebbe
più libertà. Ma siccome è necessario che abbia parte nella
legislazione per difendersi, bisogna che vi partecipi con la sua
facoltà d'impedire.
Il contributo di Savigny
Savigny è una tipica espressione del romanticismo nel campo
giuridico, egli non solo si contrappone alle idee di chi voleva
nuovi codici, che con la completezza dell'amministrazione della
giustizia, garantissero una certezza meccanica,in modo che il
giudice esonerato da ogni giudizio proprio si limitasse
all'applicazione letterale della legge, secondo l'ideale legislativo
illuministico.
Egli cercò di riconoscere i presupposti filosofici delle teorie
illuminIstiche per quanto riguarda la legislazione e
l'interpretazione del diritto e li ritrovò in quella cultura del
diciottesimo secolo in cui si era perso il senso della storia e si
credeva la propria epoca destinata alla realizzazione della
perfezione assoluta.
Alle tesi dell'illuminismo riguardanti il diritto, cioè alla teoria di
un diritto naturale immutabile ed universale dedotto dalla
ragione, il Savigny si oppone decisamente, per lui il diritto è
proprio di ciascun popolo, come il linguaggio, i costumi,
l'organizzazione politica, sono tutti elementi connessi tra di
loro, e come per il linguaggio cosi per il diritto non vi è un
attimo di sosta assoluta, esso cresce con il popolo, prende forma
con esso, e alla fine muore quando il popolo ha perso la sua
personalità.
Con l'evolversi del popolo si evolve anche il diritto,che si
manifesta dapprima con atti in cui si esprimono i sentimenti della
collettività, e vive come consuetudine che del diritto è la prima
spontanea forma. Più tardi a questo diritto spontaneo si
sovrappone quello elaborato scientificamente dai giuristi,che
tuttavia continua a partecipare all'intera vita del popolo.
Savigny definisce elemento politico la connessione del diritto
con la vita sociale del popolo,ed elemento tecnico la sua separata
vita scientifica,e ha cura di fare osservare come in entrambi i casi
ciò che crea il diritto non è mai l'arbitrio di un legislatore ma è
sempre una forza interiore che opera tacitamente.
Il diritto legislativo, secondo Savigny, dovrebbe fornire solo un
sussidio alla consuetudine,diminuendone l'incertezza e
l'indeterminatezza e portando alla luce e conservando puro il
vero diritto, che è l'effettiva volontà del popolo.
Agli inconvenienti del diritto comune il Savigny propone come
rimedio non la codificazione, ma l'elaborazione scientifica del
diritto.
Il contributo di Bentham
Il diritto in Inghilterra era tradizionalmente un affare estraneo
alle università. La formazione degli avvocati e dei giudici
avveniva negli Inns of Courts. Il primo docente di diritto a
Oxford, William Blackstone (1723-80) tenta una teoria
giusrazionalistica della common law, individuando un nesso fra
essa e il diritto naturale.
Contro la tradizione giuridica inglese prende posizione il filosofo
Jeremy Bentham (1748-1832), legato alla tradizione
dell’illuminismo francese ed erede della critica hobbesiana della
common law.
Bentham dice di comprendere cosa è a law = legge, comando
sovrano “un insieme di segni dichiarativo della volontà concepita
o adottata dal sovrano di uno stato”; per contro the Law come
ordinamento giuridico, ‘diritto’ è un’entità fittizia.
La law of nature è un insieme di oggetti fittizi: “un oscuro
fantasma che indica a volte quel che la legge è, a volte quel che
deve essere” .
Se ha un senso, l’espressione ‘diritto naturale’ indica la morale.
Che per Bentham è ricondotta al principio di utilità.
Secondo Bentham gli uomini sono mossi, anzi tiranneggiati, dal
dolore e dal piacere, che determinano le loro azioni.
Riconoscendo questa realtà, l’utilitarismo identifica il bene con
la massimizzazione del piacere e la minimizzazione del
dolore, ossia con il “principio della massima felicità per il
maggior numero”.
Nel caso della common law ‘diritto’ indica leggi e comandi
fittizi che i giudici fingerebbero di applicare ma in realtà
creerebbero.
Le loro pene arbitrarie – ad esempio l’impiccagione di un
panettiere che imbroglia sul peso del pane – vengono recepiti
come un monito: in simili casi in futuro si ripeteranno atti simili.
Allo stesso modo viene attribuito valore di legge agli “atti
autocratici” dei giudici inglesi, come se rispondessero ad una
legge emanata dal sovrano.
La common law, come ogni diritto consuetudinario, è per
Bentham barbarica, conviene ai bruti. Contro il judge-made law
Bentham delinea il progetto (fallito) di una riforma del diritto
penale inglese e di una codificazione del diritto civile e del diritto
costituzionale.
Infine, Bentham delinea il progetto di una teoria generale dei
concetti giuridici, la Jurisprudence, che articola in: Expository
jurisprudence (analisi del diritto come è) Censory jurisprudence
(critica del diritto esistente e definzione del diritto come deve
essere) Bentham distingue inoltre una local jurisprudence
(analisi del diritto positivo di un paese) universal jurisprudence
(analisi dei termini comunicati da vari sistemi giuridici).
Il contributo di Saint-SimonE’ il fondatore della sociologia
del diritto. Egli sostiene che la sociologia attraversa
tre epoche:
N. 2 ORGANICHE: in cui la vita si svolge armonicamente e
idee e principi sono conosciuti e accettati da tutti.
N. 1 CRITICA: le idee precedentemente sostenute sono
attaccate e criticate, l’ordine sociale viene meno, gli individui
sono in contrasto tra di loro.
La dottrina di SAINT-SIMON non è collocata in un contesto
medioevale e feudatario, ma in una società industriale, in
particolare all’avvento della società industriale, dopo la
Rivoluzione Francese.
I fautori e gli ideatori della Rivoluzione Francese, i metafisici,
cioè i teorici del diritto naturale, e gli uomini di legge, non
riuscirono dopo la rivoluzione, a far uscire la società dall’epoca
critica perché, pur essendo riusciti ad abbattere il regime militare
divennero un gruppo di oziosi e improduttivi che vive a carico
dell’industria che li nutre, li alloggia e li veste gratuitamente.
Costoro si occupano più della forma che del contenuto, lavorano
con idee astratte non concrete: Saint-Simon sostiene che fin
quando metafisici e uomini di legge si occuperanno degli affari
pubblici, la rivoluzione non arriverà mai alla fine.
Per arrivare ad una società organica che vada incontro alle
esigenze della classe più povera, occorre che il sistema giuridico
sia affidato ai produttori, ossia agli imprenditori industriali ed
anche ai lavoratori.
Una società così conformata avrà come obiettivo quello di
favorire l’industria, intesa come l’insieme di tutti i lavori utili,
quelli intellettuali e quelli manuali.
La società dovrà avere di un parlamento di tipo industriale
cioè composto da tre camere:a) quella dell’invenzione che
elabora una serie i progetti e ne stimola la produzione;
b) quella dell’ esame che verifica la possibile attuazione dei
progetti quella dell’esecuzione che attua il progetto.
Il governo non dovrà più comandare ma amministrare.
Nella sua famosa “parabola” risulta chiaro che per Saint-Simon
le organizzazioni giuridico-politiche non sono l’elemento
essenziale della società: egli ipotizza che se la Francia dovesse
perdere improvvisamente migliaia di uomini che esercitano
funzioni di primo piano nell’industria la nazione cadrebbe al
livello di molte altre nazioni perché non sarebbe in grado di
sostituirli rapidamente.
Al contrario se venissero meno migliaia di esponenti della
struttura giuridico politica, come i membri della Corte, i
componenti del governo o gli alti gradi della gerarchia
ecclesiastica, la Francia non correrebbe il rischio di divenire
improduttiva poiché le funzioni di tali personalità sarebbero
facilmente sostituibili.
Saint-Simon e i suoi discepoli, i sansimoniani, sono contrari alle
ideologie liberali e democratiche, aspirano ad uno Stato
autoritario organizzato su una gerarchia industriale dove
l’educazione dovrà essere il più potente mezzo di direzione della
società e la legislazione ne costituirà il complemento al fine di
ottenere nel miglior modo l’ordine sociale.
Il Contributo di Comte
Comte fu discepolo di Saint-Simon ma abbandonò il maestro
perché non era d’accordo sul fatto che per avere una nuova
società industriale bastasse un’azione politica: per Comte si
doveva verificare prima una profonda rivoluzione intellettuale e
morale.
Nella sua opera Cours de philosophie positive, opera
fondamentale del positivismo, l’autore ribadisce il concetto di far
precedere ad una rivoluzione politica una rivoluzione filosofica:
ognuna delle nostre conoscenze principali e ogni settore delle
conoscenze passa attraverso tre stati teorici:
- lo stato Teologico, o fittizio, dove i fenomeni sono concepiti
come il frutto dell’azione di agenti soprannaturali al fine di
spiegare le anomalie dell’universo;
- lo stato Metafisico, o astratto, dove gli agenti soprannaturali
sono sostituiti da delle forze astratte che sono delle vere e proprie
entità;
- lo stato Scientifico, o positivo, dove i fenomeni vengono
analizzati e spiegati tramite il ragionamento e l’osservazione
stabilendo le loro leggi effettive.
Tutte le scienze sono interessate da questa metodologia e quindi
anche la sociologia che Comte chiamerà fisica sociale.
Di questo argomento l’autore divide la fisica sociale in due parti:
1) quella statica, a cui appartengono il problema di assicurare
l’ordine e l’armonia tramite una ripartizione delle funzioni e la
suddivisione della società in famiglia, che è l’unità sociale di
base, e la “società in generale” ossia l’insieme delle famiglie; 2)
quella dinamica secondo la quale la società globale e quella
particolare si sviluppano attraverso tre tipi di organizzazioni che
si manifestano in tre epoche successive:
l’epoca teologica e militare, l’epoca metafisica e giuridica,
l’epoca positiva e industriale.
E’ nel passaggio tra l’epoca metafisica a quella industriale che
Comte conclude la sua sociologia del diritto.
Nell’età metafisica gli uomini di legge, assieme ai metafisici,
hanno preso il posto dei teologi e sono diventati la classe
dirigente: essi vogliono creare un ordine sociale nuovo attraverso
la legislazione.
Il loro modo di lavorare basato su astrazioni e la loro facoltà di
persuasione non hanno che legittimato il dispotismo regio e farlo
coesistere, in precario equilibrio, con le libere attività individuali.
Nell’età positiva la classe dirigente dovrà essere composta da
scienziati e tecnici che lavorano con i metodi dell’osservazione e
di sperimentazione.
Con questo passaggio della direzione della società si dovranno
verificare dei cambiamenti radicali nei riguardi del diritto: la
parola diritto e l’ideologia che ne sta alla base dovranno
essere eliminate, dovrà scomparire l’ideologia individualistica e
liberale che trovò nella dichiarazione dei diritti dell’uomo la sua
massima espressione.
Per Comte ciascuno ha dei doveri verso gli altri, ma non dei
diritti, le garanzie individuali risultano dalla reciprocità degli
obblighi. In poche parole nessuno ha altro diritto all’infuori che
fare il proprio dovere.
Non si deve pensare che Comte sia avverso al diritto poiché il
diritto deve essere profondamente rinnovato: è subordinato alla
politica e alla morale e si presenta come un ordinamento
oggettivo, non più soggettivo, alla cui base stanno regole stabilite
dalla società a cui gli individui appartengono.
PROF. NICOLA MALIZIA
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