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La persona offesa tra diritto di difesa e diritto alla

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La persona offesa tra diritto di difesa e diritto alla
Archivio Penale
maggio–agosto 2013 fascicolo 2 anno LXV
ISBN 978-88-548-5819-0
DOI 10.4399/978885485819010
pag. 487–507
La persona oVesa tra diritto di difesa
e diritto alla giurisdizione:
le nuove tendenze legislative
Teresa Bene
1. Il ruolo processuale della persona oVesa dal reato nel codice di procedura
penale del 1988 è previsto nel titolo V del libro I1 . Le norme individuano una
disciplina articolata che, se produce ricadute in ordine alla collocazione autonoma fra i soggetti processuali, incide anche sulla eYcacia dell’intervento
dell’oVeso, in ordine ai tempi, alle pretese da far valere, ai poteri di natura
processuale2 , al contributo utile per il pubblico ministero in tutto l’arco del
processo, « persino negli stadi più avanzati del giudizio di cognizione »3 , anche
in ragione delle funzioni di “accusa sussidiaria” che gli sono attribuite4 .
La previsione normativa attuale, sebbene non riconosca la qualità di parte
all’oVeso5 , introduce « forme di tutela processuale assai più avanzate »6 rispetto
al codice del 1930. Esse rappresentano il punto di arrivo di un mutamento
ideologico aperto alle “interferenze” dei privati nell’esercizio dell’azione
penale.
Scomparsa la frammentarietà normativa7 di quel codice e superati i confini dell’art. 306, la nozione di persona oVesa è stata estesa, i poteri ampliati
e la sfera di operatività si proietta oltre la fase anteriore al dibattimento.
L’ideologia autoritaria del codice previgente, che non ammetteva iniziative
dell’oVeso dal reato se non nelle forme della semplice cooperazione marginale rispetto ad un pubblico ministero, unico dominus dell’azione penale,
1. Aimonetto, Persona oVesa dal reato, in Enc. Dir., 1983, 319 ss.; Amodio, Persona oVesa dal reato,
in Comm. nuovo c.p.p., Milano 1989, I, p. 534; Bresciani, Persona oVesa dal reato in Dig. Pen., 1995, 528 ss.;
Pansini, Persona oVesa dal reato, in Dig. Pen., 2011, 411 ss.; Pennisi, Persona oVesa dal reato, in Enc. Dir.,
1997, 790 ss.; Rivello, Riflessioni sul ruolo ricoperto dalla persona oVesa da reato e dagli enti esponenziali,
in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, 615.
2. In particolare riferimento al danneggiato dal reato v. Kostoris, La tutela della persona oVesa nel
procedimento penale, in La vittima del reato, questa dimenticata, Roma, 2001.
3. Le direttive 3 e 39 della legge delega sanciscono a livello normativo l’attuazione dello sviluppo
ideologico nei confronti della persona oVesa.
4. Amodio, Persona oVesa dal reato, cit., 543.
5. Rel. prog. prelim., in Gazz. uV., n. 250 del 24 ottobre 1988, suppl. ord. n. 2, 41.
6. Amodio, Persona oVesa dal reato, cit., p. 533.
7. In particolare v. Giarda, La persona oVesa dal reato nel processo penale, Milano, 1971, p. 21.
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riservava il suo contributo processuale esclusivamente al momento dell’istruzione, attribuendogli le mere facoltà previste nell’art. 360: presentare
memorie, indicare elementi di prova, « proporre indagini per l’accertamento
della verità ». Non vi era, dunque, spazio per uno ius postulandi all’oVeso.
In seguito, non muta l’impianto originario, sebbene sia stato realizzato un
ampliamento dell’area operativa dei poteri, prima con la l. 18 giugno 1955,
n. 517, che ha esteso la partecipazione “autorizzata” agli atti non coperti da
segreto istruttorio (perizie, esperimenti giudiziari, ricognizioni) anche all’offeso8 , e successivamente con la l. 5 dicembre 1969, n. 932, e la l. 15 dicembre
1972, n. 773. Quest’ultima ha individuato tra i “destinatari” dell’avviso di
procedimento9 chi avesse interesse, in qualità di “parti private” tra le quali
la prassi colloca l’oVeso, all’esistenza di un processo penale per consentire
l’esercizio dei propri diritti. Tale meccanismo, ispirato ancora ad una logica molto asfittica perché fondato sulla commistione oVeso–danneggiato e
orientato all’esercizio dell’azione di risarcimento del danno, può dirsi tendenzialmente superato solo con la legge delega del 1974 che ha riconosciuto
alla persona oVesa un ruolo attivo.
Il progressivo mutamento ideologico àncora nuove premesse metodologiche e consente di valorizzare la posizione funzionale della persona oVesa10
che, attraverso l’esercizio dei diritti e delle facoltà previsti nell’art. 90 c.p.p.,
fa valere l’interesse sostanziale alla violazione della norma penale sul piano
procedimentale, in un’ottica di utilità per le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale. Tale valorizzazione rappresenta il primo segnale
verso la possibilità per l’oVeso di influire sulla « commisurazione dell’interesse
pubblico al processo ». In questa prospettiva può leggersi l’inserimento dell’art.
227, d.lgs. 19 febbraio 1988, n. 51, che, nel riconoscere agli uYci giudiziari il
potere di stabilire un ordine nell’esame dei procedimenti pendenti, individua tra i criteri di priorità l’interesse della persona oVesa insieme alla gravità,
alla concreta oVensività dell’illecito ed al pregiudizio che può arrivare dal
ritardo per la formazione della prova e per l’accertamento dei fatti. Dunque,
inizia a stigmatizzarsi la necessità11 , anche per il futuro, di un meccanismo
che garantisca « l’esercizio dell’azione a tutela dell’oVeso, soprattutto quando
questi non è portatore di un mero interesse privatistico »12 . Così può essere letta
la facoltà di opporsi al procedimento per decreto, il cui ambito operativo è
8. . . . oltre che all’imputato e alla parte civile.
9. Sabatini Gius., Processo penale e partecipazione, in Giust. pen., 1972, III, 644.
10. Sulla teoria funzionalista, v. Somma, Temi e profili di diritto comparato. Tecniche e valori nella
ricerca comparatisitica, Torino, 2005, p. 2 ss.
11. Tale ruolo va valutato in una prospettiva futura, in relazione alle ipotesi in cui il reato sia
escluso dalle priorità dell’uYcio, considerando l’opportunità di escogitare un modulo che consenta di
provocare la giurisdizione, Caianiello, Poteri dei privati nell’esercizio dell’azione penale, Torino, 2000,
p. 96
12. Riccio, Spunti per un’azione penale a tutela degli interessi collettivi, in Processo penale e modelli di
patecipazione, Napoli, 1977, p. 118.
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stato ampliato alle fattispecie perseguibili a querela di parte13 .
In linea formale queste precisazioni evidenziano la trasformazione delle
mere facoltà del codice del 1930 in diritti di intervento o di impulso nelle
situazioni in cui può essere pregiudicato l’interesse accusatorio, nell’ipotesi
di inerzia del pubblico ministero, di ritardo nella chiusura delle indagini
o di inadeguata elaborazione della prova ed individuano i diversi piani di
operatività dei poteri della persona oVesa.
La logica appare chiara nel meccanismo previsto dagli artt. 408, 409 e
410 c.p.p. Ragioni di sintesi inducono a tralasciare l’esame delle questioni
relative alla incidenza della mancata o ritardata dichiarazione della persona
oVesa di voler essere informata della richiesta di archiviazione sul diritto di
opposizione dell’oVeso14 , né, d’altro canto l’analisi potrà interessarsi della
ammissibilità dell’atto oppositivo, legato alla diVerente lettura o alla “novità”
delle indagini15 o della mancanza di una sanzione nel caso i cui non sia stata
avvisata della richiesta di archiviazione, pur avendo dichiarato di voler essere
informata16 .
La proiezione del profilo funzionale della persona oVesa sull’esercizio
dell’azione penale acquista rilievo pregnante nella indicazione al pubblico
ministero di elementi di prova attraverso la presentazione di una memoria,
ai sensi dell’art. 90 c.p.p., idonei a sostenere l’accusa in giudizio17 , aYnché
questi chieda al giudice l’autorizzazione per la riapertura delle indagini18 . In
questi termini il meccanismo previsto dall’art. 414 c.p.p. è diretto a realizzare
una “maggiore eVettività” del principio di obbligatorietà dell’azione penale.
Così è nata l’idea di riconoscere la legittimazione alla persona oVesa a
proporre ricorso immediato al giudice di pace ex art. 21 d.lgs. 28 agosto 2000,
n. 274.
Su queste premesse, ragionando sulla necessità di ipotizzare modelli di
giurisdizione penale “alternativi” nei quali il processo nasca attraverso una
forma di esercizio privato dell’azione penale e si celebri anche in difetto di
13. In particolare sulle criticità che pone la attuale disciplina relativa al procedimento per decreto
v. Scalfati, Le nuove prospettive del decreto penale, in Il processo penale dopo la riforma del giudice unico,
a cura di Peroni, Milano, 2000, p. 521; v. anche Iasevoli, voce Persona oVesa dal reato, in Enc. Giur.
Treccani, 2007, p. 3.
14. Cass., Sez. Un., 7 luglio 2004, Apruzzese, in Guida dir., 35, 59. Com’è noto, la Corte ha
aVermato che « la mancanza o la tardività della dichiarazione di voler essere informata della richiesta di
archiviazione non esclude la facoltà della persona oVesa di proporre opposizione dopo la trasmissione della
richiesta di archiviazione al giudice per le indagini preliminari fino a quando questi non abbia provveduto ».
15. Di Chiara, Il contraddittorio nei riti camerali, Milano, 1994, p. 391.
16. Può dirsi che quel meccanismo prevede, attraverso l’opposizione, la partecipazione dell’oVeso
all’attivazione del processo, con l’eVetto eventuale della formulazione dell’imputazione da parte
del pubblico ministero, su questi profili v. Giostra, L’archiviazione. Lineamenti sistematici e questioni
interpretative, Torino, 1994, p. 96.
17. Elementi di prova, come possibile risultato delle investigazioni difensive svolte dal difensore
della persona oVesa.
18. Galantini, Riapertura delle indagini, in Enc. Dir., Milano, 1989, 170.
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ogni iniziativa del pubblico ministero, è stata proposta una riscrittura del
ricorso immediato della persona oVesa19 . Se, in questa prospettiva, sono superate molte annose questioni sollevate vigente il codice di procedura penale
del 1930, possono considerarsi definitivamente fugati i dubbi, ad esempio,
sulla titolarità del bene giuridico20 tutelato dalla norma incriminatrice violata,
quale criterio identificativo della persona oVesa e sulla autonomia giuridica
dei concetti oVeso–danneggiato. Rimangono, invece, talune perplessità in
ordine ad altre questioni, la cui risoluzione appare ancora problematica.
Occorre verificare se esistono criticità nella individuazione dei diritti e delle
facoltà attribuiti alla persona oVesa nella fase procedimentale. In particolare,
se l’interesse della persona oVesa alla conoscenza del processo e al processo,
seppur mediato dall’intervento del pubblico ministero trova eYcace tutela;
se l’oVeso ha la facoltà di incidere nel procedimento incidentale ex art. 240
c.p.p. Inoltre, se il sistema sanzionatorio oVre adeguata tutela alle violazioni
dei diritti dell’oVeso e se esiste un nesso di consequenzialità tra persona offesa e parte civile, sebbene il codice del 1988 abbia voluto interromperlo per
dare « riconoscimento autonomo all’interesse partecipativo della persona oVesa,
senza condizionarlo all’eventualità della presenza di un interesse risarcitorio »21 .
Infine, occorre verificare se l’oVeso non ancora costituito parte civile può
depositare liste dei testi, se la valutazione della attendibilità oggettiva delle
dichiarazioni testimoniali della persona oVesa ha bisogno di riscontri, se
sono utilizzabili nel giudizio abbreviato semplice le dichiarazioni della persona oVesa, rilasciate al difensore e assunte nelle forme delle investigazioni
difensive. Tralasciando l’esame delle soluzioni interpretative che, in via
generale, dottrina e giurisprudenza aVermano, occorre analizzare i profili
per i quali residua un contrasto che talora non si ricompone.
2. I profili legati alla natura sostanziale della persona oVesa non alimentano
dubbi. Essa è individuata22 in ragione della titolarità del bene giuridico
19. La Commissione di riforma del codice di procedura penale ha proposto un modulo in cui
sia la persona oVesa ad esercitare l’azione penale davanti al giudice di pace per i reati perseguibili a
querela, prevedendo l’assistenza di un difensore e il deposito degli atti di investigazione compiuti,
per i profili connessi v. Relazione di accompagnamento della bozza di riforma del codice di procedura penale,
redatta dalla Commissione Riccio.
20. Aimonetto, Persona oVesa dal reato, cit., p. 318 ss.; Tranchina, Persona oVesa dal reato, in Enc.
Giur. Treccani, 1988, p. 1 e ss.; in giurisprudenza v. Cass., Sez. Un., 18 dicembre 2007, Pasquini, in Arch.
nuova proc. pen., 2008, 148; Cass., sez. V, 3 dicembre 1998, Faraon, in Riv. pen., 1999, 178; Cass., sez. IV,
16 giugno 1995, Ferri, in Arch. nuova proc. pen., 1995, 860.
21. Santalucia, Persona oVesa e attività investigativa, in Giust. pen., 2001, III, 454.
22. Gli unici elementi che dall’esame della disciplina del c.p.p 1930 emergevano con chiarezza
erano il conferimento della qualità di teste all’oVeso dal reato e il riconoscimento, in capo ad esso, della
facoltà di contribuire, nella fase istruttoria, all’accertamento della verità con memorie, indicazione di
elementi di prova e proposte di indagini, così, Garuti, Persona oVesa e incidente probatorio, in Giust.
pen., 1992, III, 332.
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tutelato dalla norma incriminatrice che si assume violata23 , quale soggetto
passivo della condotta penalmente rilevante24 e si distingue in quanto singola
persona fisica o giuridica25 dallo Stato. Quest’ultimo va riconosciuto come
soggetto passivo “costante” perché titolare dell’interesse pubblico al rispetto
delle regole e dell’ordine costituito26 .
In merito alla distinzione tra oVeso e danneggiato27 , si osserva che sulla
base di un’idea condivisa, i termini riconducono a concetti giuridicamente
autonomi, riconoscendo il primo nel titolare del bene leso o messo in pericolo dall’azione criminosa ed il secondo in colui che in conseguenza del
reato ha subito un danno risarcibile28 . La distinzione dei ruoli costituisce il
presupposto della individuazione dei poteri della vittima del reato29 nel procedimento ed attribuisce la legittimazione ad esercitare l’azione risarcitoria,
mediante la costituzione di parte civile nel processo penale, soltanto alla
persona danneggiata dal reato. Ciò in linea con l’approdo secondo cui il rapporto processuale civile in sede penale è instaurabile soltanto nel momento
23. Aimonetto, Persona oVesa dal reato, cit., p. 319; Antolisei, Manuale di diritto penale, Milano,
2000, p. 186; Bresciani, Persona oVesa dal reato, cit., p. 529; Conso, Istituzioni di diritto processuale penale,
Milano, 1969, p. 162; Tranchina, Persona oVesa dal reato, cit., p. 1 ss.
24. È prevista un’ipotesi di creazione legislativa della persona oVesa. Ai sensi dell’art. 90, co. 3,
c.p.p. qualora una persona sia deceduta in conseguenza del reato, le facoltà e i diritti previsti dalla
legge in favore dell’oVeso sono esercitati “dai prossimi congiunti”, indipendentemente dai diritti di
natura civilistica derivanti dalla successione, pertanto « la qualifica di oVeso è attribuita anche a chi ha
rinunciato all’eredità », v. Tonini, Manuale di procedura penale, Milano, 2012, p. 149
25. La dottrina era fortemente divisa sulla natura della persona oVesa, a chi considerava l’oVeso
una parte, v. Taormina, Riflessioni sull’avviso di procedimento, in Arch. pen., 1972, II, 586, vi era chi
decisamente negava tale qualità, v. De Marsico, Diritto processuale penale, Napoli, 1996, p. 36; Foschini,
Sistema del diritto processuale penale, I, Milano 1965, p. 235; Frosali, Sistema penale italiano, IV, Torino
1958, p. 326; Giarda, La persona oVesa dal reato nel processo penale, cit., p. 298, o la riconosceva solo
limitatamente ad alcuni atti processuali.
26. Bettiol, Diritto penale, Parte generale, Padova, 1978, p. 186 ss.; Conso, Formazioni sociali e
giustizia penale, in Riv. dir. proc., 1976, 162. Al riguardo, però, altra parte della dottrina obiettava che ciò
costituiva la ragione in sé dell’intervento statale e non l’oggetto della tutela, Antolisei, L’oVesa e il
danno nel reato, Bergamo, 1930, p. 100.
27. V. Aimonetto, Persona offesa dal reato, cit., p. 318; Tranchina, Persona offesa dal reato, cit., p. 1 ss.
28. Il fondamento razionale di questa diVerenziazione si rinviene nell’osservazione che il “danno
criminale” non equivale al danno di natura civilistica; del resto, il risarcimento riguarda solo le
perdite economiche, le soVerenze fisiche e morali, conseguenti alla condotta criminosa. Dunque
se, da un lato, la persona oVesa può rivestire contestualmente sul piano civilistico la qualità di
danneggiata, dall’altro, non significa che il danneggiato sia necessariamente anche la vittima del reato,
cfr. Aimonetto, Persona oVesa dal reato, cit., p. 320.
29. Alcune disposizioni del codice usano il termine “vittima”, v. art. 498, co. 4–ter, c.p.p., ma il
termine ha un’accezione internazionale. Nella decisione quadro 2001/220 GAI, in Guida dir., 2001,
30 e 98, è definita vittima la « persona fisica che ha subito un pregiudizio anche fisico o mentale, soVerenze
psichiche, danni materiali causati direttamente da atti od omissioni che costituiscono una violazione del
diritto penale » (art. 1, lett. a). In particolare sul tema v., tra gli altri, Chiavario, La parte dei privati: alla
radice e al di là di un sistema di garanzie, in Procedure penale d’Europa, a cura di Chiavario, Padova, 2001,
p. 497; Confalonieri, Persona oVesa dal reato, in Trattato di procedura penale, I, 1, a cura di Dean, p. 637;
Del Tufo, Linee di politica criminale europea e internazionale a protezione della vittima, in Quest. giust.,
2003, 709 ss.; Gullotta, La Vittima, Milano, 1976.
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in cui il giudice viene investito dell’azione penale. Seguendo questa idea
non esiste un “nesso di consequenzialità”30 ma un “rapporto di complementarietà” tra persona oVesa e parte civile31 . Solo dopo l’esercizio dell’azione
penale, che si atteggia qui come un « if condizionato », la ripartizione dei ruoli
tra le due figure muta e la partecipazione dell’oVeso diventa residuale32 .
Fin qui nulla quaestio se esiste una corrispondenza tra le due figure33 . Nel
caso in cui, invece, il danneggiato non sia anche persona oVesa, escluso dalle
indagini preliminari, deve esercitare l’azione risarcitoria mediante costituzione di parte civile nell’udienza preliminare o nel dibattimento, senza aver
diritto alla notificazione degli atti introduttivi, riservata alla persona oVesa,
né a ricevere l’avviso della richiesta di archiviazione del procedimento di
cui all’art. 408 c.p.p., né a presentare opposizione avverso la richiesta34 , o ad
essere avvisato della richiesta di proroga delle indagini preliminari. Invero,
la disciplina normativa mostra, talvolta, una regolamentazione dei poteri
dell’oVeso costruita sulle linee previste per la parte civile come nel caso della
norma sulla ampiezza dei poteri dell’oVeso–ente collettivo (art. 93 co. 4) che
riprende quasi alla lettera il disposto dell’art. 84, co. 4, c.p.p.35 . Ciò induce
a ritenere che in questa ipotesi operi il principio di complementarietà, qui
inteso nel suo valore funzionale di coordinamento, che autorizza a fare
ricorso alla normativa in tema di parte civile là dove la disciplina relativa
all’oVeso dal reato non è compiutamente delineata.
Assumono, dunque, rilievo le ricadute della diVerenziazione del ruolo
dell’oVeso da quello del danneggiato sul piano processuale, in particolare,
nelle situazioni in cui le due figure non tendono a sovrapporsi.
3. I profili legati ai diritti e alle facoltà sono previsti nell’art. 90 c.p.p. in ragione delle diverse attribuzioni riconosciute alla persona oVesa. Se le facoltà
individuano poteri il cui esercizio non fa sorgere alcun dovere del pubblico
ministero o del giudice, configurandosi così come atti “neutri”36 , i diritti delineano, invece, situazioni soggettive che fanno nascere l’obbligo del pubblico
30. Santalucia, Persona oVesa e attività investigativa, cit., 454.
31. Il sistema oVre tutela all’oVeso per gli interessi di cui è portatore, creando uno sbarramento
agli interessi civili dei privati nelle indagini preliminari, incanalando la loro pretesa risarcitoria verso la
sua sede naturale e oVrendo all’oVeso la veste di “alleato” del pubblico ministero nelle indagini e nel
controllo delle stesse, sul punto cfr. Rel. prog. prel., cit., p. 64. In particolare, se i diritti previsti nell’art.
90 c.p.p. possono essere esercitati nella fase anteriore del dibattimento, i soli poteri in giudizio sono
attribuiti agli enti esponenziali degli interessi lesi dal reato. Del resto, le discipline della persona oVesa
e della parte civile sono diVerenti, su questi profili v. Amodio, Persona oVesa dal reato, cit., p. 537.
32. Amodio, Persona oVesa dal reato, cit., p. 537.
33. Rel. prog. prel., cit., p. 64.
34. Cass., sez. III, 14 gennaio 2009, Celentano, in Cass. pen., 2010, 6, 2325; Cass., VI, 21 maggio
2008, Sconamiglio, Guida dir., 2008, 26, 99.
35. Amodio, Persona oVesa dal reato, cit., p. 537.
36. Giarda, La persona oVesa dal reato, cit., p. 295.
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ministero o del giudice di esprimersi attraverso un provvedimento37 .
Tra i poteri dell’oVeso la funzione di stimolo e di cooperazione nella elaborazione della prova appare una previsione più ampia rispetto alle facoltà
previste nell’art. 306 c.p.p. 1930, mentre i poteri di impulso all’esercizio dell’azione penale mostrano carattere di novità rispetto al precedente sistema
processuale. L’esercizio di tali poteri è subordinato alla conoscenza delle
indagini, attuata mediante la notificazione dell’informazione di garanzia
prevista dall’art. 369 c.p.p. e alla nomina del difensore, secondo quanto disciplinato ai sensi dell’art. 101 c.p.p., che interviene nel momento attuativo38
dei diritti e delle facoltà attribuiti alla persona oVesa.
In merito ai poteri di cooperazione, occorre osservare che la persona
oVesa non ha la qualità di parte. Ciò si ricava dalla collocazione sistematica
della disciplina in un titolo autonomo e trova ulteriore conferma nel dato
normativo indicato dagli artt. 178, lett. c), e 328 c.p.p. che, in linea con la
direttiva 3 della legge delega39 , distinguono le parti private dalla persona
oVesa dal reato40 . Invero, la facoltà di indicare elementi di prova deve essere
tenuta distinta dal diritto alla prova che « è il contrassegno più significativo della
qualità di parte »41 nel codice di procedura penale ed interessa l’oVeso solo
nella diversa e concorrente qualità di danneggiato costituito parte civile.
Dunque, la persona oVesa, a norma dell’art. 360 c.p.p., ha il diritto di essere avvisato dell’accertamento tecnico non ripetibile disposto dal pubblico
ministero. Ha solo il potere di sollecitare la richiesta di incidente probatorio,
come si ricava dall’art. 394, co. 1, c.p.p., al pubblico ministero, che potrà
esprimere con decreto motivato notificato alla persona oVesa il proprio
diniego, a norma dell’art. 394, co. 2, c.p.p. Inoltre, può assistere all’incidente
quando si deve esaminare un testimone o un’altra persona (art. 401, co. 3),
negli altri casi è necessaria un’autorizzazione del giudice42 e tramite il suo
difensore può, a norma dell’art. 401, co. 5, c.p.p.43 , « chiedere al giudice di
37. Amodio, Persona oVesa dal reato, cit., p. 550.
38. Santalucia, Persona oVesa e attività investigativa, cit., p. 453.
39. Relaz. prog. prelim., cit., p. 41.
40. Cass., sez. VI, 30 dicembre 2008, imputato, in Mass. UV.; Id., sez. V, 25 gennaio 2008, Vitalone,
in Guida dir., 2008, 22, 62; Id., sez. IV, 6 novembre 2003, Ansaldi e altri, in Mass. UV., 227623; Id., Sez.
Un., 19 gennaio 1999, Messina, in Arch. nuova proc. pen., 1999, 34.
41. Amodio, Persona oVesa dal reato, cit., p. 541.
42. Amodio, Persona oVesa dal reato, cit., p. 539; Paolozzi, L’incidente probatorio, in Giust. pen., 1190,
III, 12; Ramajoli, Chiusura delle indagini preliminari e udienza preliminare, Padova, 1997, p. 123; contra, v.
Taormina, Diritto processuale penale, Torino, I, 1995, p. 544.
43. Solo all’oVeso ente–collettivo nel dibattimento è riconosciuto il potere di porre domande
alle persone esaminate, a mezzo del presidente, e ha facoltà di chiedere al giudice l’ammissione di
nuovi mezzi di prova utili all’accertamento dei fatti; a quest’ultima attività è collegata la facoltà di
chiedere la lettura degli atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento, ai sensi dell’art. 511, co. 6, c.p.p.
Peraltro, in siVatte ipotesi il difensore della persona oVesa avrà diritto ad esaminare direttamente il
soggetto di cui sia stato disposto l’ascolto nell’incidente probatorio, non potendo trovare applicazione
la specifica — situazione dell’incidente probatorio ammesso su richiesta delle altre parti legittimate.
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rivolgere domande alle persone sottoposte ad esame »44 .
In estrema sintesi in questo commento in merito alla legittimazione
del difensore della persona oVesa allo svolgimento delle indagini difensive45 , se ne ammette il potere ancorando l’esame alla previsione generale
e “programmatica”46 individuata nell’art. 327–bis c.p.p., che attribuisce al
difensore la facoltà di svolgere investigazioni47 finalizzate alla ricerca ed alla
individuazione degli elementi di prova a favore dell’assistito, senza alcuna
limitazione per il difensore di una delle parti o dell’oVeso48 . Se è così, il
rapporto tra oVeso e incidente probatorio si modifica poiché le vicende con
cui si sono ampliati i tempi e i casi di accesso all’incidente probatorio hanno
creato una situazione diversa anche per quanto riguarda i soggetti legittimati
alla richiesta. In particolare la persona oVesa ha il diritto di ricorrere alla
procedura incidentale al fine di ottenere la testimonianza della persona
informata sui fatti, che, richiesta di rilasciare dichiarazioni, si sia rifiutata di
rispondere49 .
Tali facoltà possono essere esercitate dalla persona oVesa anche nell’ambito dei procedimenti incidentali di impugnazione di provvedimenti riguardanti l’applicazione di misure cautelari. Infatti, quanto alle impugnazioni
concernenti le misure cautelari personali, se è vero che la persona oVesa non
ha alcun diritto di partecipare al procedimento, quindi deve esserle negata
44. Tale attività probatoria coinvolge direttamente la persona oVesa, che ha diritto di partecipare
agli atti processuali che si compiono. Se è così ne discende naturalmente che la persona oVesa
costituitasi parte civile ha diritto alla rifusione pure delle spese processuali aVerenti all’attività
probatoria che seppur collocata cronologicamente nella fase investigativa, in un momento anteriore
alla costituzione, partecipa delle finalità tipiche della fase processuale, cfr., Cass., sez. IV, 18 gennaio
2011, imputato, n. 4136, in Cass. pen., 2012, 208.
45. Lasciando sullo sfondo i tentativi apprezzabili di possibili e “plausibili” soluzioni contrarie,
fondate sulla diversità dei contesti culturali e sulla natura dell’interesse della persona oVesa, quale
interesse alla conoscenza del processo ed all’esercizio di poteri, il cui esercizio è mediato dall’intervento del pubblico ministero, v. per questi profili Santalucia, Persona oVesa e attività di investigazione,
cit., 450.
46. Spangher, Maggiori poteri agli avvocati nella legge in materia di indagini difensive, Introduzione, in
Dir. pen. proc., 2001, 208; v. anche Ruggiero, Le investigazioni difensive della persona oVesa dal reato, in
Dir. pen. proc., 2002, 929.
47. Si osserva che la disposizione prevista dall’art. 391–nonies c.p.p., relativa alla c.d. attività
investigativa preventiva può riguardare anche le iniziative adottabili dal difensore della persona oVesa,
che potrebbe decidere di compiere atti di investigazione difensiva, con esclusione di quelli che
comportano un’autorizzazione o l’intervento dell’autorità giudiziaria, dinanzi alla quale ovviamente
non è pendente ancora alcun procedimento, al fine di consigliare il proprio cliente in ordine alla
presentazione o meno di una denuncia o di una querela, e, persino, allo scopo di verificare la
fondatezza di quanto in precedenza riferitogli dal suo assistito.
48. Randazzo, Una conquista nel solco del giusto processo ma senza la riforma del gratuito patrocinio,
in Guida dir., 2001, 37; Spangher, Maggiori poteri agli avvocati nella legge in materia di indagini difensive,
Introduzione, cit., p. 208.
49. Di Chiara, Incidente probatorio, in Enc. Dir., VI, Milano, 2002, p. 558; in generale, v. Gualtieri,
Le investigazioni difensive, Milano, 2003, p. 191; Ruggiero, Compendio delle investigazioni difensive, Milano,
2003, p. 237; Triggiani, Le investigazioni difensive, Milano, 2003, p. 324.
La persona oVesa tra diritto di difesa e diritto alla giurisdizione
495
la facoltà di presentare la documentazione delle investigazioni difensive ai
sensi del co. 1 dell’art. 391–octies c.p.p., nulla esclude che il difensore della
stessa persona possa avvalersi della disposizione prevista nel co. 2 dell’art.
391–octies c.p.p. Con la conseguenza che, avuta conoscenza dell’esistenza di
un procedimento pendente dinanzi al tribunale della libertà, il difensore
ben può presentare direttamente al collegio i risultati di una propria attività
investigativa aYnché il tribunale ne tenga conto ai fini della sua decisione50 .
Al residuale potere di sollecitazione e di cooperazione si contrappongono
ampi poteri di impulso diretti a tutelare l’interesse al tempestivo inizio
dell’azione penale, sia nella fase di chiusura delle indagini preliminari, sia
nell’ottica della speditezza prevista dalla legge.
La persona oVesa può partecipare all’udienza fissata d’uYcio dal giudice
per le indagini preliminari quando non accoglie la richiesta di archiviazione del pubblico ministero (art. 409, co. 2) ed ha il diritto di chiedere la
prosecuzione delle indagini proponendo opposizione contro la richiesta di
archiviazione (art. 410, co. 2 ). Può partecipare all’udienza di proroga delle
indagini fissata d’uYcio dal giudice (art. 406, co. 5) e ha facoltà di chiedere al
procuratore generale di disporre l’avocazione, in caso di decorso del termine per le indagini preliminari senza determinazioni del pubblico ministero
in ordine all’azione penale (artt. 412 e 413). Il suo diritto di partecipazione si
estende all’udienza preliminare, infatti deve essere inviato l’avviso di fissazione dell’udienza (art. 419, co. 1) all’oVeso che può porre in essere attività
integrative di indagine a norma dell’art. 419, co. 1 e 3, c.p.p. e, nel caso in cui
non sia presente, deve essere inviato anche l’avviso del decreto che dispone
il giudizio (art. 429, co. 4)51 . Dopo l’emissione del decreto che dispone il
giudizio, il difensore della persona oVesa ai sensi dell’art. 430, co. 1, c.p.p.
può compiere attività integrativa di indagine52 .
50. Quanto alle impugnazioni relative alle misure cautelari reali ed al sequestro probatorio, può
accadere che la persona oVesa sia legittimata a partecipare direttamente al procedimento dinanzi al
tribunale, laddove si consideri che essa può essere la persona alla quale le cose sono state sequestrate
o che avrebbe diritto alla loro restituzione, come tale legittimata a proporre riesame ex art. 257 o
322 c.p.p., appello ex art. 322–bis c.p.p., o ricorso per cassazione ex art. 325 c.p.p.; oppure, nel caso di
sequestro conservativo, potrebbe essere interessata al dissequestro del bene e, dunque, legittimata a
proporre, ex art. 318 c.p.p., riesame avverso l’ordinanza applicativa della misura.
51. Gli avvisi rispondono a finalità diverse, in relazione al destinatario: consentire la costituzione
di parte civile all’oVeso che sia anche danneggiato dal reato; rendere possibile la partecipazione
dell’ente collettivo ex art. 91 c.p.p., che non ha legittimazione ad esercitare l’azione civile risarcitoria,
in sede processuale.
52. Sulla destinazione finale degli atti di indagine integrativa compiuti dal difensore della persona
oVesa, il profilo riguarda anche il difensore dell’imputato, posto che il co. 2 dell’art. 430 c.p.p., stabilendo che quella documentazione « è immediatamente depositata nella segreteria del pubblico ministero con
facoltà delle parti di prenderne visione ed estrarne copia », dimostra un chiaro difetto di coordinamento
con il co. 1 dello stesso articolo, atteso che la disposizione in esame è modulata sull’attività integrativa
di indagine svolta dal pubblico ministero. Infatti, se è vero che la mancata osservanza di questa norma
è priva di sanzione processuale (Cass., sez. V, 22 giugno 2000, Amato, in Guida dir., 2001, 33, 88), vi è
da chiedersi quale senso abbia l’imposizione di un siVatto obbligo di deposito, presso la segreteria del
496
Teresa Bene
Epperò, tale attività è espressamente finalizzata a permettere la formulazione di richieste al giudice del dibattimento, dunque, deve ritenersi eVettuabile solo dal difensore della persona oVesa che intende e può costituirsi
parte civile, ovvero dal difensore degli enti ed associazioni esponenziali
degli interessi lesi dal reato.
All’oVeso è anche notificato il decreto che dispone il giudizio immediato
su richiesta del pubblico ministero e su richiesta dell’imputato, ovvero il
decreto che dispone il giudizio abbreviato. In questa logica si comprendono
le ragioni della esclusione della persona oVesa dalla discussione finale in
udienza preliminare, del mancato avviso dell’udienza per l’ipotesi prevista
nell’art. 447, co. 2, c.p.p., della esclusione dalla partecipazione all’istruzione
dibattimentale e l’impossibilità di impugnare le sentenze, se si esclude la
facoltà di intervenire in udienza e di sollecitare il pubblico ministero a
proporre impugnazione ad ogni eVetto penale (art. 572 c.p.p.).
La natura dei diritti e delle facoltà della persona oVesa consente di osservare e di distinguere. La presentazione di memorie, indipendentemente dal
contenuto e dall’oggetto non fa nascere per l’oVeso dal reato il diritto ad
“avere una risposta” dal pubblico ministero o un provvedimento del giudice53 . Del resto, il giudice nell’incidente probatorio e nel dibattimento non
è tenuto a formulare la domanda posta dal difensore dell’oVeso, potendo
dichiararla improponibile senza l’obbligo della motivazione54 .
Il rapporto muta nelle situazioni in cui la legge attribuisce all’oVeso un
diritto di istanza: sebbene esso abbia valore giuridico diverso dalle richieste
riservate alle parti, non rientra tra gli atti “neutri”. Di talché l’opposizione
alla richiesta di archiviazione obbliga il giudice per le indagini preliminari
a pronunciarsi, « per escludere con un provvedimento motivato che la notizia di
reato è infondata anche alla luce delle investigazioni suppletive indicate nell’atto
di opposizione »55 .
Allo stesso modo, si è detto, il pubblico ministero quando la persona offesa gli chiede di promuovere un incidente probatorio (art. 394), di disporre
l’avocazione (art. 413) o di proporre impugnazioni « ad ogni eVetto penale »
(art. 572) è tenuto a “provvedere” con atto motivato.
4. Se la facoltà di indicare elementi di prova deve essere tenuta distinta dal
diritto alla prova, ex art. 190 c.p.p., alimenta perplessità l’orientamento56
pubblico ministero, di atti di indagine compiuti dalla difesa delle parti private che, soprattutto nel
caso dell’imputato, ben possono avere interesse a non far conoscere al pubblico ministero i risultati
della propria attività investigativa, v. Aprile, Il ruolo della persona oVesa nelle recenti riforme del processo
penale, in Cass. pen., 2003, 1722 ss.
53. Tra gli altri v. Tranchina, Persona oVesa dal reato, cit., p. 3
54. Sui caratteri del rapporto processuale, v. Santoriello, Parte nel processo penale, in Dig. Pen., II,
Torino, 2004, p. 558.
55. Amodio, Persona oVesa dal reato, cit., p. 550.
56. V. Cass., sez. VI, 12 gennaio 2012, n. 7, VI, inedito; per il commento v. Petrarulo, La lista
La persona oVesa tra diritto di difesa e diritto alla giurisdizione
497
che consente alla persona oVesa la presentazione della lista testimoniale
ai sensi dell’art. 90, co. 1, c.p.p.57 . Si aVerma che nella facoltà di indicare
elementi di prova sia compresa, anche, la facoltà di presentare la lista ex art.
468 c.p.p., conseguentemente, una volta divenuta parte a mezzo dell’atto
di costituzione della parte civile, può avvalersi del mezzo di prova già
proposto, senza necessità di ripresentare la lista testimoniale58 .
Sul punto la Corte di cassazione sembra aver “sovrapposto piani diVerenti”59 , perché il potere sollecitatorio delle iniziative probatorie è altro dal
diritto alla prova che compete alle parti e che ha nell’adempimento di lista
un momento qualificante60 . Epperò, il dubbio riguarda il modo di tutela
delle ragioni probatorie della parte civile nell’ipotesi in cui si sia costituita
dopo la scadenza del termine di presentazione della lista e, dunque, non
possa avvalersi della relativa facoltà, secondo quanto previsto dall’art. 79, co.
3, c.p.p.
Al proposito la Suprema Corte ha aVermato che l’impossibilità di presentazione della lista non si traduce nella « preclusione dell’esercizio del diritto
di articolare una richiesta di prova » ma nell’essersi trovata nella impossibilità
di indicare tempestivamente quei mezzi di prova (art. 493, co. 2, c.p.p.),
se ne ricorrano in concreto le condizioni61 . La Corte ha anche aVermato
l’ammissibilità della testimonianza resa da un soggetto indicato nella lista
presentata dalla persona oVesa, costituitasi parte civile fuori dell’udienza e
prima della notifica alle altre parti della dichiarazione di costituzione62 . Ha
infatti precisato che la prescrizione della notifica è funzionale all’instaurazione del contraddittorio civile in sede penale perché consente alle parti
di presentare la richiesta di esclusione, di predisporre un’adeguata difesa a
fronte della richiesta di restituzione o di risarcimento ma non rileva nella
testimoniale della persona oVesa: reale facoltà?, in Dir. pen. proc., 2013, 343; Cass. sez. IV, 14 gennaio 2011, n.
4372, Bonardi, in 49751; per il commento v. Cudeo, È ammissibile il deposito della lista testi da parte
della persona oVesa, in Dir. pen. proc., 20011, 1471; in particolare v. Cass., sez. V, 8 giugno 2005, Neroni,
in Arch. nuova proc. pen., 2006, 576; contra, Id., sez. III, 21 gennaio 2000, Scotti e altri, in Riv. pen., 2000,
330.
57. La persona oVesa non può depositare la lista testi, perché l’art. 90 c.p.p. riconosce solo la
facoltà di « indicare elementi di prova », ovvero di stimolare il potere del giudice di integrazione ex oYcio
dei mezzi istruttori. Cfr. Andreazza, Gli atti preliminari al dibattimento nel processo penale, Padova,
2004, p. 98; Trapella, La lista testimoniale della persona oVesa, in Proc. pen. giust., 2011, 4, p. 106 ss.; v.
anche Ramacci, Reo e vittima, in Ind. pen., 2001, 7 ss.
58. Ne consegue il deposito di una nuova lista testi a seguito dell’avvenuta notifica con la conseguenza, non irrilevante, della nullità della prima lista e dell’inammissibilità della seconda, se depositata
in un termine inferiore ai sette giorni liberi richiesti dalla norma di riferimento. V. Cass., sez. IV, 14
gennaio 2011, imputato, cit., 1471 ss.; Id., sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 43211, Aliquò Antonio, in Mess.
uV. n. 248828, in Cass. pen., 2011, 3932.
59. Santalucia, Gli atti preliminari al dibattimento, in Trattato di procedura penale, (a cura di
Spangher), Torino 2009, IV, II, p. 32
60. Cfr. Santalucia, Gli atti preliminari al dibattimento, cit., p. 32.
61. Cfr. Santalucia, Gli atti preliminari al dibattimento, cit., p. 32.
62. Cass., sez. V, 8 giugno 2005, Neroni, cit., 3736.
498
Teresa Bene
prospettiva di valutazione della ritualità degli adempimenti di lista. L’assunto
è condivisibile perché la lista è pur sempre presentata da una parte, dalla
persona oVesa già costituita parte civile anche se le altre parti non hanno
ancora avuto modo di interloquire63 .
5. La persona oVesa, rivestendo il ruolo di titolare del bene giuridico protetto
dalla norma penale violata, ha un evidente interesse alla repressione del
reato che in seguito alla costituzione di parte civile, sarà diretto ad ottenere
un risarcimento. Questa condizione crea perplessità sulla sua capacità a
testimoniare e sulla sua attendibilità, sì da alimentare un vivace dibattito
giurisprudenziale64 .
A diVerenza di quanto previsto per il rito civile, sebbene l’esito del
giudizio non sia ad essa indiVerente, la persona oVesa deve essere convocata
nel rispetto della cadenze previste dall’art. 468 c.p.p.65 ed esaminata come
testimone, anche se costituita parte civile. Il profilo legato alla valutazione66
della sua deposizione, per motivi sistematici, è aVrontato nel quadro dei
principi generali.
La questione è stata più volte sottoposta al controllo di legittimità della
Corte costituzionale, che ha ritenuto la ragionevolezza di una scelta legislativa fondata sul presupposto che « la rinuncia al contributo probatorio della parte
civile costituisse un sacrificio troppo grande nella ricerca della verità processuale »67
e ciò giustifica la diversità di previsioni tra il rito civile e quello penale. La
testimonianza della persona oVesa « è direttamente soggetta alla valutazione
critica del giudice, onde egli possa basare su di essa la decisione della causa o debba
disattenderla come non veridica »68 .
In tema di valutazione probatoria, la deposizione della persona oVesa dal
reato, anche se quest’ultima non è equiparabile al testimone estraneo, può
tuttavia essere da sola assunta come fonte di prova69 , ove venga sottoposta ad
un’indagine positiva sulla credibilità oggettiva e soggettiva di chi l’ha resa70 ,
giacché alle dichiarazioni indizianti della persona oVesa non si applicano le
63. Santalucia, Gli atti preliminari al dibattimento, cit., p. 32.
64. Cfr. Confalonieri, Persona oVesa dal reato, cit., p. 637.
65. Cass., sez. III, 28 settembre 1999, Ascani, in Arch. nuova proc. pen., 2000, 53.
66. Cass., sez. IV, 4 novembre 2004, Zamberlan, in Mass. UV., 230899.
67. Corte cost., (ord.) n. 82 del 2004, in Giur. cost., 2004, 2. V. anche le Id., (ord.) n. 115 del 1992, in
Cass. pen., 1992, 2294; Id., (ord.) n. 374 del 1992; Id., n. 2 del 1973; Id., n. 190 del 1971.
68. In questi termini, v. Corte cost., n. 190 del 1971.
69. La giurisprudenza esclude l’applicabilità delle regole di cui all’art. 192, co. 2 e 3, c.p.p., in
tema di riscontri, nella valutazione della testimonianza della persona oVesa, anche se costituita parte
civile, v. ex plurimis, Cass., sez. I, 4 novembre 2004, P.G. in proc. Palmisani, in Mass. UV., 227901; Id.,
sez. III, 13 novembre 2003, Pacca, ivi, 227493; neanche si applica la regola dell’art. 192, co. 3, c.p.p.
nella valutazione delle dichiarazioni della persona oVesa ai fini dell’emissione di un provvedimento
cautelare, v. Cass., sez. II, 28 novembre 2007, G.F., in Mass. UV., 239499.
70. Cass., sez. III, 28 settembre 2004, Hajadini, in Giuda dir., 2004, 47, 89.
La persona oVesa tra diritto di difesa e diritto alla giurisdizione
499
regole del co. 3 e 4 dell’art. 192 c.p.p. che postulano l’esistenza di riscontri
esterni, tuttavia, atteso l’interesse di cui essa è portatrice, la valutazione ai
fini del controllo di attendibilità deve essere più rigorosa rispetto al generico
vaglio cui vanno sottoposte le dichiarazioni di ogni testimone71 mentre
appare opportuno il riscontro in altri elementi probatori72 .
6. L’esame del regime di invalidità, articolato sulla distinzione tra facoltà e
diritti e previsto per le diverse ipotesi in cui si manifesti un vizio negli atti
diretti a rendere possibile la partecipazione della persona oVesa al procedimento, crea perplessità in ordine alla sua “inadeguatezza”. In particolare, se
è chiaro che non può esistere una specie di invalidità rispetto alle facoltà,
occorre stabilire quali tipi di nullità siano configurabili in queste ipotesi.
Il trattamento riservato al vizio che colpisce l’avviso dell’udienza preliminare o la sua notificazione (art. 419, co. 1 e 4) prevede una nullità relativa
rilevabile solo su eccezione dell’oVeso costituito parte civile, prima della chiusura della discussione (art. 181, co. 2), fuori dei casi di sanatoria
conseguente alla comparizione (art. 184).
Appare evidente il limite della disciplina normativa quando, omesso
l’avviso o la sua notificazione, diventa impossibile alla persona oVesa partecipare all’udienza preliminare ed eccepire il vizio73 . Il profilo riprende,
per l’udienza preliminare, la questione già sollevata nel codice del 193074 in
riferimento al regime delle nullità per omessa o invalida citazione dell’offeso dal reato nel dibattimento. Ne consegue che proprio lo sbarramento
rappresentato dagli artt. 178, lett. c), e 180 c.p.p., che individuano la nullità
del regime intermedio solo con riguardo ai vizi della citazione in giudizio,
spinge a ritenere che il diritto di intervento dell’oVeso trova nell’udienza
preliminare una tutela più attenuata di quella prevista per il dibattimento.
Del resto, non può dirsi che vi sia disparità di trattamento nelle due diverse
sedi processuali se la Corte costituzionale75 ha ritenuto che la finalità della
citazione dell’oVeso sia collegata alla costituzione di parte civile, un atto che
non è pregiudicato dalla omissione dell’avviso per l’udienza preliminare,
rimanendo doverosa la citazione per il dibattimento.
71. A base del libero convincimento del giudice possono essere poste sia le dichiarazioni della
parte oVesa sia quelle di un testimone legato da stretti vincoli di parentela con le medesime. In
tal caso è però necessario vagliare le stesse con ogni opportuna cautela e cioè compiere un esame
particolarmente penetrante e rigoroso attraverso una conferma di altri elementi probatori v. Cass.,
sez. III, 5 marzo 1993, Russo, in Cass. pen., 1994, 1919.
72. Cass., sez. VI, 20 dicembre 2010, Petta, n. 4443, in Guida dir., 2011, 37, 82; v. Id., sez. I, 24 giugno
2010, Stefanini, n. 29372, in Cass. pen., 2011, 9, 3121; Id., sez. V, 16 aprile 2004, Allievi, in Guida dir., 2004,
p. 33, 82; Id., sez. I, 16 settembre 2004, Gioia, in Guida dir., 2004, 44, 61.
73. Amodio, Persona oVesa dal reato, cit., p. 552.
74. Aimonetto, voce Persona oVesa, cit., p. 327.
75. Corte cost., n. 132 del 1968, in Giust. cost., 1968, 222, che ha dichiarato illegittimo l’art. 422 c.p.
1930 « nella parte in cui prevedeva la sanatoria della nullità di cui all’art. 412, in relazione al precedente art.
408, anche nei confronti della parte civile, dell’oVeso dal reato e del querelante ».
500
Teresa Bene
Il presupposto del ragionamento cade se si esamina il regime più rigoroso previsto con riguardo al decreto che dispone il giudizio (art. 429, co. 4).
L’omessa o invalida notificazione all’oVeso di questo decreto, che funge da
atto di citazione, dà luogo ad una nullità d’ordine generale (art. 178, lett. c)
assoggettata al regime intermedio (art. 180).
L’esame della adeguatezza delle forme di tutela dei diritti dell’oVeso
risulta molto interessante se proiettato sulla procedura incidentale disciplinata dall’art. 240 c.p.p.76 , quando venga accertata la illegale acquisizione di
dati e contenuti di comunicazioni o di conversazioni e venga disposta ed
eseguita la distruzione dei relativi supporti e documenti, realizzando così
una forma di inutilizzabilità raVorzata77 . Il co. 6 dell’art. 240 c.p.p. prevede
che sia redatto apposito verbale « dell’avvenuta intercettazione o detenzione
o acquisizione illecita dei documenti », « delle modalità e dei mezzi usati, oltre
che dei soggetti interessati, senza alcun riferimento al contenuto degli stessi »78 .
Come è noto, la disciplina del verbale sostitutivo è stata oggetto di un vivace
dibattito79 e di censura in sede costituzionale80 . La Corte con una sentenza
additiva di accoglimento81 pur ritenendo che la distruzione appaia come
76. Fino al 2006 l’art. 240 c.p.p. era composto da un solo co. e si limitava a disciplinare i documenti
contenenti dichiarazioni anonime. La norma è stata modificata dal d.l. 22 settembre 2006, n. 259
« Disposizioni urgenti per il riordino della normativa in tema di intercettazioni telefoniche », convertito con
modificazioni nella l. 20 novembre 2006, n. 281. Dopo la riforma la rubrica è diventata « Documenti
anonimi ed atti relativi ad intercettazioni illegali ». A tutela della inviolabilità, l’art. 3 del decreto ha
introdotto una fattispecie incriminatrice concernente la detenzione “consapevole” del materiale
illegale in relazione al quale sia già stata disposta la distruzione ai sensi dell’art. 240, co. 2, c.p.p.
L’incriminazione ha la funzione di anticipare la tutela rispetto alla diVusione del materiale. L’art. 4
disciplina un’azione riparatoria a vantaggio delle vittime della diVusione del materiale, specificando
che l’azione è esercitata senza pregiudizio di eventuali provvedimenti del Garante per la protezione
dei dati personali, con ciò instaurando un legame espresso con il c.d. codice della privacy (d.lgs. 30
giugno 2003, n. 196), v. tra gli altri, Bricchetti, Fino a quattro anni di carcere se c’è detenzione illegale dei
supporti, in Guida dir., 2006, fasc., 47 ss.; Bricchetti, Pistorelli, La distruzione immediata della prova
rischia di ledere i diritti dell’imputato, in Guida dir., 2006, fasc., 23 ss.; Filippi, distruzione di documenti e
illecita divulgazione di intercettazioni: lacune ed occasioni perse di una legge nata già “vecchia”, in Dir. pen.
proc., 2007, 152; Gaito, Intercettazioni illecite, intercettazioni illegali, intercettazioni illegittime, in Gaito,
Osservatorio del processo penale, Torino, 2007, I, p. 4 ss.
77. Tonini, Manuale di procedura penale, cit., p. 366.
78. Su questi profili v. Gaito, Intercettazioni illecite, intercettazioni illegali, intercettazioni illegittime, cit.
79. Il riferimento è al noto caso dei Dossier illegali nell’aVare Telecom–Kroll.
80. Trib. Milano, ord. 30 marzo 2007, imputato, collocazione, ha sollevato — in riferimento agli
artt. 24, co. 1 e 2, 111, co. 1, 2 e 4, e 112 della Costituzione — questione di legittimità costituzionale
dell’art. 240, co. 3, 4, 5 e 6, del codice di procedura penale, come modificato dall’art. 1 del decreto
legge n. 259 del 2006, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 281 del 2006.
81. Corte cost., n. 173 del 2009, in Cass. pen., 2009, 12, 4647. La Corte ha dichiarato la illegittimità
costituzionale dell’art. 240, co. 4 e 5 c.p.p., nella parte in cui non prevede, per la disciplina del contraddittorio, l’applicazione dell’art. 401, co. 1 e 2, c.p.p. In secondo luogo ha dichiarato la illegittimità
costituzionale dell’art. 240, co. 6, c.p.p., nella parte in cui non esclude dal divieto di fare riferimento al
contenuto dei documenti, supporti e atti, nella redazione del verbale previsto dalla stessa norma, le
circostanze inerenti l’attività di formazione, acquisizione e raccolta degli stessi documenti, supporti e
atti.
La persona oVesa tra diritto di difesa e diritto alla giurisdizione
501
un rimedio di emergenza, individua la necessità di raVorzare il contenuto
rappresentativo del verbale « includendovi anche tutte le circostanze che hanno
caratterizzato l’attività diretta all’intercettazione, alla detenzione e all’acquisizione del materiale ». In particolare, « il giudice del merito deve poter disporre di tutti
gli elementi necessari per valutare senza alcun condizionamento derivante dalla
decisione presa nel procedimento incidentale e nel contraddittorio tra le parti, se
l’assunto accusatorio del pubblico ministero » abbia un fondamento. La Corte
ritiene dunque che l’equilibrio tra le esigenze di tutela della riservatezza,
della corrispondenza e dell’onore possano essere contemperate con altri
principi di rango costituzionale, come l’obbligatorietà dell’azione penale, il
diritto di difesa, il diritto di azione, e che l’unica forma di tutela idonea sia
la distruzione del materiale82 e la predisposizione di un verbale quale prova
sostitutiva del corpo del reato, in concreto un “surrogato probatorio”83 ,
formato nel contraddittorio tra le parti. Tralasciando in questa sede i profili
legati alla « creazione giudiziale di una nuova prova che trasmetta i dati propriamente rilevanti e tralasci invece quelli unicamente pregiudizievoli per le vittime »,
si osserva che la distruzione dei documenti ovvero dei supporti informatici
illegali presenti nel fascicolo del pubblico ministero, unitamente alla illegalità di ogni altra forma di detenzione di copie degli stessi atti distrutti, priva
proprio le vittime del “dossieraggio” o della intercettazione illegale del corpo del reato o comunque della prova necessaria per dimostrare in ogni sede
il danno subito e la misura dello stesso, così « comprimendo fino a negare la
tutela giurisdizionale » dei propri diritti. In attesa di un auspicabile intervento
legislativo, si osserva: solo la facoltà riservata alla persona oVesa dai reati di
ritenere copia dei supporti e dei documenti, creerebbe le condizioni per
esercitare liberamente la facoltà di agire in giudizio, accettando una nuova
ed ulteriore diVusione dei propri dati personali o riservati, mediante la produzione dei supporti a fini di prova, ovvero di conservare la riservatezza
ripristinata e rinunciare ad agire84 .
7. Il rapporto tra giudizio abbreviato ed investigazioni difensive85 attira
82. V. Focardi, Sub art. 240 c.p.p., in c.p.p. comm. Giarda, Spangher, p. 2399 e ss.
83. Tonini, Manuale di procedura penale, cit., p. 366 ss.
84. Cerqua, Sulle facoltà della persona oVesa, danneggiata dal reato, nel procedimento incidentale ex
art. 240 c.p.p., in www.penalecontemporaneo.it, massima a Trib. Milano, ord. 3 aprile 2012, imputato.
85. Sulla utilizzabilità delle acquisizioni delle risultanze delle investigazioni difensive nel giudizio
abbreviato e sul presunto contrasto con gli artt. 111, co. 2 e 4, nonché con l’art. 3 cost., è intervenuta la
Corte costituzionale dichiarando l’infondatezza della questione, v. sentenza n. 184 del 2009, in Riv. it.
dir. e proc. pen., 2009, 4, 2060. Il tema è stato oggetto di un vivace dibattito, v. Amodio, Garanzie oggettive
per la pubblica accusa? A proposito di indagini difensive e giudizio abbreviato nel quadro costituzionale, in
Cass. pen., 2010, 17; Grevi, Basta il solo « consenso dell’imputato » per utilizzare come prova le investigazioni
difensive nel giudizio abbreviato?, in Cass. pen., 2009, 3671; Lozzi, Il contraddittorio in senso oggettivo e il
giudizio abbreviato, ivi, 2009, 2055 ss.; Spangher, Indagini difensive e giudizio abbreviato, ivi, 2009, 2062
ss.; Ubertis, Eterogenesi dei fini e dialettica probatoria nel rito abbreviato in Riv. it. dir. proc. pen., 2009,
2072 ss.
502
Teresa Bene
l’attenzione sulla utilizzabilità delle dichiarazioni rese dalla persona oVesa
al suo difensore che, in seguito alla costituzione di parte civile, siano state
prodotte nel giudizio abbreviato semplice chiesto dall’imputato.
Come è noto la produzione di elementi di prova in sede di udienza
preliminare aveva finito col giustificare, nella prassi, la dilatazione dei confini
entro i quali le parti erano legittimate a depositare gli atti e i documenti nel
fascicolo a disposizione del giudice86 . D’altro canto, si è osservato che se il
deposito intempestivo di atti e documenti impone al giudice di garantire
congrui diVerimenti dell’udienza per rendere eVettivo il contraddittorio e
consentire alle parti di interloquire sull’ammissibilità dei nuovi elementi di
prova, occorre individuare un termine finale per la relativa produzione.
La Corte costituzionale, in riferimento al caso in cui il deposito del fascicolo del difensore abbia preceduto, sia pur di un brevissimo lasso temporale,
quello della richiesta del giudizio abbreviato87 , ha dichiarato inammissibile
— per mancanza di adeguata motivazione da parte del giudice a quo in ordine
alla rilevanza ed alla non manifesta infondatezza — la questione di legittimità
costituzionale degli art. 391–octies e 442, co. 1–bis, c.p.p., sollevata in rapporto
al principio della parità delle armi, sancito dall’art. 111, co. 2, cost., « nella
parte in cui non prevedono, nell’ipotesi di deposito del fascicolo delle investigazioni
difensive e richiesta di giudizio abbreviato, un termine processuale per il deposito
del predetto fascicolo con facoltà del pubblico ministero di esercitare il diritto alla
controprova ». Tuttavia, ha rilievo la individuazione delle modalità temporali
indicate dalla Corte88 e disciplinate in talune previsioni dirette a procurare
una anticipata presentazione del materiale documentale. In particolare, « il
fascicolo delle indagini compiute dal pubblico ministero deve essere trasmesso unitamente alla richiesta di rinvio a giudizio (art. 416, co. 2, c.p.p.), la documentazione
delle eventuali indagini “suppletive”, prima dell’udienza, al pari dei documenti
difensivi (art. 419, co. 2 e 3), mentre quella delle eventuali indagini difensive, “in
vista” di una decisione anche interlocutoria nell’udienza (art. 391–octies, co. 1) ».
86. Cfr. Illuminati, Il nuovo dibattimento: l’assunzione diretta delle prove, in Foro it., 1988, V, 358;
in una sorta di “bulimia cognitiva”, Giostra, Indagine e prova. Dalla non dispersione a nuovi scenari
cognitivi, in Verso la riscoperta di un modello processuale, Milano, 2003, p. 46.
87. Corte cost., n. 117 del 2011, in Cass. pen., 2011, 2956; la Corte è anche intervenuta sull’ipotesi
della contestualità del deposito degli atti di investigazione difensiva e di richiesta di giudizio abbreviato con sentenza n. 184 del 2009, cit. In questo caso si pone un problema di tutela del diritto al
contraddittorio del pubblico ministero il quale soltanto in quel momento è messo a conoscenza di
tali atti. Può ritenersi che l’atto compiuto dall’imputato sia equiparabile ad una richiesta condizionata
di rito abbreviato; se il giudice la accoglie, il pubblico ministero ha diritto alla prova contraria; in
questi termini v. Tonini, Manuale di procedura penale, cit., p. 746. Cfr. ZacchÈ, Il giudizio abbreviato,
Milano, 2004, p. 92 ss.
88. « L’indubbio peso sistematico degli assunti della Consulta spiega — forse — la ragione per la quale
la pronuncia in commento riveste la forma della sentenza e non quella dell’ordinanza, che parrebbe più
confacente alla declaratoria d’inammissibilità di una questione di legittimità costituzionale », in questi
termini Cassibba, La Corte costituzionale fa chiarezza sul regime di ammissione di atti e documenti
nell’udienza preliminare, in www.penalecontemporaneo.it.
La persona oVesa tra diritto di difesa e diritto alla giurisdizione
503
In ogni caso, sugli atti e sui documenti inseriti deve eVettuarsi un controllo
giurisdizionale per la relativa ammissibilità.
Dunque, se prima che siano formulate le conclusioni nell’udienza preliminare, l’imputato chiede il giudizio abbreviato non condizionato, tali
risultanze dell’indagine entrano a far parte del materiale utilizzabile ai fini
della decisione89 . Sul punto, la Corte di cassazione, escluso che sussista
un divieto di raccogliere le sommarie informazioni della persona oVesa da
parte del suo difensore, ha aVermato che le investigazioni difensive possono
essere svolte senza limiti temporali in ogni stato e grado del procedimento
e possono essere prodotte anche nel giudizio abbreviato90 . Dunque, se l’imputato sceglie il giudizio abbreviato, rinunciando all’assunzione della prova
nel contraddittorio processuale, l’atto unilateralmente formato costituisce
materiale probatorio utilizzabile a tutti gli eVetti dal giudice per la decisione,
anche ove si tratti di esiti di indagini difensive eventualmente depositati in
sede di udienza preliminare, sì da essere valutate per tutte le determinazioni
anche a carattere decisorio che egli è chiamato ad assumere, persino nel
caso di riti alternativi91 . Del resto, se nel giudizio abbreviato sono rilevabili
soltanto le nullità di carattere assoluto e le inutilizzabilità patologiche92 , le
investigazioni difensive del difensore della persona oVesa nei confronti della
stessa, non sono aVette da vizi, né le dichiarazioni dell’oVeso possono ricondursi alle incompatibilità di cui all’art. 197, co. 1, c) e d), c.p.p. In questi
termini può riconoscersi la piena utilizzabilità nel giudizio abbreviato del
verbale delle dichiarazioni rese dalla persona oVesa al proprio difensore in
sede di investigazioni difensive ai sensi dell’art. 391–bis c.p.p.
8. Il nuovo sistema di strumenti di risposta al reato tende ad oVrire centralità al ruolo della persona oVesa, assistiamo, cioè, ad un mutamento di
89. In questo senso, Corte cost., n. 245 del 2005, in Giur. cost., 2005, 4, 3382; v. anche Cass., sez. III,
21 aprile 2010, Bianchi, n. 33898, in Cass. pen., 2011, 2309; Cass., sez. III, 9 aprile 2009, p.m. in proc.
Galliano, in Arch. nuova proc. pen., 2009, 625.
90. Il limite per il deposito di atti e documenti è l’inizio della discussione; la inosservanza opera
quale causa d’inammissibilità dei materiali non tempestivamente depositatati. Né, del resto, può
riconoscersi un divieto di svolgere indagini dopo tale momento perché contrasterebbe con il tenore
dell’art. 430–bis c.p.p. Salvo il fatto che, instaurato il rito abbreviato, l’imputato ha la facoltà di revocare
il consenso al rito premiale dopo il deposito delle indagini suppletive del pubblico ministero, ai sensi
dell’art. 438, co. 5, ultimo periodo, c.p.p.; v. ZacchÈ, Giudizio abbreviato e indagini difensive al vaglio
della Corte costituzionale, cit., p. 388 ss.
91. Corte cost., ord. n. 57 2005, cit.
92. Con riguardo, poi, ad attività destinate a proiettarsi sul giudizio abbreviato, la selezione degli
atti prima dell’instaurazione del rito alternativo scongiura l’eventualità che la richiesta di giudizio
abbreviato venga intesa, sulla scorta di talune, discutibili prese di posizione della giurisprudenza di
legittimità, come manifestazione del consenso dell’imputato all’impiego a fini decisori di atti aVetti
da inutilizzabilità patologica. V., ad esempio, Cass., sez., VI, 24 febbraio 2009, Abis, in Cass. pen., 2010,
9, 3178; e in dottrina sul punto Cassibba, La Corte costituzionale fa chiarezza sul regime di ammissione di
atti e documenti nell’udienza preliminare, cit.
504
Teresa Bene
prospettiva nella sensibilità politico–criminale. Il riferimento alla vittima93
sinora ha rappresentato la giustificazione per « scelte di prevenzione generale
perseguite attraverso lo schema retributivo »94 . Acquista, invece, ruolo centrale
nell’ambito di un approccio riparativo, che, tuttavia, non potrà essere precluso nei casi in cui la vittima stessa sia indisponibile. Questa ultima idea
trova conferme anche nel panorama europeo. In estrema sintesi, al quesito
se l’Unione europea riconosce alle vittime dei reati il diritto di chiedere
allo Stato la rinuncia alla irrogazione della pena accessoria nei confronti
del reo, ed eventualmente, una rinuncia alla pena in favore di forme di
giustizia riparativa, la Corte di giustizia ha dato risposta negativa95 . Sebbene
la persona oVesa goda di una serie di garanzie procedurali previste dalla
decisione quadro 2001/22096 , fra cui il diritto di essere sentita dall’autorità
giudiziaria procedente97 , essa non vanta, in base alle norme dell’Unione,
alcun diritto in tema di determinazione della pena da irrogare al condannato98 . Del resto, le scelte di politica criminale rientrano nella discrezionalità
dei singoli parlamenti nazionali99 . Su queste premesse gli ultimi interventi
del nostro legislatore sembrano ispirati ad una rivalutazione del ruolo della
vittima100 , realizzata attraverso articolazioni normative diverse.
In primo luogo vincolando il giudice nella individuazione del luogo degli
arresti domiciliari alle esigenze di tutela della persona oVesa101 . La previsione è contenuta nel decreto legge n. 78 del 2013102 che introduce disposizioni
dirette a fornire una risposta al problema del sovraVollamento penitenziario
ed a sanare una situazione che espone l’Italia alle reiterate condanne da parte
della Corte europea dei diritti dell’uomo103 . Rinviando ad atra sede le osser93. Il termine di accezione internazionale è usato in modo tecnico in alcuni sistemi processuali
europei, v. nota 29.
94. Eusebi, La risposta al reato e il ruolo della vittima, in Dir. pen. proc. 2013, 527 ss.
95. V. Corte Giust. eur., 15 settembre 2011, Gueye e Sanchez, cause C–483/09 e C–1/10.
96. Per un esame del cammino « per il formale riconoscimento dei diritti della vittima di reato nello
spazio giuridico europeo », v. Gaeta, La tutela della vittima del reato nel diritto dell’Unione europea: spunti
per una ricostruzione storico–sistematica, in Cass. pen., 2012, 2701 ss.
97. Sui poteri della vittima e sulla sua partecipazione al procedimento in riferimento allo Statuto
della Corte penale internazionale, v. Grifantini, Il ruolo della vittima nel procedimento davanti alla Corte
penale internazionale, in Cass. pen., 2012, 3180 ss.
98. La Corte di giustizia si è pronunciata su una domanda di pronuncia pregiudiziale posta da
giudici spagnoli. Per un commento v. CalÚ, Vittima del reato e giustizia riparativa nello spazio giudiziario
europeo post Lisbona, in www.penalecontemporaneo.it.
99. Corte Giust. eur., 15 settembre 2011, Gueye e Sanchez, cit.
100. In riferimento al ruolo della vittima nel processo penale a livello internazionale v. Convenzione
ONU contro il crimine organizzato transnazionale, ratificata dall’Italia con la l. 16 marzo 2006, n. 146. In
particolare, l’art. 25, co. 3, TOC Convention.
101. V. decreto legge n. 78 del 2013, art. 1 (« Modifiche al codice di procedura penale »), sono apportate
le seguenti modificazioni: a) all’art. 284, dopo il co. 1, è aggiunto il seguente: « 1–bis. il giudice stabilisce
il luogo degli arresti domiciliari in modo da assicurare le esigenze di tutela della persona oVesa ».
102. Decreto legge n. 78 del 2013, cit.
103. Corte eur. uomo, sez. II, 8 novembre 2013, Torreggiani c. Italia.
La persona oVesa tra diritto di difesa e diritto alla giurisdizione
505
vazioni sulle potenzialità della filosofia che ispira le attuali scelte legislative,
ed i rilievi critici sulla limitata portata dell’attuale intervento, si osserva che
il legislatore si muove, in questa occasione, prevalentemente nell’ottica di
favorire l’adozione di eYcaci meccanismi di decarcerizzazione in relazione
a soggetti di non elevata pericolosità. Resta ferma la necessità dell’ingresso
in carcere dei condannati a pena definitiva che abbiano commesso reati di
particolare allarme sociale.
La rivalutazione del ruolo processuale della persona oVesa appare anche
nelle nuove scelte di politica criminale104 che sembrano ispirare la Delega
al Governo in materia di pene detentive non carcerarie105 . Innanzitutto,
attraverso l’introduzione del potere del giudice di sostituzione, nella fase
dell’esecuzione, della pena già disposta con le pene della reclusione o dell’arresto, qualora non risulti disponibile un domicilio idoneo ad assicurare
la custodia del condannato ovvero quando il comportamento del condannato, contrario alla legge o alle prescrizioni dettate, risulti incompatibile
con la prosecuzione delle stesse, anche sulla base delle esigenze di tutela
della persona oVesa dal reato106 . In particolare, mediante l’introduzione di
progetti di responsabilizzazione e di aiuto seguiti dall’uYcio di esecuzione
penale esterna, nel cui ambito si realizza una valorizzazione dell’impegno
riparatorio, anche nel significato che assume nell’interesse pubblico, cioè
in termini di prevenzione generale107 . Poi, attraverso forme di definizione
anticipata del processo, all’esito positivo di un progetto di messa alla prova
— diretto ad attenuare le conseguenze del reato, anche attraverso condotte
riparatorie e restitutorie — disposto a sua volta dal giudice, se non deve
pronunciare sentenza di proscioglimento a norma dell’art. 129, già in sede
processuale108 .
Per quanto riguarda, in particolare i poteri di intervento e di partecipazione della persona oVesa, il legislatore riconosce ad essa il diritto di essere
sentita e di ricevere avviso dell’udienza di decisione sulla richiesta di messa
alla prova, e dell’udienza di valutazione, al termine della quale, se positiva,
il giudice dichiara con sentenza estinto il reato. La violazione del diritto
comporterà il riconoscimento di un autonomo potere di impugnazione,
104. V. comunicato 4 luglio 2013 Camera dei deputati, Delega al Governo per l’introduzione nel nostro
ordinamento di pene detentive non carcerarie.
105. La Camera ha approvato il 4 luglio 2013 il testo unificato delle proposte di legge C. 331–927–A
(recanti Delega al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e disposizioni in materia di sospensione
del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili).
106. V. art. 1, lett. f ), Delega al Governo in materia di pene detentive non carcerarie, cit.
107. V. art. 29 della Bozza di riforma della parte generale del codice penale elaborata dalla Commissione Pisapia. Su questo profilo, v. art. 3, Delega al Governo in materia di pene detentive non carcerarie,
Modifiche al codice di procedura penale in materia di messa alla prova; art. 4, Introduzione dell’art. 191–bis
nelle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, cit.
108. V. art. 3, co. 5, Modifiche al codice di procedura penale in materia di sospensione del procedimento
con messa alla prova, cit.
506
Teresa Bene
che sostituirà quello, previsto, di mera sollecitazione del pubblico ministero
al ricorso in cassazione avverso l’ordinanza che decide sull’istanza di messa alla prova. Inoltre, la persona oVesa ha il diritto di essere avvisata nei
dieci giorni precedenti l’udienza fissata, anche d’uYcio, dal giudice per la
revoca dell’ordinanza di sospensione del procedimento di messa alla prova.
Infine, aprendo all’istituto che realizza il maggiore coinvolgimento della vittima, rappresentato dalla mediazione penale109 , laddove si stabilisce che alla
richiesta di sospensione del procedimento sia allegato un programma di trattamento che tenga conto, specificamente, della indicazione delle « condotte
volte a promuovere, ove possibile, la mediazione con la persona oVesa »110 .
Presumibilmente, il ricorso a tale strumento implicherà, una fase di sospensione del processo stesso disposta dal giudice, con invito, nei confronti
dell’imputato e della persona oVesa, a presentarsi davanti a un uYcio di
mediazione111 . Tale uYcio avrà il compito di favorire il confronto, e di riportare al giudice un giudizio sui risultati della mediazione e sulla disponibilità
dimostrata a tal fine dall’imputato. Il che potrà avere, a sua volta, eYcacia
estintiva dell’illecito, qualora il giudice valuti il programma presentato, nel
suo complesso, idoneo. L’attività di mediazione acquisterà, in ogni caso,
rilievo anche rispetto alla determinazione della pena, dovendo il giudice
valutare l’idoneità del programma sulla base dei parametri indicati nell’art.
133 c.p.112 .
Dunque, si può osservare seppur da una primissima lettura delle proposte di legge di Delega al Governo approvate, che se vi è nuova tendenza
alla costruzione di un sistema orientato a forme di riparazione eVettivamente praticabili in favore delle vittime, quale « antidoto di natura sostanziale
alla esemplarità delle pene »113 , rimane il dubbio su quali saranno le potenzialità delle future previsioni normative in presenza dell’attuale persistente
atteggiamento culturale. Invero, prescindendo dalle distonie e dalla eVettiva eYcacia delle soluzioni che la prassi applicativa delle future previsioni
normative mostrerà, può osservarsi che il successo di questa riforma di
109. Cfr. per tutti Mazzucato, Consenso alle norme e prevenzione dei reati. Studi sul sistema sanzionatorio penale, Roma, 2005; Mannozzi, La giustizia senza parola. Uno studio comparso su giustizia riparativa
e mediazione penale, Milano, 2003.
110. V. art. 3, co. 4, Modifiche al codice di procedura penale in materia di sospensione del procedimento
con messa alla prova, cit.
111. L’istituto della mediazione è previsto nell’ordinamento italiano solo all’art. 29, co. 4, d.lgs.
n. 274 del 2000 (concernente la competenza in materia penale del Giudice di pace), ma ha trovato
utilizzazione soprattutto attraverso gli artt. 9 e 28 d.P.R. n. 448 del 1988 (in tema di accertamento
della personalità e di sospensione del procedimento connessa alla prova nell’ambito del processo
minorile).
112. Art. 2, Modifiche al codice penale in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova,
cit.
113. « La quale non trova aVatto un argine credibile nel concetto di proporzione, che viene ricondotto
senza ulteriori spiegazioni a quanto il contesto sociale avverta come adeguato, in termini di corrispettività
retributiva, nei confronti dell’illecito », così Eusebi, La risposta al reato e il ruolo della vittima, cit., p. 527 ss.
La persona oVesa tra diritto di difesa e diritto alla giurisdizione
507
sistema, tesa ad assicurare livelli di prevenzione aYdabili, presuppone un
elevato livello di adesione “per scelta” ai precetti normativi, perché riguarda
i destinatari delle norme penali non come « oggetti di un condizionamento, ma
come soggetti cui il sistema giuridico rivolge un appello » che ne presuppone il
consenso114 .
114. Cfr. Eusebi, La risposta al reato e il ruolo della vittima, cit., p. 527 ss.
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